Hoofdstuk 8 Samenvatting en conclusies 8.1 Inleiding (hoofdstuk 1) De titel van dit boek luidt Omzetting als rechtsvormwijziging. Het begrip omzetting wordt in meerdere betekenissen gehanteerd. Eén daarvan is omzetting als bedoeld in de artikelen 2:18, 2:71, 2:72, 2:181 en 2:183 BW. Ik hanteer voor die rechtsfiguur de term rechtsvormwijziging. Deze term geeft beter aan wat deze rechtsfiguur inhoudt, namelijk het wisselen van vorm van de rechtspersoon. Bij rechtsvormwijziging is sprake van het handhaven van de rechtspersoon met behoud van vermogen. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Wat is de aard, de functie en het (wenselijke) toepassingsbereik van rechtsvormwijziging in het Nederlandse rechtspersonenrecht? Rechtsvormwijziging vertoont elementen van continuïteit en van discontinuïteit. De wetgever neemt continuïteit van de rechtspersoon als uitgangspunt. Bij rechtsvormwijziging blijft de rechtspersoon immers gehandhaafd. Wijziging van de vorm van de rechtspersoon leidt tot discontinuïteit. De mate van (dis)continuïteit van rechtsvormwijziging wordt bepaald door (i) de aard van de rechtsvormwijziging (de vorm) en (ii) de invulling van het wettelijk kader (de inhoud). Rechtsvormwijziging gaat altijd gepaard met statutenwijziging. Er kunnen zich ter gelegenheid van rechtsvormwijziging twee soorten statutaire wijzigingen voordoen; wijzigingen die rechtstreeks het gevolg zijn van de statutaire inrichting binnen het kader dat de wet schept voor die rechtsvorm (de noodzakelijke wijzigingen) en wijzigingen die ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging worden doorgevoerd maar niet noodzakelijk zijn in het kader van rechtsvormwijziging (de niet-noodzakelijke wijzigingen). Noodzakelijke wijzigingen vloeien voort uit de aard van de rechtsvorm na rechtsvormwijziging. Nietnoodzakelijke wijzigingen kunnen ook tot stand gebracht worden voor of na rechtsvormwijziging door statutenwijziging. 313
HOOFDSTUK 8 8.2 Huidige wettelijke regeling (hoofdstuk 2) Het tweede hoofdstuk is een leidraad voor de jurist die zich bezighoudt met rechtsvormwijziging. Alle aspecten bij de huidige wettelijke regeling van rechtsvormwijziging worden beschreven. Een overzicht is opgenomen waarin alle varianten van rechtsvormwijziging van een stappenplan zijn voorzien. De rechtsfiguur rechtsvormwijziging is onder te verdelen in vier categorieën; te weten (i) rechtsvormwijziging van een stichting, (ii) rechtsvormwijziging in een stichting, (iii) rechtsvormwijziging tussen verwante rechtspersonen en (iv) bijzondere rechtsvormen. Het aantal rechtsvormwijzigingen in Nederland tussen 1956 en 24 december 2008 bedroeg 3789. Dat is een gering aantal. Ter vergelijking: in januari 2007 stonden 966 697 privaatrechtelijke rechtspersonen in het handelsregister geregistreerd. Rechtsvormwijziging van en in een stichting komt verreweg het meest voor. Rechtsvormwijziging vereist twee besluiten; een besluit tot rechtsvormwijziging en een besluit tot statutenwijziging. Voor een besluit tot rechtsvormwijziging geldt in beginsel een gekwalificeerde meerderheid van negen tienden van de uitgebrachte stemmen. De wetgever zou er in mijn optiek verstandig aan doen beide besluiten te integreren. Rechtsvormwijziging wordt van kracht na het verlijden van een notariële akte. Bij rechtsvormwijziging van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij in een andere rechtsvorm dient een wachttermijn van een maand in acht genomen te worden. In die periode hebben de leden de mogelijkheid hun lidmaatschap te beëindigen. Leden kunnen immers niet gedwongen worden lid te blijven na rechtsvormwijziging dan wel aandeelhouder te worden bij rechtsvormwijziging in een kapitaalvennootschap. Bij rechtsvormwijziging van een kapitaalvennootschap in een andere rechtsvorm (niet