NATIONAL GRID INDUS: EEN ZEGEN

Transcriptie

1 490 Weekblad fiscaal recht april 2012 NATIONAL GRID INDUS: EEN ZEGEN VOOR VERPLAATSING VAN VENNOOTSCHAPPEN BINNEN DE EU? MR. G.C.F. VAN GELDER EN MR. B. NIELS 1 1 Inleiding Op 29 november 2011 heeft het Hof van Justitie EU uitspraak gedaan in de National Grid Indus-zaak. 2 Het Hof van Justitie EU heeft geoordeeld dat een eindafrekeningsheffing bij zetelverplaatsing niet in strijd is met artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 3 maar dat de Nederlandse bepalingen inzake de onmiddellijke invordering van de heffing over de latente meerwaarden in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. In dit arrest wordt door het Hof van Justitie EU een beoordelingskader uiteengezet voor de afweging tussen de mogelijkheid voor vennootschappen om zich binnen de EU vrij te vestigen en het recht van lidstaten om belasting te heffen over de binnen hun jurisdictie behaalde winst. In deze bijdrage bespreken wij de zaak-national Grid Indus en onderzoeken hoe deze zaak zich verhoudt tot de eerdere jurisprudentie van het Hof van Justitie EU op het gebied van de toegang tot het recht op vrije vestiging voor verplaatsende vennootschappen en eindafrekeningsheffingen. Ook zullen wij kort ingaan op de gevolgen van het arrest voor de Nederlandse eindafrekeningsheffing en bespreken wij het recent gepubliceerde besluit van de Staatssecretaris van Financiën. 4 Wij sluiten af met enkele conclusies ten aanzien van de vraag of National Grid Indus een zegen voor verplaatsing van vennootschappen binnen de EU is? 2 De National Grid Indus-zaak 2.1 Feiten National Grid Indus BV (hierna: National Grid Indus) is een vennootschap opgericht naar Nederlands recht met feitelijke leiding in Nederland. De vennootschap wordt gehouden door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedermaatschappij die een vordering van ruim 33 mln. Britse pond op haar eigen moedermaatschappij heeft overgedragen aan National Grid Indus tegen uitreiking van aandelen. In december 2000 wordt de bestuurszetel van National Grid Indus verplaatst naar het Verenigd Koninkrijk, zodat de feitelijke leiding van National Grid Indus zich voortaan in het Verenigd Koninkrijk bevindt. Ten tijde van de verplaatsing is de vordering het enige vermogensbestanddeel dat de vennootschap bezit. National Grid Indus hanteert de gulden als functionele valuta en als gevolg van de stijging van het Britse pond ten opzichte van de gulden heeft National Grid Indus op deze vordering een ongerealiseerde valutawinst van ruim ƒ 22 mln. behaald. 5 1 G.C.F. van Gelder is advocaat-belastingadviseur te Amsterdam en B. Niels is advocaat-belastingadviseur bij Linklaters LLP te Amsterdam. 2 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, V-N 2011/67.8 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 3 Het oude art. 43 EG-verdrag. Het EG-verdrag is de voorloper van het VwEU. 4 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 december 2011, nr. BLBK 2011/2477M, Stcrt. 2011, 23186, V-N 2012/ Toepasselijke wettelijke regeling Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel hoeft het valutaresultaat niet tot de winst te worden gerekend tot- 5 Er was overigens ook sprake van een boekjaarwijziging en een vervreemding van aandelen in National Grid Indus. Voor onderhavige zijn deze aspecten niet van belang; wij verwijzen hiervoor graag naar A.J. van den Bosch in NTFR 2010/1969 en de aantekening in V-N 2010/35.6.

