Ondernemingsrecht. Sdu Commentaar. editie

Transcriptie

1 editie Commentaar Ondernemingsrecht hoofdredactie prof. mr. B. Bier prof. mr. M.J. van Ginneken mr. dr. P.P. de Vries prof. mr. dr. J.B. Wezeman prof. mr. drs. D.F.M.M. Zaman

2 Commentaar Ondernemingsrecht

3 Commentaar biedt een actueel artikelsgewijs commentaar, geordend naar rechtsgebied. Per artikel wordt: De kernproblematiek behandeld Verwezen naar achterliggende documenten (wetsgeschiedenis, jurisprudentie, literatuur) Verwezen naar nieuwe jurisprudentie Commentaar is een online-uitgave waarvan de inhoud door Uitgevers permanent wordt bijgewerkt. Dit boek biedt een weerslag van die inhoud, bijgewerkt tot de datum vermeld in het voorwerk. Deze uitgave wordt jaarlijks geactualiseerd. Het Commentaar op de volgende rechtsgebieden is gepubliceerd: Algemene wet bestuursrecht Arbeidsrecht Europees Migratierecht Financieel Recht Huurrecht Insolventierecht Ondernemingsrecht Strafrecht Strafvordering Vermogensrecht Vreemdelingenwet 2000 Wet bescherming persoongegegvens Wet inburgering Wet openbaarheid van bestuur Raadpleeg voor nieuwe titels en verschijningsdata. De reeks Commentaar is een uitgave van Uitgevers.

4 Commentaar Ondernemingsrecht Redactie: prof. mr. dr. B. Bier prof. mr. M.J. van Ginneken prof. mr. P.P. de Vries prof. mr. dr. J.B. Wezeman prof. mr. drs. D.F.M.M. Zaman Uitgevers Den Haag 2017

5 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen Art. 18 BW Boek 2 C Art. 18 (67) BW Boek 2 1. Een rechtspersoon kan zich met inachtneming van de volgende leden omzetten in een andere rechtsvorm. 2. Voor omzetting zijn vereist: a. een besluit tot omzetting, genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging en, tenzij een stichting zich omzet, genomen met de stemmen van ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen; b. een besluit tot wijziging van de statuten; c. een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat. 3. De in het vorige lid onder a genoemde meerderheid is niet vereist voor een omzetting van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap of omgekeerd. 4. Voor de omzetting van of in een stichting en van een naamloze of besloten vennootschap in een vereniging is bovendien rechterlijke machtiging vereist. 5. Slechts de rechtspersoon kan machtiging tot omzetting verzoeken aan de rechtbank, onder overlegging van een notarieel ontwerp van de akte. Zij wordt in elk geval geweigerd, indien een vereist besluit nietig is of indien een rechtsvordering tot vernietiging daarvan aanhangig is. Zij wordt geweigerd, indien de belangen van stemgerechtigden die niet hebben ingestemd of van anderen van wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend, onvoldoende zijn ontzien. Indien voor de omzetting machtiging van de rechter is vereist, verklaart de notaris in de akte van omzetting dat de machtiging op het ontwerp van de akte is verleend. 6. Na omzetting van een stichting moet uit de statuten blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover dit vermogen en deze vruchten daarop krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan. 7. De rechtspersoon doet opgave van de omzetting ter inschrijving in de registers waarin hij moet zijn en moet worden ingeschreven dan wel als vereniging vrijwillig is ingeschreven. 8. Omzetting beëindigt het bestaan van de rechtspersoon niet. Omzetting van rechtspersoon in andere rechtsvorm Commentaar door: mr. dr. B. Snijder-Kuipers A. Inleiding Artikel 2:18 BW geeft een regeling van de rechtsfiguur omzetting voor privaatrechtelijke rechtspersonen. Voor zover wordt omgezet van of in een naamloze vennootschap, dienen artikel 2:71 BW en artikel 2:72 BW bestudeerd te worden. Omzetting van of in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vereist bestudering van artikel 2:181 BW en artikel 2:183 BW. Artikel 20 jo. 19 lid 1 Woningwet geeft een specifieke regeling voor omzetting van woningcorporaties. Grensoverschrijdende omzetting is (nog) niet wettelijk geregeld. C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Wetshistorie C.2 Toepassingsbereik A Omzetting rechtsvorm C 67 Inwerkingtredingsdatum: ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2014,

6 Art. 18 BW Boek 2 C 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen C.3 Karakter C.4 Vereisten C.4.1 Besluitvorming C.4.2 Notariële akte C.4.3 Rechterlijke machtiging C.5 Vermogensklem C.6 Rechterlijke toestemming voor anders besteden C.7 Handelsregister Vermogenshandhaving C.1 Wetshistorie De rechtsfiguur omzetting is niet gebaseerd op Europese regelgeving. Wel bepaalt artikel 13 van de Tweede Richtlijn (77/91/EEG) dat ten minste de waarborgen van de artikelen 2 tot en met 12 van die richtlijn in acht genomen moeten worden bij omzetting in een naamloze vennootschap. Omzetting is een nationale regeling. In 1957 was omzetting voor het eerst mogelijk op grond van Wet op stichtingen (Wet van 31 mei 1956, Stb. 1956, 327). Een stichting kon geheel of gedeeltelijk worden omgezet in een naamloze vennootschap of vereniging. Sinds 1971 was omzetting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid eveneens mogelijk. Omzetting heeft een ontwikkeling doorgemaakt van een rechtsfiguur die gehanteerd werd om ontbinding door de rechter te voorkomen naar een rechtsfiguur waarbij op basis van vrijwilligheid voor een andere rechtsvorm kan worden gekozen. Aanvankelijk ging omzetting gepaard met vermogensovergang, later vermogensoverdracht en uiteindelijk vermogenshandhaving. Omzetting brengt thans geen vermogensverschuiving met zich mee. Bij omzetting blijft de rechtspersoon bestaan met behoud van vermogen. Daarmee wijkt de rechtsfiguur omzetting af van ontbinding, waardoor het bestaan van de rechtspersoon beëindigt en van juridische fusie en juridische splitsing dat vermogensovergang tot gevolg heeft. C.2 Toepassingsbereik Artikel 2:18 BW geeft een regeling voor omzetting van privaatrechtelijke rechtspersonen. Op personenvennootschappen is deze regeling niet van toepassing. Omzetting van niet-privaatrechtelijke rechtspersonen wordt geregeld bij wet in formele zin. Voor zover een kerkgenootschap in een privaatrechtelijke rechtspersoon wordt ondergebracht, is artikel 2:18 BW van toepassing bij omzetting. Artikel 2:18 BW kan naar analogie van toepassing zijn op kerkgenootschappen die niet in een privaatrechtelijke rechtsvorm zijn ondergebracht, indien het statuut van het kerkgenootschap dat bepaalt en de aard van de onderlinge verhoudingen zich daar niet tegen verzet (artikel 2:2 lid 2 BW). De Hoge Raad heeft beslist dat artikel 2:18 BW van overeenkomstige toepassing is op omzetting van of in een kerkgenootschap (HR 21 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:771). De Hoge Raad geeft daarbij wel aan dat de rechter bij zijn onderzoek naar het bestaan van een weigeringsgrond bij omzetting van of in een kerkgenootschap, inmenging in geloofskwesties moet vermijden. Dat brengt de scheiding van kerk en staat met zich mee. De rechter moet verder artikel 2:18 lid 5 BW bij overeenkomstige toepassing op een kerkgenootschap op gelijke wijze toepassen als bij rechtstreekse toepassing op een privaatrechtelijke rechtspersoon. C.3 Karakter Omzetting is te beschouwen als een bijzondere vorm van statutenwijziging. Het is een rechtshandeling van eigen aard. 98

