De zaak Vale. Sluitstuk van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing?

De zaak Vale. Sluitstuk van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing? Door: mr. R.J. Noordam Post-Master Directe Belastingen 2012 1

INHOUDSOPGAVE 1. INLEIDING 3 2. STAND VAN ZAKE VOORAFGAAND AAN VALE 4 2.1 Europees rechtskader 4 2.2 Incorporatiestelsel versus werkelijke zetel 5 2.3 Jurisprudentie van het Hof van Justitie 6 2.3.1 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing: Daily Mail 6 2.3.2 Wederzijdse erkenning van rechtspersonen: Centros, Überseering en Inspire Art 8 2.3.3 Belemmering van een zetelverplaatsing door de vertrekstaat: Cartesio 9 2.3.4 Grensoverschrijdende juridische fusie: SEVIC Systems 2.3.5 Waar staan we nu? 11 11 3. FEITEN VAN DE ZAAK VALE 12 4. CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL 13 4.1 Inleidende punten 13 4.1.1 Is het Hof van Justitie ontvankelijk voor deze prejudiciële vragen? 13 4.1.2 Hoe moet de zetelverplaatsing van Vale juridisch verplaatst worden? 13 4.1.3 Bestaat Vale Srl juridisch gezien nog wel? 13 4.2 Behandeling van de hoofdvraag 14 5. VOORUITBLIK OP BESLUIT Hof van Justitie 16 5.1 Kwalificatie van de rechtshandeling 16 5.2 Behandeling van de hoofdvraag 16 5.2.1 Beperking van de vrijheid van vestiging 16 5.2.2 Rechtvaardigingsgronden 17 5.3 Doorlopende rechtspersoonlijkheid 17 5.4 Besluit van het Hof van Justitie 18 5.5 Sluitstuk? 18 6. SAMENVATTING EN CONCLUSIE 20 7. LITERATUURLIJST 21 7.1 Arresten 21 7.2 Literatuur 21 7.3 Verdragen 21 2

1. INLEIDING Op 16 december 2008 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ) het arrest Cartesio (C-210/06) gewezen. Hierin heeft het HvJ bepaald dat lidstaten op grond van het Unierecht niet verplicht zijn om de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een vennootschap opgericht naar hun eigen recht toe te staan. Het HvJ heeft hierbij echter wel een nuancering aangebracht: als de vennootschap na zetelverplaatsing in de nieuwe woonstaat (verder: ontvangststaat) omgezet kan worden in een locale rechtsvorm, is de oude woonstaat (verder: vertrekstaat) verplicht deze omzetting te erkennen. De omgekeerde situatie is aan het HvJ voorgelegd in de Vale-zaak (C-378/10). In deze zaak heeft de ontvangststaat de inschrijving van een buitenlandse rechtsvoorgangster in het handelsregister geweigerd. Recentelijk 1 is de conclusie gepubliceerd van Advocaat-Generaal Jääskinen. Deze concludeert dat de weigering om een buitenlandse vennootschap als rechtsvoorgangster in te schrijven een beperking is van de vrijheid van vestiging, tenzij deze weigering op nietdiscriminerend wijze wordt toegepast, gerechtvaardigd en proportioneel is en niet verder gaat dan noodzakelijk. De AG gaat niet nader op in op de mogelijke rechtvaardigingsgronden. Wel is hij van mening dat de ontvangststaat haar gebruikelijke nationale bepalingen inzake de omzetting van rechtspersonen mag toepassen. Zelfs bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende situaties zijn toegestaan, indien deze niet belemmerend werken. De vraag is nu of het HvJ deze conclusie van de AG volgt en zo ja, of hiermee het leerstuk van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing afgesloten is. In deze verhandeling probeer ik aan de hand van eerdere jurisprudentie het besluit van het HvJ en de reikwijdte daarvan te voorspellen. Deze verhandeling is opgebouwd uit vijf hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk schets ik het Europees rechtskader, dat de basis vormt voor de rechtspraak van het HvJ. Tevens beschrijf ik in dit hoofdstuk de stand van de jurisprudentie voorafgaand aan Vale. Het tweede hoofdstuk geeft de feiten weer van Vale en het derde hoofdstuk de essentie van de conclusie van de AG. In het vierde hoofdstuk kijk ik vooruit naar het besluit van het HvJ en de reikwijdte daarvan. Het vijfde hoofdstuk ten slotte bevat mijn conclusie. 1 Conclusie van 15 december 2011 3

2. STAND VAN ZAKEN VOORAFGAAND AAN VALE In dit hoofdstuk zal ik allereerst het rechtskader schetsen die de basis vormt voor de rechtspraak van HvJ. Daarna ga ik kort in op voor de grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen essentiële verschillen in stelsels van publiekrecht tussen de lidstaten. Ten slotte vat ik de belangrijkste arresten van het HvJ op dit vlak samen. 2.1 Europees rechtskader Eén van de grondslagen van de Europese Unie is het streven naar één interne markt. Dit is in het Verdrag van Lissabon als volgt neergelegd in artikel 3, tweede lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie 2 (hierna: VEU ): een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen, waarin het vrije verkeer van personen is gewaarborgd. Het vrije verkeer van personen is nader uitgewerkt in Titel IV van het derde deel van het Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie 3 (hierna: VWEU ). In hoofdstuk 2 van Titel IV van het VWEU staan de artikelen 49-55, die specifiek de vrijheid van vestiging regelen. De interne markt kan tot stand gebracht worden door middel van positieve wetgevingsmaatregelen of door het opheffen van belemmeringen door het HvJ. De positieve maatregelen kunnen bestaan uit het sluiten van aanvullende verdragen, unificatie of harmonisatie van wetgeving. Het sluiten van aanvullende verdragen is een bevoegdheid van de lidstaten. Dit bleek uit artikel 293 van het EG-Verdrag, waarin bepaald werd dat de lidstaten verplicht zijn om, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling te treden ter verzekering voor hun onderdanen van de onderlinge erkenning van vennootschappen, de handhaving van rechtspersoonlijkheid ingeval van verplaatsing van het ene land naar het andere en de mogelijkheid tot fusie van vennootschappen die onder verschillende wetgevingen ressorteren. Artikel 293 EG is door de lidstaten als inspanningsverplichting opgevat en heeft tot op heden niet tot verdere wetgevingshandelingen of het sluiten van een nieuw verdrag geleid. Ook de Europese Commissie was niet enthousiast over artikel 293, met name omdat de eigen bevoegdheden werden ingeperkt door de toedeling aan de lidstaten. Artikel 293 is bij het Verdrag van Lissabon niet opgenomen in het VWEU. Zoals hieronder zal blijken, is het HvJ in haar jurisprudentie altijd uitgegaan van de bevoegdheidstoedeling van artikel 293. De afschaffing van de bepaling heeft daarin geen verandering gebracht. Unificatie van wetgeving geschiedt voornamelijk door het vaststellen van verordeningen die rechtstreekse werking hebben in de lidstaten. Harmonisatie van wetgeving geschiedt door het vaststellen van richtlijnen op grond waarvan lidstaten hun nationale wetgeving met elkaar in overeenstemming moeten brengen. Op het gebied van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing is vooralsnog geen verordening vastgesteld. Er is wel een richtlijn voorbereid, maar ook deze is nooit vastgesteld. 2 Verdrag van 7 februari 1992, laatstelijk gewijzigd 30 maart 2009 3 Verdrag van 25 maart 1957, laatstelijk gewijzigd 29 oktober 2010 4