2 Weekblad fiscaal recht april dat dit daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Door de verplaatsing van de feitelijke leiding naar het Verenigd Koninkrijk treedt artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (oud) jo. artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in werking, 6 dat bepaalde dat voordelen uit onderneming welke niet reeds (...) in aanmerking zijn genomen, worden gerekend tot de winst van het kalenderjaar waarin degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, ophoudt uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. 7 In beginsel wordt National Grid Indus op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vanwege haar oprichting naar Nederlands recht steeds geacht in Nederland binnenlands belastingplichtig te zijn. Door de verplaatsing van de feitelijke leiding is National Grid Indus nu eveneens gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, maar op grond van de tie-breaker in het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk wordt de vennootschap voor de toepassing van het verdrag geacht inwoner van het Verenigd Koninkrijk te zijn. Bovendien heeft National Grid Indus geen vaste inrichting in Nederland. De gehele winst uit onderneming is daarom aan het Verenigd Koninkrijk ter heffing toegewezen. 8 Als gevolg hiervan houdt National Grid Indus op belastbare winst uit een onderneming in Nederland te genieten, zodat alle voordelen welke niet reeds in aanmerking zijn genomen tot de winst van National Grid Indus in het jaar van de verplaatsing van de feitelijke leiding worden gerekend. Dit resulteert in een eindafrekeningsheffing over het ongerealiseerde valutaresultaat van ƒ 22 mln. 2.3 Nationale procedure en prejudiciële vragen National Grid Indus gaat in bezwaar en beroep en komt in hoger beroep voor Hof Amsterdam. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie EU ten aanzien van eindafrekeningsheffing bij natuurlijke personen 9 en de door de Europese Commissie aangekondigde infractieprocedure tegen Nederland ten aanzien van de eindafrekeningsheffing 10 stelt Hof Amsterdam een 6 De voorloper van het huidige art. 15c Wet VPB In de huidige Wet VPB 1969 wordt voorzien in een eindafrekening in art. 15c en 15d. Wij bespreken deze bepalingen in onderdeel 5. 8 Dit volgt uit art. 7 lid 1 jo. art. 4 lid 3 Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk uit 1980 dat ten tijde van de verplaatsing van de feitelijke leiding van National Grid Indus van toepassing was. 9 Hof Amsterdam 15 juli 2010, par. 4.14, V-N 2010/35.6, met verwijzing naar HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04 (N-zaak), en HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant). 10 Persbericht van de Europese Commissie van 18 maart 2010, nr. IP/10/299, V-N 2010/ drietal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU: 1. Kan National Grid Indus zich beroepen op de vrijheid van vestiging van artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie? 2. Zo ja, verzet artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie zich tegen een regeling van een lidstaat die de latente meerwaarden in de activa van een naar het recht van die lidstaat opgerichte vennootschap bij een zetelverplaatsing aan een heffing onderwerpt in die lidstaat, zonder dat deze regeling voorziet in uitstel van betaling tot het moment waarop deze meerwaarden daadwerkelijk gerealiseerd worden en zonder rekening te houden met eventuele na de verplaatsing optredende waardeverschillen? 3. Is het daarbij nog relevant of de eindafrekeningsheffing betrekking heeft op een in Nederland aangegroeide (valuta)winst, terwijl deze winst in het Verenigd Koninkrijk onder het daar geldende belastingregime niet tot uitdrukking kan komen? 3 Toegang recht op vrije vestiging bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing, omzetting en fusie In dit onderdeel bespreken wij hoe de overwegingen in de National Grid Indus-zaak ten aanzien van de toepassing van de vrijheid van vestiging op verplaatsende vennootschappen zich verhoudt tot eerdere jurisprudentie. Daarnaast bekijken wij de gevolgen van het arrest voor andere vormen van verplaatsing zoals de grensoverschrijdende omzetting en de grensoverschrijdende fusie Zetelverplaatsing en toegang tot het recht op vrije vestiging 12 Alvorens te onderzoeken of een vennootschap die de feitelijke leiding verplaatst, wordt belemmerd in de uitoefening van zijn recht op vrije vestiging, moet eerst worden bepaald of deze toegang heeft tot dit in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie neergelegde recht. 13 Er kan pas sprake zijn van toegang tot het recht op vrije vestiging indien een grensoverschrijdende activiteit plaatsvindt door een burger van één van de lidstaten. 14 Een burger is eenieder die de nationaliteit van 11 De grensoverschrijdende splitsing en de toepassing tot het recht op vrije vestiging zullen wij niet in dit artikel bespreken. 12 Zie voor het onderscheid tussen verplaatsing van de feitelijke leiding en de statutaire zetel o.a. G.C.F. van Gelder, Grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, WFR 2012/3. 13 O. Marres, Exitheffing?, NTFR 2011/ B.J.M. Terra & P. J. Wattel, European Tax Law (student edition), Kluwer: Deventer, 2012, p. 26.