zijnde een kapitaalvennootschap) staat een aandeelhouder een schadeloosstellingsprocedure ter beschikking. Aangesloten wordt bij de wettelijke procedure van kapitaalvermindering. Crediteuren worden eveneens beschermd nu de wettelijke regeling van kapitaalbescherming van toepassing is bij rechtsvormwijziging. Voor sommige varianten van rechtsvormwijziging is naast de controle door de notaris aanvullende controle door de rechter, Ministerie van Justitie en de accountant vereist. Onder het huidige recht lijkt het erop dat de wet toestaat dat een informele vereniging van rechtsvorm kan wijzigen. Het is wenselijk dat de wet expliciet bepaalt dat de bepalingen omtrent rechtsvormwijziging niet van toepassing zijn op informele verenigingen mede omdat de controlemogelijkheden voor de notaris te beperkt zijn. 314
SAMENVATTING EN CONCLUSIES 8.3 Karakter van rechtsvormwijziging in het rechtspersonenrecht (hoofdstuk 3) Verzelfstandiging en privatisering zijn niet te beschouwen als rechtsvormwijziging in de door mij gehanteerde betekenis. Deze beide rechtsfiguren vertonen overeenkomsten met rechtsfiguren als oprichting, ontbinding, juridische splitsing en rechtsvormwijziging. De rechtsfiguur omzetting heeft een enorme ontwikkeling doorgemaakt. In de eerste plaats heeft rechtsvormwijziging in de loop van de tijd verschillende rechtsgevolgen gehad. Deze rechtsfiguur vertoonde aanvankelijk, onder de Wet op stichtingen, kenmerken van de rechtsfiguur ontbinding. In deze periode was zelfs gedeeltelijke omzetting mogelijk, namelijk van een stichting in een naamloze vennootschap. Daarna was sprake van rechtsovergang onder algemene titel. De huidige vorm van rechtsvormwijziging is die van continuïteit in de rechtspersoon met handhaving van vermogen. Een tweede ontwikkeling is die van gedwongen naar vrijwillige rechtsvormwijziging. Rechtsvormwijziging werd toegepast om dreigende ontbinding van de rechtspersoon, die niet voldeed aan de kenmerken van de vorm waarin de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelnam, te voorkomen. Later, toen rechtsvormwijziging vermogenshandhaving inhield, werd vrijwillige rechtsvormwijziging mogelijk gemaakt. Gedwongen rechtsvormwijziging, om ontbinding op grond van artikel 2:21 BW te voorkomen, is wel altijd blijven bestaan. Het is interessant om de rechtsfiguur van rechtsvormwijziging in het Duitse recht te bestuderen. Het Duitse recht kent een lange traditie als het gaat om deze rechtsfiguur. Daarnaast heeft het Duitse recht een uitgebreide wettelijke regeling van Formwechsel. Zo is het op dit moment mogelijk personenvennootschappen van rechtsvorm te wijzigen met behoud van identiteit. Rechtsvormwijziging van een stichting behoort niet tot de mogelijkheden. Reden daarvan is dat naar het oordeel van de wetgever de stichting zich naar haar aard niet leent voor rechtsvormwijziging. Het gevolg daarvan is dat bepaalde problemen zoals die in het Nederlandse recht voorkomen zoals de problematiek van de vermogensklem, daardoor vermeden worden. In het Duitse recht staat de evolutie van de onderneming centraal; van eenmanszaak tot naamloze vennootschap en vice versa. De onderneming wordt in de regeling van rechtsvormwijziging tot uitgangspunt genomen en niet de rechtspersoon waartoe de onderneming behoort. In het Nederlandse recht wordt daarentegen meer institutioneel naar de rechtsfiguur van rechtsvormwijziging gekeken. Rechtsvormwijziging vereist altijd een statutenwijziging. Statutenwijziging is een onderdeel van rechtsvormwijziging. Ik beschouw rechtsvormwijziging als een bijzondere vorm van statutenwijziging. Vanwege het mogelijk ingrijpende ka- 315