7 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen Art. 18 BW Boek 2 C C.4 Vereisten Omzetting vereist altijd twee besluiten; een besluit tot omzetting en een besluit tot statutenwijziging. Deze besluiten dienen afzonderlijk geagendeerd en genomen te worden in een vergadering. Beide besluiten kunnen wel in een (1) vergadering tot stand komen. In sommige gevallen is rechterlijke machtiging voor omzetting vereist; voor omzetting (i) van een stichting, (ii) in een stichting en (iii) van een kapitaalvennootschap in een vereniging. Omzetting wordt van kracht door het verlijden van een notariële akte van omzetting en statutenwijziging mits alle overige door de wet gestelde vereisten in acht genomen zijn. C.4.1 Besluitvorming Het besluit tot omzetting moet genomen worden met een meerderheid van ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen. Deze gekwalificeerde meerderheid is niet vereist bij omzetting (i) van een stichting of (ii) vanuit een kapitaalvennootschap in een andere kapitaalvennootschap. In die gevallen wordt het besluit genomen met dezelfde vereisten als een besluit tot statutenwijziging. Voor zover de statuten voor een besluit tot statutenwijziging een grotere meerderheid voorschrijven, is eenzelfde meerderheid vereist voor een besluit tot omzetting. Voor zover de statuten interne of externe vereisten van goedkeuring bevatten, dienen dergelijke goedkeuringen ook verkregen te worden voor een besluit tot omzetting. Een besluit tot omzetting heeft betrekking op de rechtsvorm. Naast een besluit tot omzetting, is een besluit tot statutenwijziging vereist. Dat besluit wordt genomen conform de wettelijke en statutaire regeling. Indien een stichting wordt omgezet, dienen de statuten de mogelijkheid van statutenwijziging van alle artikelen mogelijk te maken. Voor zover de statuten dat niet toelaten, is rechterlijke goedkeuring vereist (artikel 2:294 BW). Een besluit tot statutenwijziging heeft betrekking op de inhoud van de statuten. C.4.2 Notariële akte Omzetting gaat altijd gepaard met een notariële akte waarbij de statuten integraal gewijzigd worden. Ter gelegenheid van het verlijden van de notariële akte wordt de omzetting meteen van kracht tenzij in de statuten een latere ingangsdatum is vermeld. De notaris is verplicht in zijn akte van omzetting en statutenwijziging melding te maken van het feit dat de rechterlijke machtiging is verleend op het ontwerp van de notariële akte, voor zover vereist. In praktijk wordt de rechterlijke machtiging eveneens aan de notariële akte gehecht hoewel de verplichting daartoe slechts in bepaalde gevallen in de wet is opgenomen (artikel 2:72 lid 2 sub d BW en artikel 2:183 lid 2 sub d BW). C.4.3 Rechterlijke machtiging Rechterlijke machtiging moet door de rechtspersoon worden aangevraagd bij de rechtbank van de statutaire vestigingsplaats van de om te zetten rechtspersoon. Het indienen van een verzoekschrift wordt door een advocaat gedaan. De rechterlijke machtiging is een beschikking. Beroep staat gedurende drie maanden open. Het is aan te raden in verband met de mogelijkheid van beroep de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te laten verklaren. De bevoegde rechter weigert de machtiging in elk geval wanneer het besluit tot statutenwijziging of het besluit tot omzetting nietig is of indien een rechtsvordering tot vernietiging daarvan aanhangig is. Verder wordt de machtiging geweigerd indien de belangen van stemgerechtigden die niet hebben ingestemd of van anderen van wie tenminste iemand zich tot de rechter heeft gewend, onvoldoende zijn ontzien. Genoemde gronden leiden tot weigering van de rechterlijke machtiging. 99 Omzetting, besluit tot Statutenwijziging, besluit tot Omzetting, notariële akte Omzetting, weigeringsgronden machtiging tot

8 Art. 18 BW Boek 2 C 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen Voorts heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het verlenen van de rechterlijke machtiging. Op basis van het verzoekschrift waarin de achtergrond, feitelijke situatie en motivering van de beoogde situatie aan bod komen, maakt de rechter een zelfstandige afweging bij het al dan niet verlenen van de rechterlijke machtiging. Vermogensklem C.5 Vermogensklem Voor zover een stichting wordt omgezet, geeft artikel 2:18 lid 6 BW een regeling die bekend staat als de vermogensklem. Een stichting is naar haar aard een ander soort rechtspersoon dan de andere privaatrechtelijke rechtspersonen. Omdat een stichting een doelvermogen kent, beschermt de wetgever dat doelvermogen indien een stichting wordt omgezet. Het vermogen van een stichting en de vruchten van dat vermogen, zoals rente op een geldbedrag, wordt bevroren op het moment van omzetting. Dat betekent dat in de statuten een voorziening daarvoor opgenomen dient te worden, bijvoorbeeld door het creëren van een speciale reserve, omzettingsreserve, waarin het vermogen wordt ondergebracht van de stichting op het moment van omzetting. Op die manier wordt het vermogen beklemd. Dit vermogen blijft beklemd ook indien later via juridische fusie of juridische splitsing vermogen onder algemene titel overgaat (artikel 2:18 lid 6, tweede zin, BW). De Hoge Raad heeft in het Optas-arrest (HR 21 januari 2011, NJ 2011, 352) bepaalt dat de voorgeschreven wettelijke beklemming niet rust op alle (individuele) activa en passiva van de omgezette stichting. Het beklemde vermogen bestaat uit het saldo van alle vermogensbestanddelen op het moment van omzetting. Dit saldo kan blijken uit een op te stellen balans of andere financiële verantwoording ten tijde van de omzetting. Het beklemde vermogen kan na omzetting als volgt worden aangewend. In de eerste plaats kan het vermogen worden aangewend conform het doel van de stichting voor omzetting. Voor zover de wens bestaat het vermogen op andere wijze (dan het voormalige stichtingsdoel) aan te wenden, is daarvoor goedkeuring van de rechter vereist. Deze toestemming kan gevraagd worden ter gelegenheid van de rechterlijke machtiging of nadien. C.6 Rechterlijke toestemming voor anders besteden De rechter is terughoudend als het gaat om het verlenen van toestemming voor een ander doel dan het voormalige stichtingsdoel. Tot 2015 werden dergelijke verzoeken tot ontklemming van het voormalige stichtingsvermogen afgewezen. De Rechtbank Rotterdam (Rb. Rotterdam 13 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:191 (Optas Pensioenen), heeft deze toestemming wel verleend. Een stichting was omgezet in een naamloze vennootschap en laatstgenoemde vennootschap was weggefuseerd in een andere naamloze vennootschap. Het beklemde vermogen bleef in stand na de fusie op grond van het bepaalde in de laatste zin van artikel 2:18 lid 6 BW. De Rechtbank Rotterdam verleende goedkeuring aan de ontklemming van het voormalige stichtingsvermogen. De rechter heeft op grond van de wet een discretionaire bevoegdheid om een verzoek tot ontklemming al dan niet te honoreren. Wel moeten de belangen van alle belanghebbenden bij de beoordeling van dat verzoek in acht genomen worden. Van belang was of derden werden benadeeld op grond van redelijkheid en billijkheid dan wel of de veranderde doelstelling in strijd met de openbare orde was (daaronder ook te begrijpen strijd met de wet en/of de goede zeden). Drie elementen zijn in deze uitspraak van belang. Allereerst het feit dat het doel in hoge mate verwant aan het oude stichtingsdoel was. Daarnaast de vaststelling dat geen benadeling van derden plaatsvond nu geen gevaar bestond voor continuering van de pensioenen en de havenbelanghebbenden geen aanspraak op de (uitkering van) de buffer hadden. Tot slot was er een schikking getroffen tussen alle belanghebbenden die onvoorwaardelijk werd op het moment dat het beklemde voormalige stichtingsvermogen ontklemd zou worden. Van benadeling kon dus geen sprake zijn. 100

9 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen Art. 18 BW Boek 2 D C.7 Handelsregister Na het verlijden van de akte van omzetting en statutenwijziging draagt de notaris zorg voor registratie van de rechtshandeling bij de Kamer van Koophandel waar de rechtspersoon is ingeschreven. Dit is bij de hoofdvestiging van de rechtspersoon. Inschrijving van omzetting geschiedt door middel van de opgaaf van omzetting en statutenwijziging. Het inschrijfnummer van de rechtspersoon blijft na omzetting ongewijzigd. D. Jurisprudentie uitgebreid HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:771;de Hoge Raad heeft vastgesteld dat artikel 2:18 BW van overeenkomstige toepassing is op omzetting van of in een kerkgenootschap of zelfstandige onderdelen en lichamen van kerkgenootschappen. Rb. Amsterdam 20 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6699;aan de Hoge Raad is een prejuridiciele vraag gesteld over de overeenkomstige toepassing van artikel 2:18 BW op kerkgenootschappen of zelfstandige onderdelen en lichamen van kerkgenootschappen. Rb. Amsterdam 13 november 2015, «JOR» 2015/211, ECLI:NL:RBAMS:2015:6712, (m.nt. J.M. Blanco Fernandez);afwijzing van verzoek tot rechterlijke machtiging voor rechtsvormwijziging in een kerkgenootschap op grond van artikel 2:18 BW vanwege ontbreken van voldoende vaste rechtspraak (zie ook Rb. Amsterdam 18 september 2014, «JOR» 2015/292, ECLI:NL:RBAMS:2014:9804. Volgens annotator zit pijnpunt in feit dat de rechter niet in staat is de geldigheid van een kerkelijk omzettingsbesluit te toetsen op de wijze die door artikel 2:18 BW wordt geeist. De rechter mag niet treden in kerkelijke afwegingen die voor dat besluit gelden. Rb. Oost-Brabant 30 januari 2014, «JOR» 2015/291, ECLI:NL:RBOBR:2014:488; artikel 2:18 BW is rechtstreeks van toepassing op rechtsvormwijziging van een stichting in een kerkgenootschap. Aan de vereisten van kerkelijk recht, erkenning van de bisschop van s-hertogenbosch, was voldaan. Rb. Rotterdam 13 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:191 (Optas Pensioenen); rechterlijke toestemming tot anders besteden van voormalig stichtingsvermogen. Ontklemming van stichtingsvermogen is geoorloofd aangezien besteding plaatsvond aan een aanverwant doel, geen sprake was van benadeling van crediteuren en een schikking was getroffen tussen alle belanghebbenden welke schikking onherroepelijk zou worden na ontklemming van het voormalige stichtingsvermogen. HR 21 januari 2011, NJ 2011, 352 (m.nt. P. van Schilfgaarde en H. Beckman); vermogensklem op grond van artikel 2:18 lid 6 BW rust op het saldo van alle vermogensbestanddelen op het moment van omzetting en niet op de (individuele) activa en passiva van de rechtspersoon na omzetting. Rb. Rotterdam 18 februari 2004, «JOR» 2004/100, ECLI:NL:RBROT:2004:AO8042; stichtingsvermogen blijft beklemd, ook na juridische fusie. Doorbreking mogelijk door rechterlijke goedkeuring op grond van artikel 2:18 lid 6 BW. Rb. Zwolle 21 november 2003 «JOR» 2004/68 (m.nt. Groffen), ECLI:NL:RBZWO:2003:AO6161; omzetting Stichting Het Gastouderburo in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Vermogen stichting dient in een afzonderlijke reserve opgenomen te worden op grond van artikel 2:18 lid 6 BW. Rb. Zwolle 7 februari 2003, «JOR» 2004/2, ECLI:NL:RBZWO:2003:AF6108; omzetting stichting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Na omzetting kan toestemming gevraagd worden aan rechter om beklemd vermogen anders te besteden op grond van artikel 2:18 lid 6 BW. Rb. Amsterdam 28 april 1998, «JOR» 1998/105 (m.nt. De Monchy), ECLI:NL:RBAMS:1998:AG3292; rechterlijke machtiging op grond van artikel 2:18 lid 4 BW dient afgegeven te worden voor het verlijden van de notariële akte van omzetting. Terugwerkende kracht is onmogelijk. D 101