Op het gebied van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing zijn derhalve nog geen positieve wetgevingsmaatregelen genomen. Wel heeft het HvJ op dit vlak stappen gezet door belemmerende maatregelen van lidstaten te verbieden. De bevoegdheid van het HvJ om integratie af te dwingen wordt echter beperkt door de reikwijdte van de Verdragen. De rol van het HvJ is uitsluitend het uitleggen van het Unierecht. Alleen nationale regelingen die in strijd zijn met het verbod op discriminatie naar nationaliteit of met de vrijheden neergelegd in de Verdragen kunnen door het HvJ verboden worden. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ is een nationale maatregel die de uitoefening van de in het Verdragen gewaarborgde fundamentele vrijheden belemmert verboden, tenzij de maatregel voldoet aan vier cumulatieve voorwaarden: 1. Wordt de maatregel toegepast zonder discriminatie tussen zuiver binnenlandse en grensoverschrijdende situaties? 2. Wordt een discriminerende behandeling gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang? 3. Is de maatregel geschikt om het nagestreefde doel te verwezenlijken? 4. Gaat de maatregel niet verder dan noodzakelijk voor de bereiking van het nagestreefde doel? Grensoverschrijdende zetelverplaatsingen toetst het HvJ aan de artikelen 49 en 54 VWEU. Artikel 49 VWEU bepaalt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn. Artikel 54 VWEU bepaalt dat vennootschappen welke zijn opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat, die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, voor de vrijheid van vestiging gelijkgesteld worden met natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. 2.2 Incorporatiestelsel versus werkelijke zetel Zoals hieronder bij de behandeling van de jurisprudentie van het HvJ zal blijken, bestaan rechtspersonen alleen bij gratie van het vennootschapsrecht waarnaar zij zijn opgericht. Afhankelijk van het oprichtingsrecht, kan de verplaatsing van een vennootschap naar een andere lidstaat grote gevolgen hebben. De rechtsstelsels van de lidstaten vertonen onderling grote verschillen. In grote lijnen kunnen twee stelsels van vennootschapsrecht onderscheiden worden: de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer. Dit onderscheid is uiteraard niet zwart-wit. Veel lidstaten hebben een stelsel met zowel incorporatie- als werkelijke zetel-kenmerken. Voor deze verhandeling zal ik echter uitgaan van de pure stelsels. Indien een lidstaat de incorporatieleer toepast, blijft een vennootschap opgericht naar het recht van die lidstaat altijd onderworpen aan dat recht. Ook als alle activiteiten en/of de feitelijke leiding naar een andere lidstaat verplaatst worden, blijft de vennootschap onderworpen aan het recht van de oprichtingsstaat. Alleen de statutaire 5

zetel moet veelal in de oprichtingsstaat achterblijven, zoals bijvoorbeeld voor Nederland volgt uit het Burgerlijk Wetboek 4. Zolang de vennootschap bestaat, behoudt zij haar rechtspersoonlijkheid in de oprichtingsstaat. Vennootschappen uit een andere lidstaat die zich vestigen in een lidstaat met een incorporatiestelsel vallen in principe niet onder het recht van die lidstaat, tenzij ze zichzelf herincorporeren 5. Indien een lidstaat de werkelijke zetelleer toepast, blijft een vennootschap opgericht naar het recht van die lidstaat uitsluitend onderworpen aan dat recht zolang de werkelijke zetel zich aldaar bevindt. Indien een vennootschap haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat verplaatst, betekent dat in veel gevallen liquidatie van rechtswege, waardoor de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid verliest. Buitenlandse vennootschappen die zich vestigen in een lidstaat met een werkelijke zetelstelsel vallen vanaf dat moment onder het recht van die lidstaat. Een vennootschap opgericht in een lidstaat met incorporatiestelsel behoudt rechtspersoonlijkheid, maar loopt wel het risico dat meerdere rechtsstelsels tegelijkertijd van toepassing zijn. 6 Een vennootschap uit een lidstaat met een werkelijke zetelstelsel kan haar rechtspersoonlijkheid verliezen en loopt bovendien het risico dat geen enkele rechtsstelsel meer van toepassing is. Vanuit het oogpunt van de interne markt is de werkelijke zetelleer beperkender dan de incorporatieleer, omdat het voor vennootschappen moeilijker is om activiteiten naar een andere lidstaat te verplaatsen. Voor lidstaten geeft de werkelijke zetelleer een grotere mate van controle over hun rechtsvormen dan de incorporatieleer. Het HvJ is van mening dat de lidstaten de verscheidenheid van stelsels hebben erkend bij het sluiten van het Verdrag 7 en dat het niet op haar weg ligt om hier verandering in te brengen. 8 2.3 Jurisprudentie van het Hof van Justitie In deze paragraaf worden de arresten Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, Cartesio en SEVIC Systems kort samengevat en sluit ik af met een overzicht van de stand van de jurisprudentie aan de vooravond van Vale. 2.3.1 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing: Daily Mail Het eerste arrest waarin het HvJ zich uitspreekt over de toepassing van het Unierecht op de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een vennootschap is Daily Mail and General Trust (C-81/87). De Britse vennootschap Daily Mail and General Trust Plc (verder: Daily Mail) wilde om een zuiver fiscale reden, het omzeilen van Britse 4 art. 3:66/177 lid 3 BW 5 Zoals hieronder zal blijken bij de behandeling van het arrest Inspire Art, heeft Nederland in de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen geprobeerd aanvullende eisen te stellen aan buitenlandse vennootschappen die zich hier vestigen. Dat bleek in strijd te zijn met EU-recht, waardoor deze eisen nu alleen nog gelden voor vennootschappen van buiten de EU. 6 Zie in dit kader ook punt 4.2.1 van Houdbaarheid van exitheffingen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen in Europeesrechtelijk perspectief, mevr. mr. M. Koerts, WFR 2009/529; 7 Zie bijvoorbeeld punt 21 van het arrest van het HvJ inzake Daily Mail (C-81/87) 8 Zie bijvoorbeeld punt 23 van het arrest van het HvJ inzake Daily Mail (C-81/87) 6