3 492 Weekblad fiscaal recht april 2012 een lidstaat bezit. 15 Artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie stelt de vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben voor de toepassing van het recht van vestiging gelijk met natuurlijke personen die onderdaan zijn van een lidstaat. 16 De Daily Mail-zaak 17 betrof een vennootschap gevestigd in het Verenigd Koninkrijk die het niet werd toegestaan de feitelijke leiding naar Nederland te verplaatsen voordat fiscale eindafrekening had plaatsgevonden. Het Hof van Justitie EU oordeelde dat de lidstaten zelf bevoegd zijn om de oprichting en werkingsvoorwaarden van hun vennootschappen vast te stellen en dat dit niet bepaald wordt door supranationaal recht zoals het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. In tegenstelling tot natuurlijke personen bestaan rechtspersonen alleen dankzij het recht van die bepaalde lidstaat en deze voorwaarden verschillen nu eenmaal van lidstaat tot lidstaat. Het Hof van Justitie EU oordeelde dat het Verdrag de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot de vereiste aanknoping en de vraag of, en zo ja hoe, de statutaire zetel of het feitelijke hoofdkantoor van een naar een nationaal recht opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat kan worden verplaatst, beschouwt als vraagstukken waarvoor regels inzake het recht van vestiging geen oplossing bieden, doch die in toekomstige wetgeving of overeenkomsten moeten worden geregeld. 18 Hieruit volgde, aldus het Hof van Justitie EU, dat het recht op vrije vestiging niet van toepassing is wanneer bij een zetelverplaatsing een vennootschap ophoudt te bestaan zoals het gevolg is bij een werkelijke zetelstelsel (siège-réelstelsel). 19 Het recht op vrije vestiging kan dus niet zo worden uitgelegd dat dit naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap het recht geeft te 15 Art. 9 VEU en art. 20 VWEU. 16 Met het aanwijzen van deze drie verschillende aanknopingspunten heeft de Europese wetgever rekening willen houden met de verschillende nationale rechtsstelsels. Zie: J.N. Schutte- Veenstra, De implicaties van het Cartesio-arrest voor het vestigingsrecht van vennootschappen, MBB 2009/9. 17 HvJ EG 27 september 1988, nr. 81/87, Jur. 1988, p (concl. A-G Darmon) (Daily Mail). Voor een beschrijving van de feiten van deze zaak verwijzen wij graag naar o.a. H.T.P.M. van den Hurk, Europees Gemeenschapsrecht en directe belastingen, Deventer: Kluwer 2001, p HvJ EG 7 september 1988, nr. 81/87, Jur. 1988, p (concl. A-G Darmon), par (Daily Mail). 19 Volgens dit stelsel is of aan een lichaam rechtspersoonlijkheid toekomt, relevant waar dat lichaam werkelijk is gevestigd, dat wil zeggen zijn hoofdbestuur heeft. Zie: L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008 (negende druk) p verplaatsen naar een andere lidstaat met behoud van de hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat.dit was een opmerkelijke uitspraak nu de handhaving van de rechtspersoonlijkheid niet het onderwerp van het geschil was; het Verenigd Koninkrijk hanteerde immers het incorporatiestelsel als gevolg waarvan de vennootschap na verplaatsing zijn hoedanigheid als vennootschap opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk zou behouden. 20 Uit de uitspraak leek dus te volgen dat ook bij de verplaatsing van de feitelijke leiding van een vennootschap die is opgericht onder een incorporatiestelsel, deze vennootschap het recht van vestiging tegenover de vertrekstaat niet zou kunnen inroepen. 21 In het arrest-überseering overweegt het Hof van Justitie EU dat uit het Daily Mail-arrest niet volgt dat, wanneer een overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat opgerichte vennootschap met rechtspersoonlijkheid aldaar, haar vrijheid van vestiging uitoefent in een andere lidstaat, het vraagstuk van de erkenning van haar rechtsbevoegdheid en haar procesbevoegdheid in de lidstaat van vestiging niet binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake vrijheid van vestiging valt, zelfs indien die vennootschap volgens het recht van de lidstaat van vestiging wordt geacht haar werkelijke zetel naar die staat te hebben verplaatst. In een dergelijk geval stelt artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en in de EU gevestigd zijn, gelijk met natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. 