Lijst van gebruikte afkortingen

Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen IX 1 Inleiding 1 1.1 Achtergrond: causaliteitsonzekerheid in het aansprakelijkheidsrecht 1 1.2 Relevantie en afbakening van het onderzoek 3 1.2.1 Relevantie van het onderzoek 3 1.2.2 De te behandelen toepassingsvoorwaarden 4 1.2.3 De specifiek te behandelen normschendingen 6 1.2.4 De bredere reikwijdte van het onderzoek: aanknopingspunten voor andere normschendingen 7 1.2.5 Onderzoeksvraag en deelvragen 8 1.3 Opzet van het onderzoek 9 1.3.1 Methodologie 9 1.3.2 Indeling van het onderzoek 9 2 De relevante causaliteitsproblematiek 13 2.1 Inleiding 13 2.2 Algemeen: de relevante vormen van causaliteitsonzekerheid 13 2.3 Medische zorgplicht 14 2.4 Medische informatieplicht 14 2.5 Bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen 15 2.6 Proportionele aansprakelijkheid versus verlies van een kans 17 2.7 Conclusie 19 3 De ratio van proportionele aansprakelijkheid 21 3.1 Inleiding 21 3.2 Alles of niets: c.s.q.n.-verband en omkeringsregel 21 3.3 De ratio achter de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid 24 V Straus.indd 5 9-2-2015 13:00:13

De toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid 3.4 Conclusie: uitgangspunt voor het onderzoek 27 4 De strekking van de norm, de aard van de normschending en de aard van de schade 29 4.1 Inleiding 29 4.2 De functie van de normatieve gezichtspunten 29 4.3 Interpretatie van de normatieve gezichtspunten 30 4.3.1 Aansluiting bij artikel 6:98 BW 30 4.3.2 In het licht van rechtvaardiging van proportionele aansprakelijkheid 32 4.4 Strekking van de norm 33 4.4.1 Inhoud criterium 33 4.4.2 Medische zorgplicht 33 4.4.3 Medische informatieplicht 33 4.4.4 Bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen 34 4.4.5 In het licht van rechtvaardiging van proportionele aansprakelijkheid 35 4.5 Aard van de normschending 38 4.5.1 Inhoud criterium 38 4.5.2 Medische zorgplicht 39 4.5.3 Medische informatieplicht en bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen 40 4.5.4 In het licht van rechtvaardiging van proportionele aansprakelijkheid 40 4.6 Aard van de schade 43 4.6.1 Medische zorgplicht, medische informatieplicht en bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen 43 4.6.2 In het licht van rechtvaardiging van proportionele aansprakelijkheid 43 4.7 Conclusie: de rol van de strekking van de norm, de aard van de normschending en de aard van de schade 45 5 De gemotiveerde schatting van de kans op causaal verband 47 5.1 Inleiding 47 5.2 De functie van de gemotiveerde schatting van de kans op causaal verband 48 5.3 De gemotiveerde schatting van de kans: mogelijkheden en voorwaarden 49 5.3.1 Medische zorgplicht 49 VI Straus.indd 6 9-2-2015 13:00:13

5.3.2 Medische informatieplicht en bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen 52 5.4 Conclusie 55 6 De ondergrens van de kans op causaal verband 57 6.1 Inleiding 57 6.2 De functie van de ondergrens van de kans op causaal verband 57 6.3 De interpretatie van de ondergrens als voorwaarde voor proportionele aansprakelijkheid 58 6.3.1 Categoriebenadering 58 6.3.2 De rol van de normatieve gezichtspunten 60 6.3.3 De ondergrens als voorwaarde voor proportionele aansprakelijkheid 63 6.4 Vaststelling van de ondergrens: aard van de normschending 63 6.4.1 Inhoud criterium 63 6.4.2 Medische zorgplicht 64 6.4.3 Medische informatieplicht en bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen 64 6.5 Vaststelling van de ondergrens: strekking van de norm 65 6.5.1 Inhoud criterium 65 6.5.2 Medische zorgplicht 67 6.5.3 Medische informatieplicht 68 6.5.4 Bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen 69 6.6 Vaststelling van de ondergrens: aard van de schade 72 6.7 De ondergrens van de kans op causaal verband 72 6.7.1 Medische zorgplicht 72 6.7.2 Medische informatieplicht 73 6.7.3 Bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen 74 6.7.4 Slot: de ondergrens in het concrete geval 75 6.8 Conclusie 76 7 Conclusie 79 7.1 De toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid bij schending van de medische zorgplicht, de medische informatieplicht en de bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen 79 VII Straus.indd 7 9-2-2015 13:00:13

De toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid 7.2 Aanknopingspunten voor de toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid 83 Geraadpleegde literatuur 87 Geraadpleegde jurisprudentie 99 VIII Straus.indd 8 9-2-2015 13:00:13

HOOFDSTUK 1 Inleiding 1.1 Achtergrond: causaliteitsonzekerheid in het aansprakelijkheidsrecht Een fabriekswerker is gedurende vijftien jaar door zijn werkgever blootgesteld aan asbest, waarna longkanker bij hem wordt geconstateerd. De werknemer stelt zijn werkgever aansprakelijk, maar blijkt zelf ook 28 jaar lang stevig te hebben gerookt, een eveneens alleszins reële oorzaak van de longkanker. 1 Een patiënt reageert slecht op de verdovingsvloeistof tijdens een operatie. Desondanks gaat de chirurg door met het toedienen van de vloeistof. Alleen de toediening na het ontstaan van de complicaties vormt een medische fout waarvoor de chirurg aansprakelijk kan worden gesteld. Onduidelijk blijft echter in hoeverre die fout de schade heeft veroorzaakt, aangezien ook de correcte toediening van de stof mogelijk al leidde tot letsel bij de patiënt. 2 Een ondernemer verkoopt zijn bedrijf voor een aandelenpakket en gaat hieromtrent een vermogensbeheerovereenkomst aan met een bank. De desbetreffende aandelen kelderen en de ondernemer stelt de bank aansprakelijk voor de schade in zijn vermogen, omdat de bank heeft nagelaten hem te waarschuwen voor bepaalde risico s. De ondernemer blijkt in de specifieke sector echter deskundiger dan de bank en er bestaan ernstige twijfels of hij een waarschuwing van de bank wel opgevolgd zou hebben en zo zijn vermogensschade zou hebben voorkomen. 3 Deze gevallen vormen een greep uit de rechtspraak van de afgelopen jaren waarin de onzekerheid omtrent de specifieke oorzaak van schade in conflict komt met de uitgangspunten van het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Enerzijds is het uitgangspunt dat iemand alleen vergoedingsplichtig is voor schade die in causaal verband staat met de 1 Uit HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). 2 Uit Rb. s-hertogenbosch 12 december 2012, JA 2013/30. 3 Uit HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 1 Straus.indd 1 9-2-2015 13:00:14

De toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid gebeurtenis waarvoor zijn aansprakelijkheid is gevestigd. 4 Anderzijds heeft een benadeelde van een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis recht op vergoeding van de daardoor geleden schade. 5 Op basis van artikel 150 Rv is de hoofdregel dat de partij die schadevergoeding eist moet stellen en bewijzen dat de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis daadwerkelijk de oorzaak is van de schade. Er moet een causaal verband worden aangetoond, in de vorm van condicio sine qua non: de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis moet de noodzakelijke, onmisbare voorwaarde voor het ontstaan van de schade zijn geweest. 6 Slaagt de eiser in zijn bewijsopdracht, dan heeft de aansprakelijke persoon in beginsel de plicht de gehele schade te vergoeden, zelfs als er een kans bestaat dat de schade eigenlijk (enkel of mede) is veroorzaakt door gedragingen of omstandigheden binnen de risicosfeer van de eiser. Slaagt de eiser niet in zijn bewijsopdracht, dan wordt géén causaal verband aangenomen en blijft de schade voor rekening van de eiser, ook als nog steeds de kans bestaat dat de schade wél in causaal verband staat met de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. In gevallen als de in de eerste alinea gegeven voorbeelden kan het zojuist uiteengezette alles of niets -systeem tot onbillijke resultaten leiden, wanneer een partij de volledige schade moet dragen terwijl de significante kans bestaat dat hij niet (alleen) voor de schade verantwoordelijk is. Om die reden is jarenlang gepleit voor de mogelijkheid om de schadevergoedingsplicht te laten corresponderen met de kans dat de schade is veroorzaakt door de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. 7 Een dergelijke proportionele benadering is door de jaren heen ook in de lagere rechtspraak toegepast. 8 Uiteindelijk is de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid door de Hoge Raad aanvaard in het arrest Nefalit/Karamus. 9 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de rechter in gevallen 4 Zie Klaassen 2007, p. 27. 5 Zie Klaassen 2012, p. 26. Vgl. Spier 2005, p. 19. 6 Zie Van 1995, p. 48; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/50. Dit uitgangspunt kent ook buiten proportionele aansprakelijkheid enkele nuanceringen, hetgeen kort aan bod komt in hoofdstuk 3. Tegelijkertijd volgt uit dat hoofdstuk ook nog steeds de conclusie dat het condicio sine qua non-verband uiteindelijk het fundamentele uitgangspunt vormt. 7 Zie Klaassen 2007, p. 68. 8 Zie Ktr. Middelburg 1 februari 1999, NJK 1999, 35 (Schaier/De Schelde); Ktr. Eindhoven 23 augustus 2001, JAR 2003/286, m.nt. M.S.A. Vegter; Ktr. Amsterdam 20 juni 2002, JAR 2004/18, m.nt. M.S.A. Vegter; Hof Amsterdam 18 maart 2004, JAR 2004/96, m.nt. M.S.A. Vegter; Hof s-gravenhage 1 oktober 2004, JAR 2004/273. 9 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). Vgl. ook HR 31 maart 2006, JAR 2006/101 (Eternit/Hollink). 2 Straus.indd 2 9-2-2015 13:00:14

INLEIDING van significante causaliteitsonzekerheid, veroorzaakt doordat de kans bestaat dat de schade geheel of mede is veroorzaakt door omstandigheden die binnen de risicosfeer van de eiser vallen, de schadevergoedingsplicht van de gedaagde mag verminderen in evenredigheid met die kans. 10 Aangezien proportionele aansprakelijkheid een uitzondering vormt op het fundamentele uitgangspunt van het condicio sine qua non-verband (hierna: c.s.q.n.-verband) als vereiste voor een schadevergoedingsplicht, stelt de Hoge Raad voorwaarden voor haar toepassing: 11 (a) de strekking van de norm en de aard van de normschending (waaronder ook moet worden verstaan de aard van de schade) 12 moeten ertoe leiden dat het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de causaliteitsonzekerheid volledig voor rekening van een der partijen te laten; (b) de kans dat de schade in c.s.q.n.-verband staat met de normschending van de gedaagde mag niet te klein noch te groot zijn, en (c) de proportionele schadevergoedingsplicht van de gedaagde moet berusten op een gemotiveerde schatting van de kans op causaal verband. Met het onderhavige onderzoek beoog ik een nadere invulling te geven van deze door de Hoge Raad geformuleerde voorwaarden voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. 1.2 Relevantie en afbakening van het onderzoek 1.2.1 Relevantie van het onderzoek In de jaren sinds Nefalit/Karamus is de interpretatie van de toepassingsvoorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid veelvuldig in de literatuur besproken en heeft de Hoge Raad enkele vervolgarresten gewezen op het gebied van proportionele aansprakelijkheid. Zoals ik in paragraaf 1.2.2 nader zal uiteenzetten, hebben deze discussies en rechtspraak weliswaar deels geleid tot een nadere invulling van de toepassingsvoorwaarden, maar blijft omtrent de interpretatie van belangrijke elementen van de voorwaarden nog steeds onduidelijkheid bestaan. Tegelijkertijd vormen 10 Zie HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus), r.o. 3.13. 11 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus), r.o. 3.13. 12 De aard van de schade is expliciet toegevoegd in HR 14 december 2012, NJ 2013, 236, m.nt. S.D. Lindenbergh (NN/Zoon en moeder), r.o. 4.2. 3 Straus.indd 3 9-2-2015 13:00:14

De toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid situaties van significante causaliteitsonzekerheid met enige frequentie een belemmering voor de vaststelling van c.s.q.n.-verband, met potentieel onbillijke toekenningen en afwijzingen van schadevergoeding als gevolg. Voor zowel de praktijk als de wetenschap is derhalve een scherpe invulling van de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid een rechtvaardig alternatief vormt voor condicio sine qua non van belang. Hiermee kan worden bewerkstelligd dat proportionele aansprakelijkheid, als uitzondering op het fundamentele uitgangspunt van het c.s.q.n.-verband, (enkel) wordt toegepast wanneer dit daadwerkelijk gerechtvaardigd is. Tegelijkertijd is minstens even belangrijk dat door een scherpe invulling van de voorwaarden wordt bewerkstelligd dat proportionele aansprakelijkheid (enkel) wordt afgewezen wanneer toepassing van deze rechtsregel daadwerkelijk niet gerechtvaardigd is. 1.2.2 De te behandelen toepassingsvoorwaarden Voorwaarde (a) Wat betreft voorwaarde (a) is de vraag welke gevolgen de gestelde normatieve gezichtspunten van de strekking van de norm, de aard van de normschending en de aard van de schade hebben voor de reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid. Op basis van de arresten Nefalit/ Karamus en Nationale Nederlanden/Zoon en moeder kan in beginsel worden aangenomen dat proportionele aansprakelijkheid op basis van de normatieve gezichtspunten gerechtvaardigd is (althans: kan zijn) bij (schending van) respectievelijk de zorgplicht van werkgevers ex artikel 7:658 BW en verkeers- en veiligheidsnormen. 13 De vraag naar de toepasselijkheid blijft wat betreft de andere normen in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht echter open voor discussie. In Fortis/Bourgonje oordeelde de Hoge Raad dat de schending van een waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder in het concrete geval niet de toepassing van proportionele aansprakelijkheid kon rechtvaardigen. 14 De toespitsing op het concrete geval betekent evenwel dat die afwijzing van proportionele aansprakelijkheid (ook) geen definitieve antwoorden biedt omtrent de toepasselijkheid van de rechtsregel bij schending van de informatie- en waarschuwingsplicht van een financiële onderneming. 13 Zie HR 14 december 2012, NJ 2013, 236, m.nt. S.D. Lindenbergh (NN/Zoon en moeder), r.o. 4.2 en 4.3. 14 Zie HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje), r.o. 3.8 en 3.10. 4 Straus.indd 4 9-2-2015 13:00:14

INLEIDING Voorwaarde (b) Wat betreft voorwaarde (b), de vereiste omvang van de kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door de normschending, is er de discussie wanneer de kans op causaal verband tussen normschending en schade zo klein is dat de schade naar redelijkheid en billijkheid toch geheel voor rekening van de eiser moet komen. De Hoge Raad heeft geen percentage(s) of enige andere concrete aanwijzingen gegeven voor de hoogte van deze ondergrens. Evenmin wordt expliciet aangegeven of de vereiste minimale omvang van de kans op causaal verband per situatie kan verschillen. 15 De specifieke invulling van deze voorwaarde blijft mijns inziens ook in de literatuur onderbelicht, terwijl deze voorwaarde een belangrijke rol kan spelen in de beoordeling of proportionele aansprakelijkheid in een concreet geval naar redelijkheid en billijkheid de meest rechtvaardige optie is. Zoals ik in dit onderzoek nader zal betogen, is de niet zeer kleine kans op causaal verband niet altijd reeds voldoende om aan de ondergrens te voldoen. Naast de ondergrens is er ook sprake van een bovengrens : de kans op causaal verband mag tevens niet te groot zijn. De bovengrens zal naar verwachting in de praktijk ook van significant belang zijn voor toepassing of afwijzing van proportionele aansprakelijkheid. Echter, de bovengrens wordt in beginsel bepaald door de redelijke mate van waarschijnlijkheid die is vereist voor een c.s.q.n.-verband. Hierover is door de decennia heen al zeer veel geschreven en hoewel die discussie ook nog steeds vragen omtrent de specifieke invulling open laat, verdient een analyse van de invulling van de juist nog zeer weinig besproken ondergrens mijns inziens de voorkeur. Voor een zinvolle aanvulling op de vraag wanneer is voldaan aan de vereiste mate van waarschijnlijkheid voor een c.s.q.n. verband is dan binnen de omvang van dit onderzoek geen ruimte meer. Ten behoeve van de leesbaarheid ga ik er in dit onderzoek telkens van uit dat proportionele aansprakelijkheid toepasbaar is indien aan de in dit onderzoek te behandelen toepassingsvoorwaarden is voldaan, zonder telkens de kanttekening te plaatsen dat de kans op causaal verband in kwestie tevens niet groter mag zijn dan de bovengrens. Voorwaarde (c) Het vereiste van de gemotiveerde schatting roept de vraag op wanneer een schatting van het kanspercentage mag worden beschouwd als een gemotiveerde schatting waarop de schadeverdeling mag worden gebaseerd. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid zonder een gemotiveerde 15 Zie ook Sahtie 2013, p. 327. 5 Straus.indd 5 9-2-2015 13:00:14

De toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid schatting wordt algemeen ontoelaatbaar geacht. 16 Een duidelijke invulling van het vereiste van de gemotiveerde schatting is hierdoor van belang voor de gerechtvaardigde toepassing van proportionele aansprakelijkheid. In het licht van het belang van de gemotiveerde schatting is ook relevant of een dergelijke schatting onmogelijk is als de kans op causaal verband bestaat uit de kans op een andere beslissing van een persoon. 17 In het op het concrete geval toegespitste arrest Fortis/Bourgonje waarin de vraag naar de kans op een andere beslissing speelde zijn ook hiervoor vooralsnog geen definitieve antwoorden door de Hoge Raad gegeven. 1.2.3 De specifiek te behandelen normschendingen Afbakening De doelstelling van een scherpe invulling van de toepassingsvoorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid binnen een relatief beperkt aantal pagina s noodzaakt ertoe de behandeling van de voorwaarden toe te spitsen op enkele specifieke normschendingen. In dat kader beperk ik mij in dit onderzoek tot de vraag naar de toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid bij schending van de medische zorgplicht, de medische informatieplicht en de bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen. 18 Aansprakelijkheidsprocedures naar aanleiding van schending van deze normen komen veel voor en leveren frequent moeilijkheden op bij het bewijzen van causaal verband. 19 Ook ten aanzien van deze specifieke categorieën normschendingen ontbreken definitieve antwoorden ten aanzien van de toepasselijkheid van proportionele aansprakelijkheid. De toespitsing op de normschendingen in kwestie is tevens waardevol voor de inhoudelijke interpretatie van de toepassingsvoorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid, vanwege de onderlinge tegenstellingen tussen de betreffende normschendingen. De medische zorgplicht en de bijzondere zorgplicht voor financiële ondernemingen zien op twee sterk verschillende beroepsgroepen, vormen twee sterk verschillende typen verplichtingen (zorgplicht/veiligheidsnorm respectievelijk informatie- en/of 16 O.a. Živković 2010, p. 49-50; Akkermans & Van Dijk 2012, p. 173-174. 17 Vgl. A-G Wissink, conclusie voor Fortis/Bourgonje, NJ 2011, 251, nr. 3.77; T.F.E. Tjong Tjin Tai, annotatie bij Fortis/Bourgonje, NJ 2011, 251, nr. 3. 18 Dit zijn zeker niet de enige normen waarbij de toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid vragen oproept. Te denken valt ook aan productaansprakelijkheid (artikel 6:185 BW) en aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen (artikel 6:175 BW). 19 Zie over financiële aansprakelijkheid Busch, Klaassen & Arons 2013, p. 1097. Voor causaliteitsonzekerheid bij medische normschendingen zie o.a. HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (Informed Consent I) en HR 23 november 2012, JA 2013/3, m.nt. J.P.M. Simons. 6 Straus.indd 6 9-2-2015 13:00:15