vennootschapsbelasting, haar feitelijke leiding verplaatsen naar Nederland. Naar Brits recht zijn alleen vennootschappen gevestigd in het Verenigd Koninkrijk onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. De plaats van vestiging wordt bepaald aan de hand van de feitelijke leiding. Vennootschappen gevestigd in het Verenigd Koninkrijk die hun feitelijke leiding verplaatsten naar een ander land waren niet onderworpen aan een exitheffing, maar hadden wel toestemming van de Treasury nodig om te vertrekken. Vaststond dat de Treasury deze toestemming alleen zou geven indien Daily Mail ten minste een deel van de vermogenswinst realiseerde als inwoner van het Verenigd Koninkrijk. Voor de Britse rechter stelde Daily Mail dat het Unierecht haar het recht gaf om zonder toestemming van de Treasury haar feitelijke leiding naar een andere lidstaat te verplaatsen. Hierover heeft de Britse rechter prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. Het HvJ benadrukt allereerst dat de vrijheid van vestiging één van de fundamentele principes van de Unie is en dat de bepalingen van het EG-verdrag dienaangaande zowel belemmeringen door de ontvangststaat als door de vertrekstaat verbiedt. Vervolgens constateert het HvJ dat rechtspersonen, anders dan natuurlijke personen, uitsluitend bestaan bij gratie van het nationale recht van de lidstaat waarnaar zij zijn opgericht. De wetgeving van de verschillende lidstaten verschilt sterk en ook de eisen die zij stellen aan het (voort)bestaan van een rechtspersoon. Deze verscheidenheid is door de lidstaten erkend bij het sluiten van het EG-verdrag. Dit blijkt onder meer uit het feit dat in artikel 54 VWEU de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging van een vennootschap als afzonderlijke criteria genoemd worden. Bovendien bepaalde het EG-verdrag dat lidstaten onderling verdragen moeten sluiten over het behoud van rechtspersoonlijkheid bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Aangezien hierover nog geen verdrag was gesloten of richtlijn was vastgesteld, heeft het HvJ besloten dat het EG-verdrag niet van toepassing is op de problemen die opkomen bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Het HvJ concludeerde dat de artikelen 49 en 54 VWEU een rechtspersoon van een lidstaat niet het recht geeft om haar feitelijke leiding te verplaatsen naar een andere lidstaat met behoud van rechtspersoonlijkheid in de vertrekstaat. Het HvJ heeft de vraag van de Britse rechter over de rechtmatigheid van het toestemmingsvereiste dus niet beantwoord. Aangezien het Verenigd Koninkrijk het incorporatiestelsel hanteert, stond het voortbestaan van de vennootschap niet in twijfel. Het antwoord van het HvJ was voor Daily Mail dus niet erg relevant. Dat was jammer voor Daily Mail, maar van veel groter belang was dat het HvJ nu een belangrijke hoofdregel had geformuleerd: lidstaten beschikken zelf over leven en dood van hun rechtsvormen. Overigens heeft het HvJ recentelijk in het arrest National Grid Indus BV (C-371/10) besloten dat een fiscale eindafrekening in principe een belemmering van de vrijheid van vestiging is (die nog gerechtvaardigd kan worden op grond van de evenredige verdeling van heffingsbevoegdheid). Aangezien het Britse toestemmingsvereiste de facto ook een fiscale eindafrekening was, heeft het HvJ de vraag van de Britse rechter 7

in Daily Mail nu eindelijk beantwoord. In een recent artikel 9 concludeert Peter Wattel dat Daily Mail achterhaald is door National Grid. Dat ben ik alleen met hem eens wat betreft het belastingrecht en de concrete vraag van de Britse rechter. Zoals hieronder zal blijken, is de hoofdregel van Daily Mail voor het vennootschapsrecht nog wel van kracht. Daily Mail is vooralsnog niet achterhaald. 2.3.2 Wederzijdse erkenning van rechtspersonen: Centros, Überseering en Inspire Art De hoofdregel van Daily Mail is opnieuw bevestigd in de arresten Centros (C-212/97), Überseering (C-208/00) en Inspire Art (C-167/01). In het arrest Centros wilde de Britse vennootschap Centros Ltd. een filiaal laten registreren in Denemarken. Centros Ltd had geen activiteiten in het VK. Het Deense handelsregister heeft de inschrijving geweigerd, omdat Centros niet voldeed aan alle Deense voorwaarden voor oprichting van een nieuwe vennootschap, met name ten aanzien van het minimumkapitaal. Het HvJ besluit dat een lidstaat de inschrijving van een filiaal van een in een andere lidstaat rechtsgeldig opgerichte vennootschap niet mag weigeren. Of de vennootschap activiteiten heeft in de oprichtingsstaat is daarbij niet relevant. In het arrest Überseering wilde een Nederlandse vennootschap met feitelijke leiding in Duitsland aldaar als procesbevoegd erkend worden. De Duitse rechtbank heeft dit geweigerd omdat de vennootschap niet was opgericht naar Duits recht en niet voldeed aan alle Duitse oprichtingsvoorwaarden. Het HvJ besluit dat een lidstaat de procesbevoegdheid moet erkennen van een vennootschap die overeenkomstig het recht van een andere lidstaat is opgericht en nog steeds bestaat. In het arrest Inspire Art wilde een Britse vennootschap, zonder activiteiten in het VK, zich laten inschrijven bij de Nederlandse Kamer van Koophandel. De KvK heeft de inschrijving geweigerd op grond van de Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen (verder: WFBV), waarin aanvullende eisen gesteld worden aan buitenlandse vennootschappen die zich in Nederland vestigen. Het HvJ besluit wederom dat lidstaten verplicht zijn om elkaars vennootschappen te erkennen en geen aanvullende eisen mogen stellen. Overigens is naar aanleiding van Inspire Art de WFBV aangepast en geldt deze alleen nog voor vennootschappen van buiten de EU. De arresten Centros, Überseering en Inspire Art verschillen om een aantal redenen van Daily Mail. Ten eerste omdat het niet ging om zetelverplaatsingen, maar het openen van filialen, ten tweede omdat het ging om ontvangstbeperkingen in plaats van vertrekbeperkingen en ten derde omdat het HvJ in Cartesio zelf expliciet onderstreept heeft dat Centros, Überseering en Inspire Art fundamenteel verschillen van Daily Mail. 10 Desondanks vind ik deze arresten hier wel van belang. De hoofdregel van Daily Mail, dat lidstaten zelf beschikken over leven en dood van hun 9 Exit Taxation in the EU/EEA before and after National Grid Indus, prof. mr. P.J. Wattel, Tax Notes International, January 30, 2012, p. 371. 10 rechtsoverweging 122 van Cartesio (C-210/06) 8