10 Art. 18 BW Boek 2 F 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen F Rb. Arnhem 14 mei 1992, NJ kort 1992, 45 (Stichting Werkpool Nijmegen II); aanwending stichtingsvermogen ter volstorting op aandelen bij omzetting naar kapitaalvennootschap is in strijd met artikel 2:18 lid 6 BW. F. Literatuurverwijzing Asser/Rensen 2-III *, Overige rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2012/396. Asser/Maeijer & Kroeze 2-I*, Rechtspersonenrecht, De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nrs Bellingwout, J.W., Fiscale aspecten van grensoverschrijdende fusie (en omzetting), WPNR 2007, p Braak, S.M. van den, Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, WPNR 2007, p Klamer, A.F., Omzetting stichting en vermogensklem, V&O 1993, p Leeuw, A.E. de, De BV als APV, WPNR 2015, p Leeuw, A.E. de, De BV als APV, Hoe effectief is de vermogensklem?, WPNR 2015, p Monchy, C.W. de, en L. Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW, preadvies van de Vereeniging Handelsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink Raaijmakers, M.J.G.M., Reorganisaties van vennootschappen en rechtspersonen: omzetting, fusie en (af)splitsing, WPNR 1997, p Snijder-Kuipers, B., Vraagpunten bij omzetting van een stichting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, WPNR 2006, p Snijder-Kuipers, B., Rechtsvormwijziging in het ondernemingsrecht, WPNR 2007, p Snijder-Kuipers, B., Omzetting als rechtsvormwijziging, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 70, Deventer: Kluwer Snijder-Kuipers, B., Rechtsvormwijziging; van stichting of vereniging naar kerkgenootschap, JBN 2016, (6) 30. Van de Streek, J.L. van de, Omzetting van rechtspersonen (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2008.Timmerman, L., Enkele opmerkingen van theoretische aard over omzetting van rechtspersonen, S&V 1993, p Verstappen, L.C.A., Notariële aspecten van omzetting, S&V 1993, p Ontbinding van rechtspersoon Art. 19 (68) BW Boek 2 1. Een rechtspersoon wordt ontbonden: a. door een besluit van de algemene vergadering of, indien de rechtspersoon een stichting is, door een besluit van het bestuur tenzij in de statuten anders is voorzien; b. bij het intreden van een gebeurtenis die volgens de statuten de ontbinding tot gevolg heeft, en die niet een besluit of een op ontbinding gerichte handeling is; c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie; d. door het geheel ontbreken van leden, indien de rechtspersoon een vereniging, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij is; e. door een beschikking van de Kamer van Koophandel als bedoeld in artikel 19a; f. door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt. 68 Inwerkingtredingsdatum: ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2013,

11 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen Art. 24d BW Boek 2 C (zie Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* (2015), nr. 265). Bij een commanditaire vennoot kan dit evenwel anders zijn. Daarom bepaalt sub b van lid 2 dat er tevens sprake is van een deelneming in een vennootschap indien de rechtspersoon deelneemt in een vennootschap ten einde duurzaam met die vennootschap verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. In tegenstelling tot de vennoot genoemd in sub a van lid 2, zal de commanditaire vennoot dus het genoemde oogmerk moeten hebben (zie Dorresteijn (losbl.), artikel 24c aantekening 5). F. Literatuurverwijzing Dorresteijn, A.F.M., Groene Serie, Rechtspersonen, Artikel 24c bij: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel 24c (Deelneming). Dortmond, P.J., e.a., Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer Schilfgaarde, P. van, Jaap Winter, Jan Berend Wezeman en Jean Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer F Art. 24d (93) BW Boek 2 1. Bij de vaststelling in hoeverre de leden of aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, wordt geen rekening gehouden met lidmaatschappen of aandelen waarvan de wet of een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht. 2. In afwijking van lid 1 wordt voor de toepassing van de artikelen 24c, 63a, 152, 201a, 220, 224a, 262, 265a, 333a lid 2, 334ii lid 2, 336 lid 1, 346, 379 lid 1 en lid 2, 407 lid 2, 408 lid 1 en 414 ten aanzien van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid tevens rekening gehouden met aandelen waarvan een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht. Lidmaatschappen of aandelen zonder stem Commentaar door: prof. mr. C.A. Schwarz C. Behandeling kernproblematiek Dit artikel werd ingevoerd bij de nieuwe regeling betreffende de geconsolideerde jaarrekening bij de aanpassing van ons nationale recht aan de zevende EG Harmonisatierichtlijn Vennootschapsrecht bij wet van 10 november 1988, Stb. 517, waarbij ook het nieuwe begrip dochtermaatschappij werd ingevoerd in artikel 2:24a BW. Het artikel geeft een regeling van algemene aard voor die gevallen waarin de wet bepaalt dat op aandelen geen stemrecht kan worden uitgeoefend. Bij de invoering van de Wet FlexBV (Stb. 2012, 299) per 1 oktober 2012 werd aan lid 1 de zinsnede of een statutaire regeling als bedoeld in artikel 228 lid 5 toegevoegd, alsmede een nieuw lid 2. Een en ander heeft te maken met de ingrijpende wijzigingen die per die datum in het BV-recht werden aangebracht, waarin onder meer in de interne verhoudingen oneindig kan worden gevarieerd met toekenning van stemrecht aan aandeelhouders, of met de creatie van stemrechtloze aandelen. Met deze wetswijziging is er een einde gekomen aan de parallellie tussen de regeling van de BV en de NV. Lid 2 geeft aan op welke plaatsen de aandelen zonder stemrecht moeten worden meegeteld bij het bepalen van het kapitaal waarnaar in het desbetreffend artikel wordt verwezen. Het gaat hier bijvoorbeeld om Stemrecht, lid of aandeelhouder 93 Inwerkingtredingsdatum: ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2012,