HOOFDSTUK 8 rakter van rechtsvormwijziging dienen de aanvullende wettelijke eisen die op dit moment aan rechtsvormwijziging worden gesteld, opgenomen te worden in de regeling van statutenwijziging van elke privaatrechtelijke rechtspersoon van waaruit de rechtsvorm wordt gewijzigd. 8.4 Vermogensklem bij rechtsvormwijziging van stichtingen (hoofdstuk 4) De stichting heeft als rechtsvorm een bijzondere positie in het Nederlandse rechtspersonenrecht vanwege het doelvermogen. Het vermogen van een stichting na rechtsvormwijziging wordt meer beschermd dan gedurende het bestaan van de stichting. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet van een expliciete keuze voor een strenger regime. Beide regelingen dienen dan ook op elkaar aan te sluiten. De regeling van artikel 2:285 lid 3 BW zou als uitgangspunt kunnen gelden voor artikel 2:18 lid 6 BW. De invulling van het huidige begrip vermogensklem is onduidelijk. Als voorstel heb ik een tekstsuggestie gedaan om een rechtsvormwijzigingsreserve te creëren. Er zijn onder de huidige wettelijke regeling twee leren te onderscheiden; een strikte leer en een flexibele leer. In de strikte leer wordt de vermogensklem opgevat als beklemming van alle afzonderlijke vermogensbestanddelen. In die visie is geen plaats voor het toestaan van anders besteden van stichtingsvermogen aangezien de rechter een dergelijke toestemming (op grond van artikel 2:18 lid 6 BW) niet zal verlenen. In de flexibele leer is het beklemd vermogen de activa minus passiva op het moment van rechtsvormwijziging van de stichting. Verschil tussen de strikte leer en de flexibele leer is gelegen in de uitleg van de vruchten van het vermogen. In de strikte leer worden de vruchten van elk vermogensbestanddeel blijvend beklemd, ook na rechtsvormwijziging. In de flexibele leer hebben de vruchten van het vermogen dat beklemd is, betrekking op het eigen vermogen op het moment van rechtsvormwijziging en niet nadien. Uit de jurisprudentie volgt een strikte leer. De naleving van de wettelijke bepaling met betrekking tot de vermogensklem is lastig na te gaan. De notaris en de rechter hebben inhoudelijk niet altijd voldoende zicht op de te beschermen belangen. De vermogensklem suggereert een bescherming die er feitelijk niet of nauwelijks is. De sanctie op niet-naleving van de vermogensklem is gelegen in het algemene leerstuk van (on)behoorlijk bestuur. De rechtshandeling rechtsvormwijziging is niet als schenking, noch als gift aan te merken. Door de vermogensklem is van vermogensverschuiving geen sprake. In de flexibele leer kan bij rechtsvormwijziging van een stichting in een kapitaalvennootschap wel van een gift sprake zijn indien volstorting (van de ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging toegekende aandelen aan een rechtspersoon 316
SAMENVATTING EN CONCLUSIES op een wijze die beschouwd dient te worden als anders besteden ) plaatsvindt door vermogensaanwending van de stichting na verkregen toestemming van de rechter. 8.5 Bestaande rechtsverhoudingen (hoofdstuk 5) In hoofdstuk 5 is aandacht besteed aan de gevolgen van rechtsvormwijziging voor bestaande rechtsverhoudingen als bijvoorbeeld overeenkomsten. De vraag of en in hoeverre overeenkomsten onverminderd van kracht blijven, dient beantwoord te worden aan de hand van de algemene bepalingen van Boek 2, Boek 3 en Boek 6 BW. Een specifieke regeling voor rechtsvormwijziging zoals die voor juridische fusie en splitsing geldt, lijkt voor rechtsvormwijziging niet noodzakelijk aangezien de algemene leerstukken tot een bevredigend resultaat leiden. Overheden kunnen ook als contractspartij optreden. Voor overheden gelden in beginsel dezelfde wettelijke regelingen als voor private partijen, zij het dat soms de uitwerking anders kan zijn vanwege de bescherming van het algemeen belang. Voor de notariële praktijk is het van belang dat in erfrechtelijke bevoordelingen aandacht besteed wordt aan de mogelijkheid van rechtsvormwijziging van de