rechtsvormen, is opnieuw als uitgangspunt bevestigd. Bovendien heeft het HvJ uitwerking gegeven aan haar eerder stelling dat de verplichtingen uit de artikelen 49 en 54 VWEU ook gelden voor ontvangststaten. Zolang een vennootschap rechtsgeldig bestaat in de oprichtingsstaat is een ontvangststaat verplicht om het bestaan en de rechtsbevoegdheid van deze vennootschap te erkennen, ook als de vennootschap niet aan alle eigen criteria voldoet. Een belangrijke conclusie uit deze drie arresten is dat een vennootschap opgericht naar het recht van een lidstaat met een incorporatiestelsel bij grensoverschrijdende activiteiten vrijwel altijd een beroep kan doen op de vrijheid van vestiging. 11 De vraag hoe dit uitwerkt voor een vennootschap uit een werkelijke-zetelstaat was nog niet beantwoord. 2.3.3 Belemmering van een zetelverplaatsing door de vertrekstaat: Cartesio Deze vraag is aan de orde gekomen in het arrest Cartesio (C-210/06). Dit arrest betrof, net als Daily Mail, een grensoverschrijdende zetelverplaatsing die mogelijk belemmerd werd door de vertrekstaat. De Hongaarse vennootschap Cartesio heeft in 2005 een verzoek ingediend bij de handelsrechtbank in Hongarije om de verplaatsing van haar feitelijke leiding naar Italië te registreren. Aangezien Hongarije de werkelijke-zetelleer hanteerde, betekende een grensoverschrijdende zetelverplaatsing liquidatie van de rechtspersoon, met fiscale eindafrekening als gevolg. Om eindafrekening te voorkomen wilde Cartesio ingeschreven blijven in Hongarije. De handelsrechtbank heeft het verzoek om doorlopende inschrijving afgewezen. Het Hongaarse Hooggerechtshof heeft het HvJ gevraagd of deze weigering in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het HvJ heeft eerst de uitgangspunten van Daily Mail opnieuw bevestigd. Rechtspersonen bestaan uitsluitend krachtens de nationale wetgeving van de oprichtingsstaat. De nationale wetgevingen van de lidstaten vertonen op dit vlak aanzienlijke verschillen. Artikel 54 VWEU houdt rekening met deze verschillen door statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging van de vennootschap op gelijke voet te plaatsen als aanknopingspunten met het nationale grondgebied die vereist zijn voor oprichting van een vennootschap of behoud van rechtspersoonlijkheid. Vervolgens besluit het HvJ, in lijn met deze uitgangspunten, dat lidstaten zelf mogen bepalen welke eisen zij stellen aan doorlopende inschrijving van een vennootschap. Als een vennootschap haar zetel verplaatst naar het grondgebied van een andere lidstaat mag de oprichtingsstaat de inschrijving beëindigden en behoud van rechtspersoonlijkheid weigeren. De weigering van doorlopende inschrijving is niet in strijd met het Unierecht. Het HvJ laat het daar echter niet bij. Hoewel geen van de partijen er om had gevraagd, gaat het HvJ in op de situatie dat een vennootschap haar zetel verplaatst naar een andere lidstaat mét verandering van het toepasselijke recht, waarbij de 11 zie in dit kader ook de opmerkingen van dr. O.C.R. Marres in Exitheffingen bij ondernemingen verslag van het EFS-seminar, mr. D.E. van Sprundel, WFR 2010/1045 9

vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm van de ontvangststaat. Het HvJ concludeert dat de bevoegdheid van lidstaten om te beschikken over leven en dood van hun rechtspersonen niet zo ver gaat dat ontbinding en liquidatie van een vennootschap geëist mag worden indien de vennootschap zich om wil zetten in een rechtsvorm van een andere lidstaat. Als de ontvangststaat een regeling heeft voor omzetting van de vennootschap in een eigen rechtsvorm, moet de vertrekstaat die omzetting erkennen. Een maatregel van de vertrekstaat die een dergelijke omzetting onmogelijk maakt is een beperking van de vrijheid van vestiging. Een aantal auteurs 12 concludeert dat Daily Mail na Cartesio achterhaald is, omdat het Unierecht nu van toepassing is verklaard op de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een vennootschap uit een werkelijke-zetelstaat. Dat ben ik niet met hen eens. Daily Mail wordt in Cartesio weliswaar verder ingeperkt, maar alleen voor gevallen waarbij de ontvangststaat een omzettingsregeling heeft. Aangezien een dergelijke regeling nog niet door alle werkelijke-zetelstaten ingevoerd is, blijft Daily Mail ook na Cartesio van belang. Het HvJ is op één aspect van Cartesio overigens niet ingegaan. De Europese Commissie heeft in haar inbreng gewezen op de verordeningen inzake de Europese Vennootschap (SE) en Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE) 13. De Commissie stelt dat met deze verordeningen feitelijk een gemeenschappelijke regeling voor grensoverschrijdende zetelverplaatsingen geschreven is, die ook van toepassing zou moeten zijn op nationale rechtsvormen. 14 Het HvJ volstaat echter met de constatering dat bij de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een SE of SCE het toepasselijke recht wisselt naar dat van de ontvangststaat. Voor Cartesio zou toepassing van de regeling uit de verordeningen dus geen uitkomst bieden. In het licht van de eigen ongevraagde overwegingen is het opmerkelijk dat het HvJ niet ingaat op deze stelling van de Commissie. Jammer genoeg is de vraag of de regeling uit deze verordeningen doorgetrokken kan worden naar nationale vennootschappen dus nog onbeantwoord. Ten aanzien van de Nederlandse situatie is er in de literatuur overigens nog enige discussie of de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een BV of NV naar een andere lidstaat met omzetting in een locale rechtsvorm nu daadwerkelijk mogelijk is. Zowel Bellingwout 15 als van Gelder 16 stellen vast dat de omzettingsregeling in artikel 2:18 BW tekortschiet omdat deze uitsluitend van toepassing is bij de omzetting in een Nederlandse rechtsvorm. Van Gelder is van mening dat de Nederlandse wet aangepast moet worden. Bellingwout constateert echter 17 dat er tussen juli 2009 en 12 voetnoot 20 van Exitheffingen bij vertrek?, mevr. dr. F.G.F. Peters en mr. M.P.A. Monfrooij, WFR 2009/637; punt 3.3 van Houdbaarheid van exitheffingen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen in Europeesrechtelijk perspectief, mevr. mr. M. Koerts, WFR 2009/529 13 verordeningen nrs. 2137/85, 2157/2001 en 1435/2003 14 rechtsoverweging 115 en 116 van Cartesio (C-210/06) 15 onderdeel 7.5 van Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail, prof. mr. J.W. Bellingwout, WFR 2009/217; 16 onderdeel 4 van De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, mr. G.C.F. van Gelder, WFR 2012/3; 17 onderdeel 3.61. van Cartesio, drie jaar later, prof. mr. J.W. Bellingwout en M. Koerts, WFR 2012/12; 10