12 Art. 25 BW Boek 2 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen de bepaling van de omvang van deelnemingen, de noodzaak tot consolidatie in groepsverhoudingen of de bepaling van de vraag of een structuurvennootschap een afhankelijke maatschappij heeft. Dit artikel bepaalt derhalve dat in andere dan de in lid 2 bedoelde situaties geen rekening wordt gehouden met de stemrechtloze aandelen. Men denke bijvoorbeeld aan de wijziging van de statuten van de BV in situaties waarin statutair de mogelijkheid van wijziging is uitgesloten. In die omstandigheden is wijziging van de statuten toch steeds mogelijk wanneer daartoe met algemene stemmen wordt besloten in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Ingevolge de regeling in artikel 231 lid 1 jo. artikel 24d BW kunnen de aandeelhouders zonder stemrecht de statutenwijziging niet blokkeren door niet ter vergadering te verschijnen nu bij de bepaling van het quorum geen rekening wordt gehouden met deze aandelen. Het aandeel in een kapitaalvennootschap kent twee, in beginsel onlosmakelijk aan elkaar gekoppelde elementen, te weten een vorderingselement en een lidmaatschapsaspect. De eigenaar van het aandeel ontleent aan dit lidmaatschapsaspect het stemrecht op de algemene vergadering. Aan een aandeel is ten minste één stem verbonden tenzij het gaat om een stemrechtloos aandeel zoals dat ingevolge artikel 2:228 lid 5 BW bij de BV kan worden uitgegeven. De relatieve stemmenmacht aan aandelen verbonden wordt bij de NV bepaald door het nominaal bedrag van het aandeel. Bij de BV kan oneindig worden gevarieerd in zeggensmacht verbonden aan aandelen van een bepaalde soort of een bepaalde aanduiding binnen een soort. Als gezegd kunnen in de BV aandelen zonder stemrecht worden uitgegeven. Daarnaast kan in bepaalde situaties van houderschap van aandelen de wet het stemrecht aan die houder ontzeggen. Zo kan, ingevolge de wet, een dochtermaatschappij geen stemrecht uitoefenen op de aandelen die in de moedermaatschappij worden gehouden en kan een vennootschap geen stem uitoefenen op de aandelen die zij in haar eigen kapitaal houdt. Ook kan geen stemrecht op aandelen worden uitgeoefend wanneer de vennootschap of haar dochtermaatschappij de certificaten van die aandelen houdt. Hetzelfde geldt ten aanzien van aandelen waarop de vennootschap of een dochtermaatschappij een recht van vruchtgebruik of een pandrecht heeft. Zie artikel 2:118 lid 7 BW en artikel 228 lid 6 BW. Voor die gevallen bepaalt onderhavig artikel in lid 1 dat desbetreffende aandelen buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van een quorum of een versterkte meerderheid. Dit artikel voorkomt discussies in dit kader. Deze functionaliteit brengt met zich dat analoge toepassing voor de hand ligt in die gevallen waarin niet de wet stemrecht aan bepaalde aandelen onthoudt, maar zulks plaatsvindt op basis van een statutaire regeling. Zo bepalen artikel 2:117 BW en artikel 2:227 lid 6 BW dat de statuten kunnen bepalen dat een aandeelhouder niet gerechtigd is tot deelname aan de aandeelhoudersvergadering wanneer hij in gebreke is te voldoen aan een wettelijke of statutaire verplichting. Men denke bijvoorbeeld aan de statutaire aanbiedingsverplichting voor aandeelhouders die aandelen verkregen anders dan door overdracht, dus bijvoorbeeld krachtens erfrecht. Indien deze aandeelhouder weigert tot aanbieding over te gaan kan ingevolge de statuten het stemrecht, de vergaderrechten en het dividendrecht worden opgeschort. Dwingend recht Art. 25 (94) BW Boek 2 Van de bepalingen van dit boek kan slechts worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt. 94 Inwerkingtredingsdatum: ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 1989,

13 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen Art. 301 BW Boek 2 C Art. 301 (716) BW Boek 2 1. De rechtbank ontbindt de stichting op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie, indien: a. het vermogen van de stichting ten enenmale onvoldoende is voor de verwezenlijking van haar doel, en de mogelijkheid dat een voldoend vermogen door bijdragen of op andere wijze in afzienbare tijd zal worden verkregen, in hoge mate onwaarschijnlijk is; b. het doel der stichting is bereikt of niet meer kan worden bereikt, en wijziging van het doel niet in aanmerking komt. 2. De rechtbank kan ook ambtshalve de stichting ontbinden tegelijk met de afwijzing van een verzoek als bedoeld in artikel 294. Ontbinding van stichting Commentaar door: mr. G.J.C. Rensen A. Inleiding Lege stichtingen en stichtingen die zijn uitgewerkt, omdat het doel is bereikt, moeten niet blijven voortbestaan. Als een bestuur de ontbinding niet wil of kan bewerkstelligen, bijvoorbeeld wanneer statutenwijziging statutair is uitgesloten of het bestuur niet bevoegd is een ontbindingsbesluit te nemen, dient zich de voorziening van artikel 2:301 BW aan. Overigens zijn de in dit artikel genoemde gevallen niet de enige mogelijkheden die er bestaan de stichting gedwongen te ontbinden. Verwezen wordt naar artikel 2:19 BW, waarin een algemene opsomming staat van de situaties op grond waarvan kan worden ontbonden, naar artikel 2:19a BW, de ontbinding door de Kamer van Koophandel betreffende, alsmede naar artikel 2:20 BW dat de ontbinding door de rechtbank van een verboden rechtspersoon regelt. C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Algemeen C.2 Ontbinding door Kamer van Koophandel C.3 Ontbinding door rechtbank C.1 Algemeen Als een stichting is uitgewerkt, omdat het doel is bereikt of omdat het doel onbereikbaar is geworden, neemt normaliter het bestuur of, indien het bestuur daartoe niet bevoegd is, het andere daartoe bevoegde orgaan, het besluit de statuten te wijzigen teneinde de statuten en in het bijzonder het doel aan de gewijzigde omstandigheden aan te passen of als ultimum remedium eventueel de stichting te ontbinden (zie voor dit laatste artikel 2:19 BW). Omdat een ontbindingsbesluit wellicht (zie hierna sub D) niet meer is terug te draaien, is het niet onverstandig zulk een besluit niet overhaast te nemen. Na de ontbinding blijft de stichting voortbestaan teneinde haar vermogen te vereffenen. Dit is slechts anders als de stichting op het moment van ontbinding geen baten meer heeft; dan houdt zij meteen op te bestaan (zie art. 2:19 lid 4 BW). A C Ontbindingsbesluit stichting 716 Inwerkingtredingsdatum: ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2001,

14 Art. 301 BW Boek 2 D 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen Ontbinding stichting door Kamer van Koophandel Ontbinding stichting door rechtbank Vereffening, bestemming overschot D C.2 Ontbinding door Kamer van Koophandel Als de stichting die geen onderneming drijft in zodanige omstandigheden is komen te verkeren dat zij ten minste een jaar in gebreke is de contributie aan de Kamer van Koophandel te voldoen én er gedurende een jaar geen bestuurders meer staan ingeschreven of deze niet meer te traceren zijn (zie Commentaar Ondernemingsrecht artikel 2:19a BW) kan de Kamer van Koophandel tot ontbinding overgaan. Als de stichting wel een onderneming gedreven heeft, doch zulks niet meer doet, kan de Kamer de onderneming uitschrijven, waarna artikel 2:19a BW weer van toepassing is. C.3 Ontbinding door rechtbank Er is een aantal gronden krachtens welke de rechtbank kan (en soms zelfs moet) beschikken dat de stichting wordt ontbonden: a) de stichting verricht werkzaamheden die in strijd zijn met de openbare orde (artikel 2:20 BW, zie voor een procedure op deze grond: HR 26 juni 2009, NJ 2009, 396 (m.nt. Van Schilfgaarde), «JOR» 2009/222 (m.nt. Schmieman), ECLI:NL:HR:2009:BI1124 (Openbaar Ministerie/Stichting Hells Angels Northcoast Harlingen e.a.)); b) de stichting verricht werkzaamheden die in ernstige mate in strijd zijn met de statuten (artikel 2:21 lid 3 BW); c) de stichting heeft een doel dat in strijd is met de openbare orde (artikel 2:20 BW). De rechtbank stelt de stichting dan in de gelegenheid het doel aan te passen; d) aan de totstandkoming van de stichting kleven gebreken (artikel 2:21 lid 1 sub a BW); e) de statuten van de stichting voldoen niet aan de wettelijke eisen (artikel 2:21 lid 1 sub b BW); f) de stichting voldoet niet aan de wettelijke omschrijving van de rechtsvorm stichting (artikel 2:21 lid 1 sub c BW); g) het vermogen van de stichting is ten enenmale onvoldoende voor de verwezenlijking van haar doel en het is onwaarschijnlijk dat dit binnen afzienbare tijd zal worden verkregen (artikel 2:301 lid 1 sub a BW); h) het doel van de stichting is bereikt of kan niet meer worden bereikt en wijziging van het doel komt niet in aanmerking (artikel 2:301 lid 1 sub b BW); i) als de rechtbank een verzoek tot statutenwijziging ontvangt conform de artikelen 2:294 en 2:295 BW kan de rechtbank ambtshalve besluiten dit verzoek niet in te willigen doch over te gaan tot ontbinding van de stichting. De ontbinding geschiedt door de rechtbank op verzoek van het openbaar ministerie of van een belanghebbende. In een enkel geval ontbindt de rechtbank ambtshalve: als een verzoek tot statutenwijziging bij de rechtbank wordt ingediend teneinde ontbinding te voorkomen en dit verzoek wordt afgewezen dan kan de rechter ambtshalve tot de ontbinding oordelen (artikel 2:294 jo. artikel 301 lid 2 BW). Na het besluit tot ontbinding blijft de stichting, indien zij nog baten heeft, voortbestaan zodat haar vermogen kan worden vereffend. Deze vereffening bestaat uit de betaling van alle schulden aan de crediteuren en eindigt met de overdracht van het overschot of batig saldo aan degene die conform de statuten daartoe is gerechtigd. Deze bestemming moet ingevolge artikel 2:286 lid 4 sub e BW in de statuten zijn opgenomen; aannemelijk is dat hierbij met het uitkeringsverbod (art. 2:285 lid 3 BW) rekening moet worden gehouden. Is de bestemming niet aangewezen dan is de Staat conform artikel 2:23b BW de gerechtigde. Verwezen zij naar de uitvoerige regeling van de vereffening in de artikelen 2:23 tot en met 2:24 BW. D. Jurisprudentie uitgebreid Hof Amsterdam 5 januari 2006, «JOR» 2006/200 (m.nt. Schmieman), NJF 2006, 281, ECLI:NLGHAMS:2006:AY0279 (Openbaar Ministerie/Stichting Al Haramain); 1064