22 Uit de Überseering-zaak volgt dus dat anders dan men op grond van Daily Mail mogelijk zou verwachten de verplaatsing van de statutaire zetel wél onder de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie valt. Opgemerkt dient te worden dat het in de Daily Mailzaak ging om de EU-verenigbaarheid van een eindafrekeningsheffing, hoewel deze vraag niet werd beantwoord en dus zag op de vertrekstaat, terwijl het bij 20 Er is de nodige kritiek geweest in de literatuur op deze uitspraak. Zie o.a. B.J.M. Terra & P. J. Wattel, European Tax Law (student edition), Kluwer: Deventer 2012, p. 511; D. Weber, Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, Kluwer: Deventer 2003, p ; J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van vennootschappen, Kluwer: Deventer 1996, p. 414, en M.J.C. Merkus, Emigratieheffingen in de vennootschapsbelasting. Art.15c en 15d Wet Vpb 1969 getoetst aan het EG-Verdrag, WFR 2006/ Zie ook: Cursus Belastingrecht, onderdeel Europees Belastingrecht, par HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, FED 2003/446 (concl. Ruiz-Jarabo Colomer), m.aant. D.M. Weber (Überseering), r.o

4 Weekblad fiscaal recht april Überseering juist ging om de vraag of Duitsland een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon moest erkennen en dus zag op de vestigingsstaat. 3.2 Grensoverschrijdende omzetting en toegang tot recht op vrije vestiging Ten aanzien van de vraag of een vennootschap die haar feitelijke leiding met behoud van het vennootschapsrecht van de vertrekstaat naar een andere lidstaat wil verplaatsen toegang heeft tot het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, heeft het Hof van Justitie EU de arresten Daily Mail en Überseering in de Cartesio-zaak bevestigd. 23 In een dergelijk geval kan de vennootschap niet het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie inroepen wanneer deze vennootschap ophoudt te bestaan volgens het nationale recht van de vertrekstaat. Een belangrijke nuancering hierop werd aangebracht in Cartesio, waarin het Hof van Justitie EU oordeelde dat een verplaatsing van de feitelijke leiding in combinatie met een omzetting in een door het recht van een andere lidstaat beheerste rechtspersoon onder het EG-verdrag mogelijk moet zijn, voor zover het inreisrecht van dit land het toestaat. 24 Uit de jurisprudentie volgt dat indien de vennootschap blijft bestaan naar het recht van de vertrekstaat, de vennootschap zich dus kan beroepen op het recht op vrije vestiging 25 en dat lidstaten een vennootschap moeten erkennen die overeenkomstig de wetgeving van de vertrekstaat zijn opgericht, ook wanneer zij geen materiële binding met die staat hebben. 26 De vraag of de vestigingsstaat moet toestaan dat een vennootschap naar het recht van de vertrekstaat kan worden omgezet in een vennootschap naar het recht van de vestigingsstaat zal worden beantwoord in de Vale-zaak. 23 HvJ EG 16 december 2008, nr. C210/06, par , V-N 2009/6.22 (Cartesio Oktató és Szolgáltató bt). 24 HvJ EG 16 december 2008, nr. C210/06, par , V-N 2009/6.22 (Cartesio Oktató és Szolgáltató bt). Zie voor een bespreking van de gevolgen van Cartesio o.a. G.C.F. van Gelder, Grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, WFR 2012/3, en J.W. Bellingwout & M. Koerts, Cartesio, drie jaar later WFR 2012/ O. Marres, Cartesio en fiscale eindafrekening, NTFRB 2009/34, en O. Marres, Exitheffing?, NTFR 2011/ Concl. A-G Jääskinen 15 december 2011, nr. C-378/10 V-N 2011/67.19 (VALE Építési Kft.), met verwijzing naar de arresten Centros (par. 26), Überseering (par. 95) en Inspire Art (par. 137). 3.3 Grensoverschrijdende fusie en toegang tot recht op vrije vestiging Een andere mogelijkheid voor een vennootschap om zich grensoverschrijdend te verplaatsen is door middel van een grensoverschrijdende fusie. Nog voordat hiertoe een richtlijn was aangenomen en geïmplementeerd, 27 heeft het Hof van Justitie EU zich hierover al uitgesproken in de Sevic-zaak. 28 Security Vision Concept, gevestigd te Luxemburg, is een fusieovereenkomst overeengekomen met Sevic, gevestigd te Duitsland. Deze fusie voorziet in de ontbinding zonder liquidatie van Security Vision Concept en de overdracht onder algemene titel van het vermogen van deze vennootschap aan Sevic. Vanuit Duits perspectief is dit niet mogelijk, omdat Security Vision