maart 2011 in totaal 37 grensoverschrijdende zetelverplaatsingen 18 van een Nederlandse BV hebben plaatsgevonden. Een wetswijziging zou volgens hem welkom zijn, maar is blijkbaar niet strikt noodzakelijk. 2.3.4 Grensoverschrijdende juridische fusie: SEVIC Systems Zoals hieronder nader wordt toegelicht, vergelijkt de AG in Vale de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met de grensoverschrijdende juridische fusie. In het licht van deze vergelijking is het arrest SEVIC Systems (C-411/03) van groot belang. Een Duitse vennootschap wilde een juridische fusie uitvoeren met een Luxemburgse vennootschap. In de Duitse wet was de juridische fusie zonder ontbinding geregeld, maar alleen voor vennootschappen gevestigd in Duitsland. Daarom heeft het Duitse handelsregister geweigerd om de fusie te registreren. Het HvJ besluit dat de vrijheid van vestiging zich uitstrekt tot iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt. Grensoverschrijdende juridische fusies beantwoorden, evenals overige omzettingen van vennootschappen, aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Deze omzettingen vormen een bijzondere wijze van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt. Om die reden is het Unierecht van toepassing op de grensoverschrijdende juridische fusie. Aangezien de Duitse regeling alleen openstond voor vennootschappen gevestigd in Duitsland, was sprake van een ongelijke behandeling die ondernemingen ervan kan weerhouden om de vrijheid van vestiging uit te oefenen. Het HvJ besluit dat de weigering van het Duitse handelsregister om de fusie in te schrijven een belemmering is van de vrijheid van vestiging. 2.3.5 Waar staan we nu? De hoofdregel van Daily Mail, dat lidstaten zelf beschikken over leven en dood van hun rechtsvormen, is in de arresten Centros, Überseering, Inspire Art en Cartesio ingeperkt. In Centros, Überseering en Inspire Art is bepaald dat de vestigingsvrijheid wel van toepassing is op vennootschappen uit een incorporatiestaat, mits de vennootschap aldaar nog bestaat. In Cartesio is deze regel uitgebreid naar vennootschappen uit een werkelijke zetelstaat, mits de ontvangststaat een omzettingsregeling heeft. Bijna 25 jaar na Daily Mail is er dus nog steeds geen sluitende Europese oplossing voor de grensoverschrijdende zetelverplaatsing. De vraag is nu of Vale het sluitstuk van dit leerstuk kan vormen, waardoor Daily Mail geheel achterhaald raakt. 18 ontleend aan de Kamer van Koophandel; 11

3. FEITEN VAN DE ZAAK VALE 19 In dit hoofdstuk geef ik de feiten weer van de zaak Vale en de prejudiciële vragen van de Hongaarse rechter. VALE Costruzioni Srl (verder: Vale Srl) is in 2000 opgericht als een Italiaanse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. In 2006 besluit Vale Srl om haar activiteiten en zetel te verplaatsen naar Hongarije. Vale Srl dient bij de Kamer van Koophandel in Rome een verzoek om uit het Italiaanse handelsregister geschrapt te worden, onder vermelding van de verhuizing naar Hongarije. Op 14 november 2006 zijn de statuten van VALE Építési Kft (verder: Vale Kft), een Hongaarse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, door de directie van Vale Srl goedgekeurd. In de oprichtingsakte staat dat de oorspronkelijk naar Italiaans recht opgerichte en in Italië gevestigde vennootschap heeft besloten haar zetel naar Hongarije te verplaatsen en volgens het Hongaarse recht te opereren. Aan de Hongaarse volstortingsverplichting is voldaan en de zetel van de vennootschap is gevestigd in Boedapest. Op 19 januari 2007 heeft Vale Kft een verzoek ingediend om ingeschreven te worden in het Hongaarse handelsregister, met vermelding van Vale Srl als rechtsvoorgangster. Het verzoek om inschrijving in Hongarije is geweigerd en in hoger beroep bevestigd, omdat het op grond van de handelsregisterwet niet mogelijk is om een niet-hongaarse vennootschap als rechtsvoorgangster vast te leggen. Vale Kft is in cassatie gegaan bij het Hongaarse Hooggerechtshof. Het Hongaarse Hooggerechtshof vraagt zich af of de bepalingen van de Hongaarse handelsregisterwet in strijd zijn met de artikelen 49 en 54 VWEU en heeft prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. De eerste vraag is of een ontvangststaat bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing rekening moet houden met de bepalingen in het VWEU inzake de vrijheid van vestiging. De tweede vraag is of een regeling als de Hongaarse in strijd is met deze bepalingen. De derde vraag is of de reden voor de weigering nog van belang is. De vierde vraag ten slotte is of een lidstaat bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing haar nationale bepalingen inzake de omzetting van rechtspersonen toe mag passen. 19 Ontleend aan de Conclusie van de AG 12

4. CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL Op 15 december 2011 is de conclusie van AG Jääskinen inzake Vale gepubliceerd. De AG gaat eerst in op een aantal inleidende punten en behandelt daarna de hoofdvraag. In dit hoofdstuk vat ik de verschillende elementen uit de conclusie samen. Mijn analyse hiervan staat in het volgende hoofdstuk. 4.1 Inleidende punten 4.1.1 Is het HvJ ontvankelijk voor deze prejudiciële vragen? Een aantal lidstaten hebben hun twijfels geuit over de ontvankelijkheid van het HvJ omdat een aantal feiten nog niet duidelijk zijn, met name de Italiaanse rechtsgevolgen van de uitschrijving uit het handelsregister. Naar de mening van de AG is de voorgelegde vraag voldoende duidelijk en heeft deze betrekking op een reëel geschil. Het HvJ beschikt zijns inziens over voldoende gegevens om uitspraak te kunnen doen over de gestelde vragen. De gestelde vragen zijn bovendien nog niet eerder beantwoord door het HvJ. 4.1.2 Hoe moet de zetelverplaatsing van Vale juridisch gekwalificeerd worden? Het Hongaarse vennootschapsrecht kent drie vormen van omzetting: wijziging van vennootschapsvorm, fusie en splitsing. De wijziging van vennootschapsvorm kan ook plaatsvinden door verplaatsing van de zetel binnen Hongarije. De grensoverschrijdende zetelverplaatsing valt onder geen van de drie wettelijk omzettingsvormen in Hongarije. Een grensoverschrijdende zetelverplaatsing verschilt in zoverre van een verplaatsing binnen Hongarije dat daarvoor de oprichting van een nieuwe rechtspersoon en de schrapping van de bestaande vennootschap uit het handelsregister nodig is. De AG stelt voor om de rechtshandeling waarbij een vennootschap haar zetel verplaatst naar een andere lidstaat met verandering van toepasselijk recht onder doorhaling van de inschrijving in het land van oorsprong te kwalificeren als grensoverschrijdende oprichting van een nieuwe vennootschap. 4.1.3 Bestaat Vale Srl juridisch gezien nog wel? Om überhaupt procespartij te zijn en toegang te kunnen krijgen tot het Unierecht moet een rechtspersoon bestaan. Tussen de uitschrijving van Vale Srl in Italië en het inschrijvingsverzoek in Hongarije zitten ongeveer negen maanden. De AG stelt de vraag of de vennootschap nog bestaat in deze periode en aan welk recht zij onderworpen is. Hierover zou een hele theoretische discussie gevoerd kunnen worden, maar hij stelt een praktische benadering voor. Indien de vennootschap in deze periode in het geheel niet meer bestaat is het onduidelijk wie de activa bezit en wie er aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Dit is een zeer onwenselijke situatie. Het oogmerk van de vennoten van Vale is om voortaan deel te nemen aan het economische leven in Hongarije. De AG is daarom van mening dat het 13

niet de verdwijnende Italiaanse vennootschap is die een beroep doet op de vrijheid van vestiging, maar de Hongaarse vennootschap in oprichting. Indien deze nog niet bestaat, zijn het de vennoten die een beroep doen op de vrijheid van vestiging. In dat licht is het voor de toepassing van het Verdrag van weinig belang of Vale Srl voortbestaat in Italië. Vale Kft kan op grond van artikel 54 VWEU een beroep doen op de vrijheid van vestiging of de vennoten op grond van artikel 49 VWEU. Deze praktische benadering past de AG overigens alleen toe voor de vraag of Vale toegang heeft tot het Unierecht. Zoals hieronder zal blijken, is het voortbestaan van Vale Srl wel degelijk van belang voor de vraag of doorlopende rechtspersoonlijkheid mogelijk is. 4.2 Behandeling van de hoofdvraag De AG constateert dat de grensoverschrijdende zetelverplaatsing voor drie specifieke situaties geregeld is. Ten eerste is voor de SE in de toepasselijke verordening 20 geregeld dat deze haar statutaire zetel naar een andere lidstaat kan verplaatsen met behoud van rechtspersoonlijkheid. Ten tweede is dit ook voor de SCE geregeld 21. In beide gevallen moet de vennootschap wel wisselen van recht. Ten derde is er tegenwoordig ook een verordening voor de grensoverschrijdende juridische fusie 22. Deze verordeningen gelden uiteraard alleen voor de desbetreffende vennootschap of situatie. Desondanks onderkent de AG hierin wel een samenhangende benadering van de Uniewetgever met betrekking tot het fenomeen zetelverplaatsing. Voor wat betreft de grensoverschrijdende mobiliteit van rechtspersonen is op Europees niveau verder niets geregeld. In principe moeten de lidstaten dit onderling regelen, (artikel 293 EG), maar bij gebrek aan actie heeft het HvJ hierin het voortouw genomen (in de arresten Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art en Cartesio). Aan de hand van deze arresten concludeert de AG dat de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging in principe het recht van vennootschappen om zich in een andere lidstaat te vestigen waarborgen en dat belemmeringen door zowel ontvangst- als vertrekstaat verboden zijn. Hoewel de lidstaten sinds het arrest Überseering verplicht zijn elkaars rechtsvormen te erkennen, mogen ze op grond van Cartesio wel bepalen hoeveel aanknoping vereist is om opgericht te worden of te blijven bestaan. Een lidstaat hoeft niet toe te staan dat een vennootschap haar grondgebied verlaat met behoud van rechtspersoonlijkheid. Wel moet een lidstaat een grensoverschrijdende zetelverplaatsing mét wisseling van recht toestaan, indien de ontvangststaat een omzettingsregeling heeft. Voor wat betreft de ontvangststaat wijst de Advocaat Generaal op het arrest Sevic Systems, inzake de grensoverschrijdende juridische fusie. Het HvJ heeft in SEVIC Systems bepaald dat de werkingssfeer van het recht van vestiging zich uitstrekt tot iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat en de uitoefening van een economische activiteit aldaar mogelijk maakt of vergemakkelijkt. 20 Verordening 2157/2001 21 Verordening 1435/2003 22 Richtlijn 2005/56 14

Aangezien de AG de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wisseling van recht kwalificeert als grensoverschrijdende oprichting van een nieuwe vennootschap, is hij van mening dat ook hierbij sprake is van een bijzondere uitoefening van de vrijheid van vestiging, waarop (naar analogie met SEVIC Systems) het Unierecht van toepassing is en de lidstaten de bepalingen van het VWEU na moeten leven. Nu voor de AG vaststaat dat het VWEU van toepassing is op de grensoverschrijdende zetelverplaatsing, onderzoekt hij of de weigering van inschrijving een beperking is van de vrijheid van vestiging. Hij constateert dat de Hongaarse wet een binnenlandse zetelverplaatsing en omzetting van rechtsvorm in één verrichting toestaat. Het weigeren om dit toe te staan voor een buitenlandse vennootschap is een discriminatie naar nationaliteit, die (wederom naar analogie met SEVIC Systems) een belemmering is van de vrijheid van vestiging. Wel is de AG van mening dat een ontvangststaat alle eisen aan de binnenkomende rechtspersoon mag stellen die in de vergelijkbare nationale situatie van toepassing zijn. Hongarije mag aan Vale Kft dus alle verplichtingen opleggen die bij de oprichting van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gebruikelijk zijn. De AG is zelfs van mening dat aanvullende voorwaarden die specifiek zien op grensoverschrijdende situaties gesteld mogen worden, indien deze regels niet-discriminerend of onevenredig zijn. Wel moet de omzetting ook naar het recht van de oorsprongstaat mogelijk zijn, omdat alleen naar het recht van de oorsprongstaat de activa van de rechtsvoorgangster overgedragen kunnen worden. Ten slotte is er nog een praktisch probleem. De datum van doorhaling in Italië ligt ruim negen maanden voor de datum van het inschrijvingsverzoek in Hongarije. Op het moment van indiening van het verzoek heeft Vale Srl geen rechtspersoonlijkheid meer. De AG is van mening dat een overgang onder algemene titel in een dergelijk geval onmogelijk is en dat de doorhaling van Vale Srl in Italië eerst nietig verklaard moet worden. 15