15 1. Rechtspersonen en personenvennootschappen Art. 302 BW Boek 2 C volgens het Openbaar Ministerie verricht de stichting een werkzaamheid in strijd met de openbare orde in de zin van artikel 2:20 lid 1 BW, hetgeen tot ontbinding van de stichting moet leiden. Het hof is van oordeel dat het niet afstand nemen van terrorisme niet kan worden aangemerkt als werkzaamheid in strijd met de openbare orde en dus niet tot ontbinding van de stichting kan leiden. Het Openbaar Ministerie betoogt voorts dat het feit dat de tegoeden van de stichting zijn bevroren, omdat zij op de sanctielijsten zijn geplaatst met zich meebrengt dat het vermogen van de stichting ten enenmale onvoldoende is voor de verwezenlijking van haar doel en alsmede dat de mogelijkheid dat een voldoende vermogen door bijdragen of op andere wijze in afzienbare tijd zal worden verkregen, onwaarschijnlijk is. Hiermee is volgens het Openbaar Ministerie sprake van een situatie in de zin van artikel 2:301 lid 1 sub a BW en dus kan de stichting ontbonden worden. Ook dit betoog wordt door het hof verworpen. F. Literatuurverwijzing Nethe, M.Y., Lege stichtingen, WPNR 6424 (2009), p Ploeg, T.J. van der, Verscherpt toezicht op stichtingen en het algemeen belang, FTV 2005/6, p Polak, J.M., Toezicht op stichtingen, Wijziging van de wetgeving?, WPNR 2009/6801, p F Art. 302 (717) BW Boek 2 In kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraken, inhoudende: doorhaling, aanvulling of wijziging van het in het register ingeschrevene, wijziging van de statuten van de stichting, wijziging van of voorziening in het bestuur, of vernietiging van een besluit tot wijziging van de statuten, worden door de zorg van de griffier van het college waarvoor de zaak laatstelijk aanhangig was ingeschreven in het in artikel 289 van dit Boek genoemde register. Inschrijvingen stichting in handelsregister Commentaar door: mr. G.J.C. Rensen C. Behandeling kernproblematiek In kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraken die inhouden: doorhaling; aanvulling of wijziging van inschrijvingen in het handelsregister (artikel 2:289 BW); wijziging van de statuten (artikel 2:294 BW en artikel 2:296 BW); wijziging van of voorziening in het bestuur (artikel 2:298 BW en artikel 2:299 BW); of vernietiging van een besluit tot statutenwijziging (artikel 2:295 BW en artikel 2:296 BW), Stichting, inschrijving vonnis in handelsregister 717 Inwerkingtredingsdatum: ; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 1989,

16 5. Wet civielrechtelijk bestuursverbod Art. 106a FW A Art. 106a (1) FW 1. Op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon: a. door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in de artikelen 138 of 248 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; b. de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en die overeenkomstig de artikelen 42 of 47 bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter zijn vernietigd; c. de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen, bedoeld in deze wet, jegens de curator; d. de bestuurder, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijke persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft; of e. aan de rechtspersoon of de bestuurder ervan een boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd en deze beschikking onherroepelijk is. 2. Een bestuursverbod kan mede worden uitgesproken jegens de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn als bedoeld in het eerste lid. 3. De rijksbelastingdienst verstrekt op verzoek aan het openbaar ministerie of de curator de voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel e, benodigde gegevens. 4. Met uitzondering van het eerste lid, onderdeel a, en het tweede lid, zijn de vorige leden van overeenkomstige toepassing op een natuurlijke persoon die handelt of heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Commentaar door: mr. F.H.H. Sijbers en mr. R. van der Hulle A. Inleiding Dit artikel voorziet in de mogelijkheid dat de rechter op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie een civielrechtelijk bestuursverbod oplegt. Een bestuursverbod kan worden opgelegd op basis van verschillende faillissementsgerelateerde gronden, maar daarbij heeft de rechter wel beoordelingsruimte. Dit betekent dat, ook wanneer is voldaan aan een grond voor oplegging van een bestuursverbod, de rechter de ruimte heeft om toch niet over te gaan tot oplegging van een bestuursverbod. Het betreft aldus een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De mogelijkheid van een bestuursverbod heeft als doel het effectiever bestrijden van faillissementsfraude en onregelmatigheden in of rondom een faillissement en het voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. Bij de invoering van de maatregel heeft de wetgever toegezegd dat na vijf jaar een algehele wetsevaluatie zal plaatsvinden en dat na twee jaar de gevolgen voor de werklast van het openbaar ministerie worden geëvalueerd. De invoering van de mogelijkheid van een bestuursverbod behoorde tot de fraudepijler van het eind 2012 gestarte wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. A 1 Inwerkingtredingsdatum: , Stb. 2016,

17 Art. 106a FW C 5. Wet civielrechtelijk bestuursverbod C Rechtspersonen Faillissement en temporele reikwijdte Bestuurder C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Materiële reikwijdte C.2 Op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie C.3 Bevoegde rechtbank C.4 Gronden voor een bestuursverbod C.1 Materiële reikwijdte Op grond van het eerste lid van art. 106a Fw kan een bestuursverbod worden opgelegd aan bestuurders van een in art. 2:3 BW genoemde privaatrechtelijke rechtspersoon. Art. 2:3 BW noemt verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen. Als uitgangspunt geldt dat een bestuursverbod zich niet kan uitstrekken tot buitenlandse rechtspersonen. De enige uitzondering hierop is volgens de wetgever dat onder bepaalde omstandigheden een bestuursverbod zich wel kan uitstrekken tot een door buitenlands recht beheerste corporatie die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen (art. 10:121 BW). Een bestuursverbod kan zich evenmin uitstrekken tot publiekrechtelijke rechtspersonen (art. 2:1 BW) en kerkgenootschappen of zelfstandige onderdelen daarvan (art. 2:2 BW). Via art. 106e Fw omvat de regeling in ieder geval wel een Europees Economisch samenwerkingsverband (EESV), een Europese naamloze vennootschap (SE) en een Europese coöperatieve vennootschap (SCE) met statutaire zetel in Nederland. Vereist is dat het faillissement van een onder de regeling vallende rechtspersoon na 1 juli 2016 is uitgesproken. 2 Hoewel dit in de wettekst niet tot uitdrukking komt en tijdens de parlementaire behandeling niet uitdrukkelijk naar voren is gekomen, mag worden aangenomen dat het faillissement onherroepelijk moet zijn. Zo is voor een aantal gronden voor het opleggen van een bestuursverbod uitdrukkelijk bepaald dat sprake moet zijn van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of een onherroepelijke beschikking. De proportionaliteit van de maatregel noopt er eveneens toe dat voor een bestuursverbod, althans het ingaan daarvan, het faillissement van de rechtspersoon onherroepelijk moet zijn. Wij gaan ervan uit dat als het faillissement inmiddels is beëindigd en de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, dit niet aan een bestuursverbod in de weg hoeft te staan. Onder bestuurder moet in de eerste plaats worden verstaan de statutair bestuurder. Daarnaast vallen hieronder tevens de gewezen statutair bestuurder en ingevolge art. 106d lid 1 Fw degene die het beleid van de failliete rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij (statutair) bestuurder. Hierdoor kunnen bijvoorbeeld ook commissarissen of aandeelhouders te maken krijgen met een bestuursverbod, maar dus alleen als zij kunnen worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler. Als de failliete rechtspersoon een monistisch bestuursmodel heeft (ex art. 2:129a BW) en zodoende een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds één of meer uitvoerende bestuurders en anderzijds één of meer niet-uitvoerende bestuurders, dan kan via art. 106d lid 2 Fw een bestuursverbod aan de uitvoerende bestuurder(s) worden opgelegd. Aan niet-uitvoerende bestuurders onder een monistisch bestuursmodel kan daarentegen geen bestuursverbod worden opgelegd. 2 Stb. 2016, 153, artikel II. 2238