begiftigde. Hiervoor kan een beschermende voorziening in schenkingsakte of testament opgenomen worden. Een algemeen nut beogende instelling (anbi) kan na rechtsvormwijziging de anbi-status behouden indien ook na rechtsvormwijziging aan alle anbi-voorwaarden voldaan wordt. Het is wel noodzakelijk de Belastingdienst op de hoogte te stellen van een rechtsvormwijziging zodat nagegaan kan worden of de anbi-status terecht behouden blijft. Het is niet altijd duidelijk wat het gevolg is van vergunningen die op naam staan van een rechtspersoon die van rechtsvorm is gewijzigd. Afhankelijk van de soort vergunning en de voorwaarden, kan het noodzakelijk zijn opnieuw een vergunning aan te vragen omdat deze door de rechtsvormwijziging vervallen is. In andere gevallen kan volstaan worden met wijziging van de tenaamstelling van de vergunning. Notarissen moeten zich realiseren dat het mogelijk is in de statutaire blokkeringsregeling van een kapitaalvennootschap rechtsvormwijziging als aanbiedingsgrond op te nemen. Rechtsvormwijziging kan leiden tot een wijziging van zeggenschap op grond waarvan de statutaire blokkeringsregeling nageleefd moet worden. Bij rechtsvormwijziging van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is hiervan geen sprake. Indien een aandeelhouder of lid opzegt bij rechtsvormwijziging van een kapitaalvennootschap in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij (of an- 317
HOOFDSTUK 8 dersom) kan wel van change of control sprake zijn. Bij rechtsvormwijziging van of in een stichting is change of control het uitgangspunt. 8.6 Gebreken bij rechtsvormwijziging (hoofdstuk 6) De wetgever heeft voor het herstellen van gebreken diverse mogelijkheden in de wet opgenomen; in Boek 2 maar ook daarbuiten, bijvoorbeeld in Boek 3 BW. Indien en voor zover geen door het recht beschermde belangen worden geschaad en de gevolgen van het aannemen van een andere situatie onuitvoerbaar dan wel nauwelijks uitvoerbaar is, meen ik dat als uitgangspunt moet gelden dat herstel van een gebrek met terugwerkende kracht mogelijk moet zijn. Als hoofdregel geldt dat een gebrek in de procedure van rechtsvormwijziging leidt tot nietigheid van de rechtsvormwijziging. De wet eist dat bepaalde documenten aan de akte van rechtsvormwijziging worden gehecht op straffe van nietigheid van de rechtshandeling. Het gaat dan om de volgende gebreken: 1. rechterlijke machtiging ontbreekt bij rechtsvormwijziging van of in een stichting of van een kapitaalvennootschap in een vereniging; 2. de verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Justitie ontbreekt; 3. een notariële akte ontbreekt of er is sprake van een niet-authentieke akte; 4. een accountantsverklaring ontbreekt of kwalificeert niet als accountantsverklaring in de zin van de wet; 5. de opzegtermijn voor leden is niet (geheel) nageleefd; 6. niet elk lid is aandeelhouder geworden van een kapitaalvennootschap en het lid heeft niet opgezegd; 7. schriftelijke toestemming van betrokken leden ontbreekt wier aandelen niet worden volgestort door omzetting van de reserves; dan wel 8. de kapitaalverminderingsprocedure is niet of onjuist doorlopen. Al deze gebreken kunnen hersteld worden door bekrachtiging op grond van artikel 3:58 BW. 1 Soms geeft de wet een specifieke regeling zoals voor besluiten. Herstel vindt dan ook in de eerste plaats op grond van Boek 2 BW plaats. Bekrachtiging heeft terugwerkende kracht. Op geheelde rechtshandelingen voortbouwende rechtshandelingen dienen ook als geheeld te worden beschouwd. Indien een ieder uitgegaan is van een achteraf gebleken onjuiste juridische werkelijkheid is een ieder ermee gebaat dat de juridische werkelijkheid overeenkomt met de gewijzigde realiteit. De grens van het toelaatbare wordt afgebakend door het belang dat de overtreden regel tracht te beschermen, zoals de openbare orde, de rechtszekerheid of belangen of rechten van derden. Deze rechten dienen te worden geëerbiedigd. 1. Met uitzondering van de ministeriële verklaring van geen bezwaar. 318