5. VOORUITBLIK OP BESLUIT HOF VAN JUSTITIE De vraag van de ontvankelijkheid vind ik voor de inhoudelijke analyse niet relevant. Ook de praktische oplossing met betrekking tot de verdragstoegang vind ik van ondergeschikt belang. Of het nu Vale Srl, Vale Kft of de vennoten van de vennootschap zijn die een beroep kunnen doen op het Unierecht maakt niet zoveel uit. In beide gevallen is er toegang tot het Verdrag. Naar mijn mening zullen geen van beide van deze inleidende vragen de uitspraak van het HvJ substantieel beïnvloeden. Ik ga daarom uitsluitend in op de tweede inleidende vraag en de hoofdvraag van de AG. 5.1 Kwalificatie van de rechtshandeling De kwalificatie door de AG van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wisseling van toepasselijk recht als grensoverschrijdende oprichting van een nieuwe vennootschap spreekt mij aan. Het Hongaarse recht kent een limitatieve opsomming van de vormen van omzetting, te weten wijziging van vennootschapsvorm, fusie en splitsing. De grensoverschrijdende zetelverplaatsing valt daar in principe niet onder, aangezien zowel de Srl als de Kft objectief gezien vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn. Dit zal niet alleen een Hongaars probleem zijn, omdat in veel lidstaten een grensoverschrijdende zetelverplaatsing niet onder het nationale recht geregeld zal zijn. Door de keuze voor een kwalificatie als oprichting is in alle lidstaten duidelijk welke criteria van toepassing zijn op een zetelverplaatsing. Bovendien is oprichting een basishandeling voor ieder stelsel. Voor zowel incorporatie- als werkelijke zetelstelsels zijn de criteria en rechtsgevolgen duidelijk. 5.2 Behandeling van de hoofdvraag 5.2.1 Beperking van de vrijheid van vestiging Het HvJ heeft in het arrest SEVIC Systems gesteld dat de vrijheid van vestiging zich uitstrekt tot iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt. In casu wil een Italiaanse vennootschap haar activiteiten voortzetten in Hongarije. Daarvoor is vereist dat zij zich in kan schrijven in Hongarije. Het is voor mij evident dat er bij deze handeling sprake is van een maatregel in de zin van SEVIC Systems, waarop het Unierecht derhalve van toepassing is. Voor de vraag of sprake is van een discriminatie moet de grensoverschrijdende rechtshandeling vergeleken worden met een nationale rechtshandeling. Uitgaande van de kwalificatie als grensoverschrijdende oprichting, moet de zetelverplaatsing mijns inziens vergeleken worden met de oprichting van een nieuwe vennootschap in Hongarije. In zijn conclusie vergelijkt de AG de zetelverplaatsing toch weer met een binnenlandse omzetting. Het is mij onduidelijk waarom hij deze stap neemt, aangezien hij eerder meende dat sprake was van een oprichting. Mijns inziens is het effect 16

uiteindelijk hetzelfde: de grensoverschrijdende zetelverplaatsing wordt minder gunstig behandeld dan de vergelijkbare nationale rechtshandeling. 5.2.2 Rechtvaardigingsgronden Kan dit verschil in behandeling gerechtvaardigd worden door een dwingende reden van algemeen belang? De AG gaat hier alleen in algemene zin op in. Hij is van mening dat de ontvangststaat alle nationale bepalingen inzake oprichting van een nieuwe vennootschap toe moet kunnen passen, mits deze niet-discriminerend zijn, geschikt en proportioneel. Dat hierbij sprake is van een zwaarwegende reden van algemeen belang is gegeven doordat deze eisen ook gesteld worden bij een nationale oprichting. Omdat het nationale bepalingen zijn, is ook discriminatie geen issue. Als de nationale bepalingen geschikt en proportioneel zijn, zullen ze volgens mij zeker toegestaan zijn onder het Unierecht. De AG is van mening dat de ontvangststaat zelfs bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende zetelverplaatsingen moet kunnen toepassen, bijvoorbeeld ten aanzien van gegevens uit de andere lidstaat die niet door de ontvangststaat zelf geverifieerd kunnen worden. Indien een dergelijke maatregel niet-discriminerend, geschikt en proportioneel is, zal het HvJ ze niet verbieden. Het gevaar van (verkapte) discriminaties ligt echter op de loer. Bovendien is er in de huidige casus geen sprake van een dergelijke bepaling waardoor ik niet denk dat het HvJ hier op in zal gaan. Overigens denk ik dat duidelijkheid voor veel bedrijven het belangrijkst is. Als een lidstaat specifieke bepalingen invoert voor grensoverschrijdende zetelverplaatsingen zal dat al een grote verbetering zijn ten opzichte van de huidige situatie. Doordat de maatregelen niet-discriminerend, geschikt en proportioneel moeten zijn, zullen ze mijns inziens ook geen onoverkomelijke belemmering zijn. 5.3 Doorlopende rechtspersoonlijkheid In het laatste deel van zijn conclusie gaat de AG in op de doorlopende rechtspersoonlijkheid van de vennootschap en de overgang van de bezittingen van Vale Srl naar Vale Kft. Hiervoor is opvolging onder algemene titel in zowel oorsprongs- als ontvangststaat noodzakelijk. Aangezien de activa krachtens het recht van de oorsprongstaat overgedragen moeten worden, ziet de AG geen risico's voor de ontvangststaat. Indien de wetgeving van de oorsprongstaat voorziet in overgang, kan er geen reden zijn voor de ontvangststaat om rechtsopvolging te weigeren. Dit ben ik met hem eens. De oorsprongstaat loopt het risico fiscale heffingsgrondslag te verliezen doordat activa overgaan naar het buitenland. De ontvangstaat loopt op dat vlak geen risico s en heeft mijns inziens geen fiscaal belang om inschrijving te weigeren. Verder zijn de verwachtingen van crediteuren, werknemers en aandeelhouders gewekt onder het oprichtingsrecht. Aangezien de ontvangststaat alle gebruikelijke oprichtingseisen mag stellen aan de vennootschap, zie ik voor die staat geen problemen met betrekking tot externe schuldeisers of aansprakelijkheid. De AG heeft wel bezwaar tegen doorlopende rechtspersoonlijkheid indien de rechtsvoorgangster reeds doorgehaald is voordat de opvolgster is ingeschreven. Dat is problematisch voor Vale, maar ik ben het eens met de AG dat er geen sprake kan 17