18 5. Wet civielrechtelijk bestuursverbod Art. 106a FW C Doorbraakregeling Ondernemers Om te voorkomen dat natuurlijke personen de regeling kunnen omzeilen door een rechtspersoon te laten fungeren als bestuurder van een rechtspersoon, met eventueel meerdere tussenschakels van rechtspersonen, is in het tweede lid van art. 106a Fw een doorbraakvoorziening opgenomen. Deze doorbraakvoorziening zorgt ervoor dat, in het geval de bestuurder van de failliete rechtspersoon een rechtspersoon is, de indirecte bestuurders van de failliete rechtspersoon eveneens in aanmerking kunnen komen voor een bestuursverbod. Met het oog op ondernemers die via een eenmanszaak, commanditaire vennootschap (c.v.) of vennootschap onder firma (v.o.f.) faillissementsfraude hebben gepleegd, is in het vierde lid van art. 106a Fw de uitzondering opgenomen dat natuurlijke personen die handelen of hebben gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf evenzeer in aanmerking kunnen komen voor een bestuursverbod. Ook in dat geval moet sprake zijn van een na 1 juli 2016 uitgesproken faillissement. Wij nemen aan dat het dan moet gaan om het faillissement van de ondernemer persoonlijk, de c.v. of de v.o.f. De Hoge Raad heeft bevestigd dat faillietverklaring van een v.o.f. niet automatisch het faillissement van de vennoten betekent, maar om het faillissement van de vennoten afzonderlijk moet worden verzocht en dit afzonderlijk moet worden beoordeeld. 3 Aangenomen mag worden dat hetzelfde geldt bij het faillissement van een c.v. 4 Omdat het bestuursverbod van art. 106a lid 1 Fw kan worden opgelegd aan bestuurders Verbod van art. 2:298 van alle onder de regeling vallende rechtspersonen, heeft het bestuursverbod van art. lid 3 BW 106a lid 1 Fw een ruimere reikwijdte dan het in art. 2:298 lid 3 BW opgenomen bestuursverbod voor bestuurders van een stichting die door de rechtbank zijn ontslagen. Het bestuursverbod van art. 2:298 lid 3 BW is beperkt tot stichtingen en ook niet specifiek faillissementsgerelateerd. C.2 Op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie Een bestuursverbod kan op grond van art. 106a lid 1 Fw door de rechtbank alleen worden opgelegd op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie. De wetgever acht de curator de eerst aangewezene om een bestuursverbod te vorderen. De curator is volgens de wetgever het beste in staat om te beoordelen of aanleiding bestaat om een bestuursverbod te vorderen en in de praktijk de eerste die in een faillissement op signalen van fraude stuit. De curator is immers ook verantwoordelijk voor de goede afwikkeling van het faillissement. De bevoegdheid van de curator om een bestuursverbod te vorderen ontstaat zodra de curator is benoemd en eindigt met diens defungeren. Voor het instellen van een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod behoeft de curator ex art. 68 lid 3 Fw een machtiging van de rechter-commissaris. Het ontbreken van een machtiging heeft op grond van art. 72 lid 1 Fw geen invloed op de geldigheid van de vordering, maar leidt wel tot aansprakelijkheid van de curator jegens de failliete rechtspersoon en de schuldeisers. Aangezien de curator optreedt namens de schuldeisers van de failliete rechtspersoon (waartoe bijvoorbeeld ook de Belastingdienst kan behoren), ligt het voor de hand dat de curator in overleg treedt met de schuldeisers over het instellen van een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod. Mocht de curator tegen de zin van de schuldeisers niet voornemens zijn een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod in te stellen, dan kunnen de schuldeisers zich ex art. 69 lid 1 Fw wenden tot de rechter-commissaris. De rechtercommissaris dient het beleid van de curator in volle omvang te toetsen en kan de curator Vordering 3 HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015: Zie Tervoort in zijn noot onder Ondernemingsrecht 2015/

19 Art. 106a FW C 5. Wet civielrechtelijk bestuursverbod Verzoek opdragen een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod in te stellen. De curator mag naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliete rechtspersoon ook zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard in zijn afweging betrekken, zoals de continuïteit van werkgelegenheid en de sanctionering van ernstige onregelmatigheden in of rondom een faillissement. Bij de bevoegdheid van het openbaar ministerie om een bestuursverbod te eisen, heeft de wetgever specifieke gevallen waarin het algemeen belang in het geding is op het oog gehad. Met het vereiste dat het openbaar ministerie voor een bestuursverbod een verzoek moet indienen in plaats van het instellen van een vordering, wordt aangesloten bij andere civielrechtelijke toezichtsinstrumenten die uitdrukkelijk (mede) zijn toebedeeld aan het openbaar ministerie. Hierbij valt te denken aan ontbinding van een rechtspersoon wegens strijd met de openbare orde ex art. 2:20 BW, ontbinding van een besloten vennootschap wegens gebrek aan baten of staking van werkzaamheden ex art. 2:185 BW en ontslag van een bestuurder van een stichting ex art. 2:298 BW. Bovendien kan het openbaar ministerie op grond van art. 1 lid 2 Fw om redenen van openbaar belang een faillissementsverzoek indienen. Het openbaar ministerie kan volledig zelfstandig bepalen of gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om een verzoek tot het opleggen van een bestuursverbod in te dienen en kan daar, anders dan de curator, niet toe worden gedwongen. C.3 Bevoegde rechtbank Wat betreft de vraag bij welke rechtbank een bestuursverbod kan worden gevorderd of verzocht, zij allereerst gewezen op het in art. 2:131/2:241 BW bepaalde dat de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon kennis neemt van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de rechtspersoon en de bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat een vordering van de curator tot het opleggen van een bestuursverbod onder art. 2:131/2:241 BW valt. 5 De rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon heeft de betrokken rechtspersoon ex art. 2 lid 1 Fw ook failliet verklaard. Op grond van art. 1:10 lid 2 BW is de plaats van de statutaire zetel de woonplaats van een rechtspersoon. Het toepassingsbereik van art. 2:131/2:241 BW omvat naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen, en via art. 2:50a, 2:53a en 2:300a BW onder bepaalde voorwaarden ook verenigingen, stichtingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Hiermee worden echter niet alle onder de regeling vallende rechtspersonen bestreken. Voor gevallen buiten het toepassingsbereik van art. 2:131/2:241 BW zou relatieve bevoegdheid van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon om kennis te nemen van een vordering om een bestuursverbod gebaseerd kunnen worden op art. 106 Rv. 6 Gezien het feit dat de voor een bestuursverbod door de curator te initiëren dagvaardingsprocedure een procedure tegen de bestuurder is, is in zulke gevallen op grond van de hoofdregel van art. 99 lid 1 Rv de rechtbank van de woonplaats van de bestuurder relatief medebevoegd. 5 Dit kan worden afgeleid uit de opmerking in de memorie van toelichting bij de regeling dat een gecombineerde vordering waarin zowel de bestuurdersaansprakelijkheid wordt ingeroepen als een bestuursverbod wordt gevorderd goed voorstelbaar is (Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p. 3). 6 Vgl. Rb. Den Haag 10 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:

20 5. Wet civielrechtelijk bestuursverbod Het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen voorziet ter vervanging van art. 2:131/2:241 BW in een nieuwe algemene bepaling waarin voor alle privaatrechtelijke rechtspersonen zal gelden dat de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon kennis neemt van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de rechtspersoon en de bestuurder. Hierdoor zal na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel in alle gevallen waarin het gaat om een failliete privaatrechtelijke rechtspersoon een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod aanhangig gemaakt kunnen worden bij de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon. 7 Een verzoek tot het opleggen van een bestuursverbod van het openbaar ministerie valt in ieder geval niet onder het toepassingsbereik van art. 2:131/2:241 BW. Nu niet anders is bepaald, gelden voor de door het openbaar ministerie voor een bestuursverbod te initiëren verzoekschriftprocedure tegen de bestuurder de normale relatieve competentieregels voor verzoekschriftprocedures. Op grond van art. 262 onderdeel a Rv is bij een verzoek van het openbaar ministerie om een bestuursverbod de rechtbank van de vestigingsplaats van het desbetreffende onderdeel van het openbaar ministerie van waaruit het verzoek(schrift) wordt ingediend, alsmede de rechtbank van de woonplaats van de bestuurder relatief bevoegd. Aldus bestaat hierin voor het openbaar ministerie een keuzemogelijkheid. Verder is het mogelijk dat in gevallen buiten het toepassingsbereik van art. 2:131/2:241 BW de vordering van de curator tot het opleggen van een bestuursverbod moet worden ingesteld bij de kantonrechter van de relatief bevoegde rechtbank. Tussen de bestuurder en de failliete rechtspersoon kan immers een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW zijn gesloten. In dat geval heeft de vordering van een bestuursverbod (mede) betrekking op de arbeidsovereenkomst van de bestuurder, zodat de kantonrechter op grond van art. 93 onderdeel c Rv over de vordering moet oordelen. Met art. 2:131/2:241 BW worden dus juist art. 93 onderdeel c Rv en de normale relatieve competentieregels voor dagvaardingsprocedures terzijde geschoven. Ten aanzien van een verzoek tot het opleggen van een bestuursverbod geldt niet dat dit verzoek moet worden ingediend bij de kantonrechter van de relatief bevoegde rechtbank, omdat de bevoegdheid van de kantonrechter in verzoekschriftzaken expliciet in de wet moet zijn voorgeschreven. Mocht de wetgever voor vorderingen en verzoeken tot het opleggen van een bestuursverbod het oog hebben gehad op de rechtbank van de woonplaats van de failliete rechtspersoon als de (enige) bevoegde rechtbank, dan had hij dit uitdrukkelijk in de wet moeten bepalen. Zoals besproken, is dit nu niet voor alle gevallen gegarandeerd. Tegen de uitspraak van de rechtbank op een vordering of verzoek om een bestuursverbod staat hoger beroep en vervolgens cassatie open. C.4 Gronden voor een bestuursverbod Het eerste lid van art. 106a Fw bevat vijf limitatieve gronden voor oplegging van een bestuursverbod. Deze gronden zijn gerelateerd aan het voor oplegging van een bestuursverbod vereiste faillissement van een onder de regeling vallende rechtspersoon. Meerdere gronden voor oplegging van een bestuursverbod kunnen tegelijk van toepassing zijn. Het is aan de curator of het openbaar ministerie te stellen en bij betwisting aan te tonen dat aan de voorwaarden voor een grond is voldaan. Bij de beoordeling of een grond zich voordoet kunnen alleen feiten en omstandigheden gelegen in een periode van drie jaar voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement in aanmerking worden genomen. De feiten en omstandigheden die bij de beoordeling worden meegenomen moeten ook zijn gelegen na 1 juli Art. 106a FW C Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen Limitatieve gronden Temporele reikwijdte 7 Kamerstukken II 2015/16, 34491, 2, p. 3; Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3, p Stb. 2016, 153, artikel II. 2241