Concept niet in Duitsland is gevestigd. Bij het Hof van Justitie EU voert de Duitse regering aan dat de Luxemburgse vennootschap geen beroep kan doen op het recht op vrije vestiging, aangezien de Luxemburgse vennootschap als gevolg van de fusie opgaat in de Duitse vennootschap en derhalve ophoudt te bestaan. A-G Tizzano verwerpt dit argument omdat juist een gevolg van de fusie, te weten de ontbinding van de Luxemburgse vennootschap, als oorzaak wordt aangemerkt voor de onmogelijkheid voor die vennootschap om te fuseren, 29 hetgeen wordt gevolgd door het Hof van Justitie EU. 30 Derhalve heeft de Luxemburgse vennootschap toegang tot het recht op vrije vestiging bij de grensoverschrijdende fusie. 3.4 National Grid Indus en toegang tot het recht op vrije vestiging In National Grid Indus betogen de lidstaten onder verwijzing naar Daily Mail dat de vennootschap zich niet op het recht op vrije vestiging kan beroepen nu het hier gaat om belastingmaatregelen die samenhangen met de verplaatsing als onderdeel van het nationale recht. A-G Kokott vraagt zich daarop in haar conclusie af waarom een levende vennootschap die voldoet aan alle vereisten van het recht van de staat van oprichting zich niet tegenover deze staat kan beroepen op de vrijheid van vestiging. Zij meent de redenering en de uitkomst van de Daily Mail-zaak niet helemaal te kunnen volgen: De 27 De richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen moest voor 15 december 2007 geimplementeerd zijn door de lidstaten. 28 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-411/03 V-N 2006/7.27 (SEVIC Systems AG). 29 Concl. A-G Tizzano 7 juli 2005, nr. C-411/03, par. 25 (SEVIC Systems AG). 30 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-411/03, par. 19, V-N 2006/7.27 (SEVIC Systems AG).

5 494 Weekblad fiscaal recht april 2012 door de High Court in de zaak Daily Mail gestelde prejudiciële vragen waren uitdrukkelijk op de belastingaspecten van de zetelverplaatsing gericht. Het was het Hof zelf dat de problematiek van de zetelverplaatsing naar het algemene plan verhief door de eerste prejudiciële vraag zo te uit te leggen dat het er in de eerste plaats om ging of de vrijheid van vestiging een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die daar haar statutaire zetel heeft, het recht verleent haar bestuurszetel naar een andere lidstaat te verplaatsen. ( ) 31 Vervolgens concludeert Kokott onder verwijzing naar Centros, Überseering en Inspire Art dat Daily Mail enigszins achterhaald is. 32 Immers, op grond van de incorporatieleer verliest National Grid Indus niet haar rechtspersoonlijkheid wanneer haar feitelijke leiding naar het Verenigd Koninkrijk wordt verplaatst. Aangezien de verplaatsing van de feitelijke leiding geen invloed heeft op de hoedanigheid van vennootschap naar Nederlands recht, heeft de verplaatsing de mogelijkheid van National Grid Indus om zich op artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie te beroepen niet aangetast. Het Hof van Justitie EU volgt de conclusie van Kokkot en merkt op dat de eindafrekeningsheffing alleen fiscale consequenties ten aanzien van de zetelverplaatsing met zich meebrengt, zonder dat dit de hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de betrokken lidstaat aantast. 33 Bij een verplaatsing van de feitelijke leiding kan een vennootschap zich beroepen op het recht van vrije vestiging Het Hof van Justitie EU verduidelijkt hiermee Daily Mail en oordeelt dat een vennootschap zich op het recht op vrije vestiging kan beroepen om de rechtmatigheid van een door de vertrekstaat aan haar opgelegde eindafre- 31 Concl. A-G Kokott 8 september 2011, nr. C-371/10, par. 28, V-N 2011/55.14 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 32 In de literatuur was men al tot deze conclusie gekomen, zie onder meer: O. Marres, Exitheffing?, NTFR 2011/16; Cursus Belastingrecht, onderdeel Europees Belastingrecht par , en J.N. Schutte-Veenstra, De implicaties van het Cartesio-arrest voor het vestigingsrecht van vennootschappen, MBB 2009/9. 33 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, par. 31, V-N 2011/67.8 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). keningsheffing bij genoemde zetelverplaatsing aan de orde te stellen. 