zijn van overgang onder algemene titel als de vennootschap tijdelijk niet bestaan heeft. Dat zou de belangen van de schuldeisers wel kunnen schaden. Voor Vale betekent het dat de Italiaanse doorhaling nietig verklaard moet worden voordat inschrijving in Hongarije mogelijk is. Voor toekomstige gevallen betekent het slechts dat een vennootschap die haar zetel wil verplaatsen zich eerst in moet schrijven in de ontvangststaat voordat zij zich uitschrijft in de oorsprongstaat. Dat lijkt mij een geen onoverkomelijke eis. 5.4 Besluit van het Hof van Justitie Alles overziend ben ik van mening dat het HvJ zal oordelen dat de weigering van Hongarije om Vale Srl in te schrijven als rechtsvoorgangster van Vale Kft een belemmering is van de vrijheid van vestiging. Het HvJ zou de kwalificatie van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing als grensoverschrijdende oprichting van een nieuwe vennootschap over moeten nemen. Daarmee schept zijn in alle lidstaten duidelijkheid over de toepasselijke voorwaarden voor een grensoverschrijdende zetelverplaatsing, zeker als het HvJ de lidstaten toestaat de normale oprichtingseisen te stellen. Ik betwijfel of het HvJ expliciet het stellen van aanvullende eisen in grensoverschrijdende situaties toestaat. Maar indien het HvJ dit wel doet, denk ik dat de duidelijkheid die ontstaat door de invoering van een dergelijke bepaling voor bedrijven al van groot belang is. Voor de bescherming van crediteuren moet de vennootschap wel blijven bestaan. Daarom moet deze ingeschreven blijven in de oorsprongstaat totdat de inschrijving in de ontvangststaat rond is. 5.5 Sluitstuk? De hoofdregel van Daily Mail is in latere jurisprudentie weliswaar ingeperkt, maar nog niet geheel achterhaald. Na Centros, Überseering, Inspire Art en Cartesio is de hoofdregel van Daily Mail nog van toepassing op een zetelverplaatsing van een vennootschap uit een werkelijke-zetelstaat zónder wisseling van recht en op een zetelverplaatsing uit een werkelijke-zetelstaat mét wisseling van recht naar een ontvangststaat zonder omzettingsregeling. Kan de uitspraak in Vale hier verandering in brengen? Indien het HvJ de kwalificatie van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing als grensoverschrijdende oprichting van een nieuwe vennootschap overneemt, ontstaat voor alle vormen van grensoverschrijdende zetelverplaatsing in ieder geval duidelijkheid. De grensoverschrijdende zetelverplaatsing uit een incorporatiestaat zonder wisseling van recht was al mogelijk sinds Centros, Überseering en Inspire Art. In Cartesio is voor alle vertrekstaten bepaald dat de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wisseling van recht mogelijk is, mits de ontvangststaat een omzettingsregeling heeft, en ook dat de grensoverschrijdende zetelverplaatsing uit een werkelijke-zetelstaat 18

zonder wisseling van recht niet mogelijk is. Door Vale zou nu duidelijkheid ontstaan over de omzettingsregeling die vereist is voor toepassing van Cartesio. De vennootschap in kwestie zou moeten voldoen aan de nationale oprichtingseisen van de ontvangststaat. Hierdoor zouden de criteria voor een grensoverschrijdende zetelverplaatsing mét wisseling van recht uit zowel incorporatie- als werkelijkezetelstaten voortaan duidelijk zijn. Op deze wijze zou Vale het sluitstuk zijn van het leerstuk van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing. 19

6. SAMENVATTING EN CONCLUSIE In de zaak Vale is aan het HvJ de vraag voorgelegd of een lidstaat mag weigeren om een buitenlandse vennootschap als rechtsvoorgangster in te schrijven in het handelsregister. Meer in abstracto is het de vraag of een ontvangststaat een belemmering op mag werpen voor een grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wisseling van toepasselijk recht. In Daily Mail heeft het HvJ bepaald dat rechtspersonen alleen bestaan bij gratie van het recht waaraan ze zijn onderworpen. Lidstaten kunnen zelf bepalen hoeveel aanknoping vereist is voor oprichting van een vennootschap of voor behoud van rechtspersoonlijkheid. In Centros, Überseering en Inspire Art heeft het HvJ bepaald dat lidstaten elkaars rechtsvormen zonder aanvullende eisen moeten erkennen, zolang deze nog bestaan naar het recht van de oprichtingsstaat. Hiermee is de grensoverschrijdende zetelverplaatsing voor vennootschappen uit lidstaten met een incorporatiestelsel mogelijk geworden. In Cartesio heeft het Hof bepaald dat lidstaten niet verplicht zijn de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van rechtspersoonlijkheid toe te staan, maar dat een zetelverplaatsing mét wisseling van toepasselijk recht wel toegestaan moet worden, mits de andere lidstaat een regeling heeft voor ontvangst. Hiermee is ook voor een deel van de vennootschappen uit werkelijke-zetelstaten duidelijkheid ontstaan. Alleen over de zetelverplaatsing met wisseling van recht naar een lidstaat zonder ontvangstregeling was nog geen duidelijkheid. AG Jääskinen concludeert dat de weigering van Hongarije om Vale Srl als rechtsvoorgangster van Vale Kft in het handelsregister op te nemen een beperking is van de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 49 en 54 VWEU. Wel is hij van mening dat Hongarije alle nationale eisen voor oprichting van een nieuwe vennootschap mag stellen aan Vale Kft of zelfs bijzondere eisen voor grensoverschrijdende situaties, mits deze niet discriminerend, geschikt en proportioneel zijn. Doorlopende rechtspersoonlijkheid is alleen mogelijk indien Vale Srl nog bestaat in Italië op het moment dat Vale Kft ingeschreven wordt in Hongarije. Mijns inziens zal het HvJ de conclusie van de AG grotendeels volgen. Dat is in lijn met de eerdere jurisprudentie van het HvJ. Met name de kwalificatie van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing als grensoverschrijdende oprichting van een nieuwe vennootschap, zou voor de praktijk veel duidelijkheid scheppen. Indien het HvJ deze kwalificatie overneemt, is voor alle vormen van grensoverschrijdende zetelverplaatsing duidelijkheid. De zetelverplaatsing uit een incorporatiestaat zonder wisseling van recht is al geregeld sinds de arresten Centros, Überseering en Inspire Art. De grensoverschrijdende zetelverplaatsing uit een werkelijke-zetelstaat zonder wisseling van recht is niet mogelijk. Bij de grensoverschrijdende zetelverplaatsing mét wisseling van recht (uit zowel een incorporatie- als een werkelijke-zetelstaat), moet de vennootschap voortaan voldoen aan de nationale oprichtingseisen van de ontvangststaat. In die zin zou Vale het sluitstuk kunnen zijn van het leerstuk van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing. 20