21 Art. 106a FW C 5. Wet civielrechtelijk bestuursverbod Strafrechtelijk beroepsverbod Aansprakelijkheid ex art. 2:138/2:248 BW Faillissementspauliana De oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod staat in principe los van het strafrecht. Bij de gronden voor oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod is dan ook niet van belang of sprake is van strafbare feiten, strafrechtelijke vervolging of een eerdere strafrechtelijke veroordeling wegens faillissementsfraude. Wel moet worden bedacht dat wegens faillissementsfraude ook een strafrechtelijk beroepsverbod kan worden opgelegd en dat een dergelijk beroepsverbod een bestuursverbod kan behelzen. Als aan een verdachte eerder al een civielrechtelijk bestuursverbod is opgelegd, kan de strafrechter daar bij de strafoplegging rekening mee houden. Omgekeerd kan de civiele rechter er bij de oplegging van een bestuursverbod rekening mee houden indien aan de betrokken bestuurder reeds een strafrechtelijk bestuursverbod is opgelegd dat neerkomt op een bestuursverbod. Volgens de wetgever fungeert het strafrecht echter als sluitstuk van de bestrijding van faillissementsfraude en heeft een civielrechtelijk bestuursverbod als belangrijke toegevoegde waarde ten opzichte van een strafrechtelijk beroepsverbod dat het de mogelijkheid biedt om snel een passende maatregel te nemen jegens bestuurders die in een faillissement verwijtbaar hebben gehandeld. Dit impliceert dat het volgens de wetgever voor de hand ligt dat door het openbaar ministerie eerst wordt verzocht om een civielrechtelijk bestuursverbod voordat een strafrechtelijk beroepsverbod wordt geëist. Als eerste grond voor het opleggen van een bestuursverbod wordt in het eerste lid van art. 106a Fw de situatie genoemd waarin door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat de bestuurder voor zijn handelen of nalaten bij de failliete rechtspersoon aansprakelijk is als bedoeld in art. 2:138/2:248 BW. Hiermee bestrijkt deze a-grond niet op art. 2:9 of art. 6:162 BW gestoelde bestuurdersaansprakelijkheid. Als de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:138/2:248 BW onherroepelijk vaststaat, is voor oplegging van een bestuursverbod nog wel vereist dat een concreet verband bestaat tussen de onbehoorlijke taakvervulling ten gevolge waarvan de bestuurder aansprakelijk is gesteld en het faillissement van de betrokken rechtspersoon. Daarnaast is van belang dat in art. 2:138/2:248 BW disculpatiemogelijkheden voor bestuurders zijn opgenomen waarmee aan aansprakelijkheid kan worden ontkomen. Mocht de bestuurder via een disculpatiegrond aan aansprakelijkheid ex art. 2:138/2:248 BW ontkomen, dan kan aan hem geen bestuursverbod op basis van deze a-grond worden opgelegd. Tegen een vordering of een verzoek om een bestuursverbod kan niet wederom of alsnog een beroep worden gedaan op een voor art. 2:138/2:248 BW geldende disculpatiegrond. De curator zou (via art. 2:131/2:241 BW) een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/2:248 BW kunnen combineren met een vordering tot oplegging van een bestuursverbod op basis van deze a-grond. In dat geval dient dus eerst te worden beslist op de vordering ex art. 2:138/2:248 BW en kan het bestuursverbod mocht de vordering daartoe zijn toegewezen pas ingaan als (ook) de uitspraak over de bestuurdersaansprakelijkheid onherroepelijk is. Bestuurders van een niet onder art. 2:138/2:248 BW vallende rechtspersoon kunnen niet op basis van deze a-grond een bestuursverbod opgelegd krijgen, maar het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen voorziet in een algemene bestuurdersaansprakelijkheid waarmee alle privaatrechtelijke rechtspersonen onder het bereik van deze grond komen te vallen. 9 De tweede grond voor het opleggen van een bestuursverbod houdt in dat de bestuurder doelbewust namens de failliete rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en die overeenkomstig art. 42 of 47 Fw bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter zijn vernietigd. Het moet voor deze b-grond dus in elk geval gaan om faillissementspauliana. In de wettekst wordt weliswaar in meervoudsvorm gesproken, maar uit de toelichting bij deze grond kan worden afgeleid dat afdoende kan zijn dat een enkele rechtshandeling die overeenkomstig art. 42 of 47 Fw bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter is vernietigd. Hoewel de curator een paulianeuze rechtshandeling 9 Kamerstukken II 2015/16, 34491, 2, p. 3-4; Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3, p

22 5. Wet civielrechtelijk bestuursverbod op grond van art. 42 Fw met een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen, heeft de wetgever bepaald dat de desbetreffende rechtshandeling door de rechter moet zijn vernietigd om recht te doen aan het bijzondere karakter van een civielrechtelijk bestuursverbod. Dat de bestuurder doelbewust de vernietigde rechtshandeling moet hebben verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt, betekent dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt moet kunnen worden gemaakt. Daarin ligt voor de bestuurder de mogelijkheid om zich te disculperen. Met deze voorwaarde van doelbewustheid en de voorwaarde dat schuldeisers van de failliete rechtspersoon aanmerkelijk moeten zijn benadeeld, is een onherroepelijk geworden gerechtelijke vernietiging van een rechtshandeling op grond van art. 42 of 47 Fw voor het kunnen opleggen van een bestuursverbod niet voldoende. Of schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De wetgever heeft als relevante elementen voor die beoordeling onder meer de aard, omvang en frequentie van de benadeling, de omvang van de boedel en de omvang van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers genoemd. Volgens de wetgever is het ook bij deze grond mogelijk dat de curator een vordering tot vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling combineert met een vordering tot oplegging van een bestuursverbod. In dat geval geldt het ten aanzien van de vorige grond gestelde omtrent gecombineerde vorderingen op overeenkomstige wijze. Onder de c-grond kan een bestuursverbod worden opgelegd als de bestuurder, ondanks een verzoek daartoe van de curator, in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van de in de Faillissementswet opgenomen informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator. Deze grond is bedoeld om bestuurders die de afwikkeling van een faillissement bewust frustreren effectiever te kunnen aanpakken. Dat de bestuurder in ernstige mate tekort moet zijn geschoten in zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen, biedt de bestuurder de mogelijkheid om zich te disculperen. Deze c-grond bestrijkt onder meer de verplichting voor bestuurders om te verschijnen voor een commissie van schuldeisers, de curator of de rechter-commissaris om inlichtingen te verschaffen, en de verplichting om de administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers volledig en ongeschonden over te dragen aan de curator. De vierde grond bepaalt dat een bestuursverbod kan worden opgelegd aan de bestuurder die, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijk persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft. Uit de toelichting bij deze d-grond blijkt dat het voor de benodigde betrokkenheid van de bestuurder bij minimaal twee eerdere faillissementen moet gaan om faillissementen van door hem (on)middellijk bestuurde rechtspersonen. Betrokkenheid bij een eerder faillissement van een rechtspersoon als aandeelhouder of lid is daardoor onvoldoende. Voor het vereiste dat de bestuurder een persoonlijk verwijt treft, zal sprake moeten zijn van een ernstig persoonlijk verwijt. Net als onder de b-grond ligt hierin de disculpatiemogelijkheid voor de bestuurder. Evenzeer is vereist dat de bestuurder ook ten aanzien van het huidige faillissement een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Tot slot kan een bestuursverbod worden opgelegd indien aan de failliete rechtspersoon of de bestuurder daarvan een boete wegens een vergrijp als bedoeld in art. 67d, 67e of 67f AWR is opgelegd en deze boete onherroepelijk is. Genoemde wetsbepalingen hebben betrekking op het niet, onjuist of onvolledig hebben gedaan van een belastingaangifte, een belastingaanslag die tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven en het niet, gedeeltelijk niet of te laat betalen van de verschuldigde belasting. Voor het opleggen van een boete op grond van genoemde wetsbepalingen moeten de daarin opgenomen vergrijpen opzettelijk of met grove schuld zijn begaan. De Belastingdienst moet het vergrijp waarvoor de boete is opgelegd en de daarbij vereiste opzet of grove schuld bewijzen. De vereiste opzet of grove schuld biedt een disculpatiemogelijkheid voor het geval dat het vergrijp bewezen kan worden geacht. Art. 106a FW C Tekortschieten in informatie- of medewerkingsverplichtingen Betrokkenheid bij meerdere faillissementen Vergrijpboete 2243