SAMENVATTING EN CONCLUSIES Indien zich een gebrek voordoet bij de totstandkoming van de rechtsvormwijziging is het in verband met de rechtszekerheid wenselijk dat de notaris in een akte van vaststelling nadien de gang van zaken vastlegt. Een vaststellingsovereenkomst kan ook een bekrachtiging of bevestiging bevatten. 8.7 Bijzondere rechtsvormen (hoofdstuk 7) In hoofdstuk 7 komen bijzondere rechtsvormen aan de orde. Allereerst de kerkgenootschappen. Onduidelijk is of rechtsvormwijziging van een kerkgenootschap in een privaatrechtelijke rechtspersoon, niet zijnde een kerkgenootschap, mogelijk is. Voor zover die vraag bevestigend moet worden beantwoord, is onduidelijk of een dergelijke rechtsvormwijziging geregeerd wordt door artikel 2:18 BW. Rechtsvormwijziging van een privaatrechtelijke rechtspersoon, niet zijnde een kerkgenootschap, in een kerkgenootschap wordt geregeerd door artikel 2:18 BW. Een tweede categorie bijzondere rechtsvormen is de personenvennootschap. Op dit moment is een wetsvoorstel personenvennootschappen (Titel 7.13 BW) in voorbereiding op grond waarvan rechtsvormwijziging van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en andersom wordt geïntroduceerd. Voor de rechtsvormwijziging van een OVR in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zijn vereist: 1. overeenkomst of besluit; 2. notariële akte van rechtsvormwijziging; 3. beschrijving; 4. rechterlijke machtiging; 5. verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Justitie; 6. accountantsverklaring; en 7. inschrijving in het handelsregister. Voor de rechtsvormwijziging van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in een OVR zijn vereist: 1. besluit; 2. notariële akte van rechtsvormwijziging; 3. beschrijving; 4. mogelijkheid van verzet; 5. rechterlijke machtiging; en 6. inschrijving in het handelsregister. In internationaal verband hebben zowel EESV, SE als SCE rechtspersoonlijkheid. Tot op heden komen de grensoverschrijdende vormen van samenwerking zoals EESV, SE en SCE (nog) niet goed van de grond. Ik meen dat dit meer het gevolg is van het ontbreken van een echt grensoverschrijdend karakter omdat het EESV, de SE en de SCE nationale instrumenten zijn, dan van een afwachtende houding 319
HOOFDSTUK 8 van voorzichtige, behoudend ingesteld juristen en ondernemers. De SE en de SCE hebben rechtspersoonlijkheid op basis van de toepasselijke verordening. Het EESV bezit nog geen rechtspersoonlijkheid op basis van de verordening, wel op basis van de implementatiewetgeving in Nederland. Elk van genoemde rechtspersonen kent een beperkte mogelijkheid van rechtsvormwijziging. De regeling daarvoor is vastgelegd in de betreffende Verordening en Uitvoerings - wet. De regeling van SE en SCE is vrijwel identiek. Een EESV kan van rechtsvorm worden gewijzigd in een coöperatie met wettelijke aansprakelijkheid. Een coöperatie (U.A., W.A. of B.A.) kan van rechtsvorm gewijzigd worden in een EESV. Een SE kan van rechtsvorm worden gewijzigd in een naamloze vennootschap en vice versa. De mogelijkheid van rechtsvormwijziging van en in een SCE is beperkt tot de rechtsvorm coöperatie. Rechtsvormwijziging zie ik als een vorm van statutenwijziging. Het ligt daarom voor de hand dat rechtsvormwijziging vanuit een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, EESV, SE of SCE in een door Boek 2 BW geregelde rechtspersoon in Boek 2 BW opgenomen zou worden. De bepaling voor rechtsvormwijziging naar een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, EESV, SE dan wel SCE kan dan gehandhaafd blijven op de plaats waar het nu geregeld is (of: wordt). 320