23 Art. 106b FW Informatieaanlevering door de Belastingdienst Toepassing gronden bij ondernemers Beoordelingsvrijheid 5. Wet civielrechtelijk bestuursverbod Een boete die aan de bestuurder in hoedanigheid van privépersoon is opgelegd, valt echter niet onder deze e-grond. Pas wanneer een onder deze grond vallende boete onherroepelijk is komen vast te staan (en dus niet is gedisculpeerd), kan een bestuursverbod worden opgelegd. Of de boete door de rechter gematigd is, maakt daarbij geen verschil. Op grond van art. 106a lid 3 Fw verstrekt de Belastingdienst, als uitzondering op de fiscale geheimhoudingsplicht ex art. 67 lid 2 onderdeel a AWR, op verzoek aan het openbaar ministerie of de curator de voor toepassing van deze grond benodigde gegevens omtrent de opgelegde vergrijpboete(n), zoals aard, aanleiding, tijdstip en omvang daarvan. Met uitzondering van de a-grond gelden de gronden voor oplegging van een bestuursverbod op grond van art. 106a lid 4 Fw mutatis mutandis voor een natuurlijk persoon die handelt of heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De a-grond vormt hierop een uitzondering, omdat alleen bepaalde rechtspersonen onder art. 2:138/2:248 BW vallen. Zoals beschreven, richt de d-grond zich expliciet mede op natuurlijke personen handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Als voldaan is aan een grond voor oplegging van een bestuursverbod is de rechter evenwel niet verplicht om een bestuursverbod daadwerkelijk op te leggen. De rechter heeft aldus beoordelingsvrijheid en is omwille van de proportionaliteit van de maatregel gehouden om alle omstandigheden van het concrete geval mee te laten wegen. Als voldaan is aan een grond voor oplegging van een bestuursverbod, kan de rechter op basis van de omstandigheden van het geval toch besluiten om daar niet toe over te gaan. Art. 106b (10) FW 1. Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon worden benoemd. Een benoeming tot bestuurder of commissaris in weerwil van een onherroepelijk opgelegd bestuursverbod is nietig. 2. Tenzij in de uitspraak anders is bepaald, vormt het bestuursverbod voor betrokkene tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder of commissaris bij alle op grond van artikel 106c, tweede lid, in de procedure betrokken rechtspersonen. 3. De griffier van de rechtbank, of in geval van hoger beroep, van het gerechtshof, biedt de onherroepelijke uitspraak waarin een bestuursverbod is opgelegd met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel aan, die terstond tot uitschrijving van de betrokken bestuurder uit het Handelsregister overgaat. Tevens wordt het bestuursverbod, voor de duur waarvoor het is opgelegd, geregistreerd bij het Handelsregister. 4. De rechtbank regelt zo nodig alle overige gevolgen van het door haar uitgesproken bestuursverbod. 5. De rechtbank kan ter verzekering van de naleving van haar uitspraak een dwangsom opleggen. Wordt de dwangsom verbeurd, dan komt deze toe aan de boedel of, als daarvan geen sprake is, aan de staat. De Minister van Veiligheid en Justitie kan de ontvangen gelden besteden aan nader door hem te bepalen doeleinden van faillissementsfraudebestrijding. 6. Een uitspraak houdende oplegging van een bestuursverbod kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 10 Inwerkingtredingsdatum: , Stb. 2016,

24 Art. 344a Sr 6. Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude Deze wijziging is reeds aan de orde gekomen in C De sleutelpositie van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht bij bestrijding van faillissementsfraude van deze toelichting. Teneinde de mogelijkheden tot opsporing van deze strafbare feiten te vergroten zijn de misdrijven van de artikelen 340, 342, 344a, 344b en 347, eerste lid, Sr in artikel 67 Sv opgenomen als misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast. Dit maakt onder andere toepassing van enkele bijzondere opsporingsbevoegdheden en het aanhouden en ophouden tot verhoor van een verdachte van deze misdrijven buiten heterdaad mogelijk. Deze bevoegdheden kunnen nodig zijn om op adequate wijze onderzoek naar deze gedragingen te kunnen verrichten. Niet verstrekken van administratie aan curator bij faillissement Niet verstrekken van administratie aan curator bij faillissement rechtspersoon Niet verstrekken van administratie aan bewindspersoon bij schuldsaneringsregeling Art. 344a (54) Sr 1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: 1. indien hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt; 2. indien hij voor of tijdens het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien: 1. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt; 2. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt. 3. Hij ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien: 1. hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met 54 Inwerkingtredingsdatum: , Stb. 2016,

25 6. Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de bewindvoerder verstrekt; 2. hij voor of tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de schuldsanering wordt bemoeilijkt. Art. 344a Sr C Commentaar door: mr. W.J.B. van Nielen en mr. J.J. Boonstra-Verhaert C. Behandeling kernproblematiek C.1 Herijking faillissementsrecht Eind 2012 heeft het kabinet een serie van maatregelen aangekondigd ter verbetering van de aanpak van faillissementsfraude. 55 Een belangrijk onderdeel daarvan was een wetgevingsprogramma tot herijking van het faillissementsrecht. Deze herijking bestaat uit een drietal pijlers, waarvan de eerste pijler de fraudepijler ziet op de verbetering van de bestrijding van faillissementsfraude. Deze pijler behelst maatregelen die beogen laakbaar handelen bij of voorafgaand aan faillissementen aan te pakken. De betreffende maatregelen vinden hun weerslag in drie wetsvoorstellen, namelijk: een wetsvoorstel tot herziening van de strafbaarstelling van faillissementsfraude; 56 een wetsvoorstel inzake de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod; 57 een wetsvoorstel ter versterking van de positie van de curator. 58 Deze wetsvoorstellen zijn inmiddels verheven tot wet. De eerste twee zijn in werking getreden per 1 juli De Wet versterking positie curator is in werking getreden per 1 juli 2017 (Stb. 2017, 127). Met de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude zijn bestaande strafbaarstellingen gemoderniseerd en gestroomlijnd door de structuur en de inhoud te vereenvoudigen. 60 Daarnaast is het strafrechtelijk instrumentarium aangevuld door een zelfstandige strafbaarstelling van overtreding van de administratieplicht (art. 344a-b Sr). Ook is art. 348a Sr bij deze wet ingevoegd. Deze bepaling geeft uitleg aan het begrip bestuurder van een rechtspersoon, specifiek voor de faillissementsdelicten in deze titel. Verder wordt verwezen naar de wettekst van de Wet Herziening strafbaarstelling Faillissementsfraude, alsmede relevante onderdelen van de memorie van toelichting bij deze wet. In de online versie zullen de artikelen van deze wet van commentaar worden voorzien. 55 Kamerstukken II 2012/2013, , Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude; Stb. 2016, Prof. mr. P.A.M. Verrest en mr. dr. T. Heukels, Nieuwe wetgeving ter bestrijding van faillissementsfraude, Ars Aequi janauri 2017, p

26 Art. 344b Sr Niet voldoen aan administratieplicht bij faillissement Niet voldoen aan administratieplicht bij faillissement rechtspersoon Niet voldoen aan administratieplicht bij schuldsaneringsregeling Art. 344b (61) 6. Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude Sr 1. Hij die in staat van faillissement is verklaard aan wiens schuld het te wijten is dat voor of tijdens het faillissement niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. 2. De bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon aan wiens schuld het te wijten is dat tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien het faillissement is gevolgd, niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. 3. Hij ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het aan zijn schuld te wijten is dat voor of tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de schuldsanering wordt bemoeilijkt. Commentaar door: mr. W.J.B. van Nielen en mr. J.J. Boonstra-Verhaert C. Behandeling kernproblematiek Dit artikel is (nog) niet van commentaar voorzien. Art. 348a (62) Sv 1. Onder bestuurder van een rechtspersoon worden voor de toepassing van de bepalingen in deze Titel mede begrepen zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon. 2. Voor de toepassing van de bepalingen in deze Titel worden onder bestuurders van een rechtspersoon tevens begrepen de bestuurders van een vennootschap onder firma en van een commanditaire vennootschap. 61 Inwerkingtredingsdatum: , Stb. 2016, Inwerkingtredingsdatum: , Stb. 2016,

27 editie Commentaar Ondernemingsrecht Commentaar Ondernemingsrecht is een combinatie van een boek en een online-uitgave waarin het gehele ondernemingsrecht artikelsgewijs wordt becommentarieerd. Bovendien vindt u per artikel een actueel overzicht van jurisprudentie en literatuur. De auteurs richten zich met dit commentaar op de ondernemingsrechtelijke advocatuur, het notariaat en de bedrijfsjurist. Commentaar Ondernemingsrecht sluit naadloos aan bij de praktijk: de wetsartikelen waarmee u te maken heeft, worden het meest uitgebreid becommentarieerd. Op opmaat.sdu.nl wordt het commentaar steeds actueel gehouden en worden de nieuwste uitspraken toegevoegd. Via hyperlinks klikt u direct door naar de achterliggende teksten. isbn opmaat.sdu.nl