3.5 Conclusies toegang tot het recht op vrije vestiging Een vennootschap die na verplaatsing de hoedanigheid van een vennootschap opgericht naar het recht van de vertrekstaat behoudt, heeft toegang tot het recht op vrije vestiging. Uit National Grid Indus volgt dat, anders dan men zou kunnen veronderstellen op basis van Daily Mail, het feit dat het gaat om een belastingmaatregel die samenhangt met de verplaatsing, de toegang tot het recht niet beperkt. Naar onze mening geldt deze conclusie evenzeer voor de grensoverschrijdende omzetting en fusie zodat ook in deze situaties het feit dat het een belastingmaatregel die samenhang met de verplaatsing betreft, de toegang tot het recht op vrije vestiging niet wordt beperkt. 4 Toelaatbaarheid eindafrekeningsheffingen na National Grid Indus 4.1 Inleiding Vooropgesteld zij dat het opleggen van eindafrekeningsheffingen op zich goed te begrijpen is, maar dat zij tevens een beperking van de vrijheid van vestiging kunnen vormen vanwege het liquiditeitsnadeel dat ontstaat doordat belasting betaald moet worden terwijl de winst nog niet gerealiseerd is. 34 De vraag is vervolgens of de beperking die wordt gevormd door de eindafrekeningsheffing kan worden gerechtvaardigd. In 2004 oordeelde het Hof van Justitie EU in het arrest- De Lasteyrie du Saillant over een eindafrekeningsheffing opgelegd aan een Franse particulier die uit Frankrijk emigreerde en daardoor geen inwoner van Frankrijk meer was. De particulier bezat ten tijde van zijn verhuizing een aandelenbelang in een Franse vennootschap. Door Frankrijk werd op het moment van de verhuizing van de natuurlijk persoon belasting geheven over de ongerealiseerde waardeaangroei van zijn aandelenbelang. Het was mogelijk uitstel van betaling te verkrijgen, maar alleen onder strikte voorwaarden, waaronder het verstrekken van zekerheid. Het Hof van Justitie EU oordeelde dat deze bepalingen een belemmering vormden en niet konden worden gerechtvaardigd op grond van de noodzaak belastingontwijking te voorkomen vanwege de te ruime werking van de regeling B.J.M. Terra & P. J. Wattel, European Tax Law (student edition), Kluwer: Deventer 2012, p HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, V-N 2004/15.9 (De Lasteyrie du Saillant).

6 Weekblad fiscaal recht april In een vergelijkbare casus, de N-zaak, ging het om het feit dat Nederland de conserverende belastingaanslag niet zou verlagen in geval van een waardevermindering van het aandelenbelang na emigratie. Volgens het Hof van Justitie EU kan de eindafrekeningsheffing op zich worden gerechtvaardigd vanwege een op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk doordat Nederland alleen heft over de waardeaangroei gedurende de periode waarin de belastingplichtige in Nederland verblijft. Het is echter niet evenredig om geen rekening te houden met latere waardeverminderingen, tenzij reeds met deze waardeverminderingen rekening is gehouden in de vestigingsstaat middels een step-up. 36 Uit bovenstaande volgt dat het bij migrerende natuurlijke personen is toegestaan ongerealiseerde waardeaangroei van aandelenbelangen te belasten, maar dat uitstel van betaling moet worden verleend, hiervoor geen zekerheden mogen worden vereist en rekening moet worden gehouden met eventuele latere waardeverminderingen indien de vestigingsstaat geen step-up verleend. In de National Grid Indus-zaak ligt vervolgens de vraag voor of deze behandeling ook geldt voor migrerende vennootschappen. 4.2 Vaststellen van het belastingbedrag In haar conclusie in de National Grid Indus-zaak stelt Kokott dat het evenredig is om de belasting vast te stellen op het moment van verplaatsing omdat dit leidt tot een duidelijke splitsing tussen het te betalen bedrag aan belasting in de vertrekstaat en het te betalen bedrag aan belasting in de vestigingsstaat zonder dat dit tot hogere kosten leidt dan wanneer later het te betalen bedrag aan belasting in de vertrekstaat zou worden vastgesteld. Daarnaast verschilt deze situatie van een verplaatsing binnen het grondgebied van de lidstaat. Bij een dergelijke verplaatsing behoudt de lidstaat het heffingsrecht en kan het dus over de latente meerwaarde bij de daadwerkelijke realisatie heffen. 37 Het Hof van Justitie EU voegt daaraan toe dat dit evenredig is omdat de heffingsbevoegdheid van de vertrekstaat op het moment van verplaatsing ophoudt te bestaan HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04 (N-zaak). 37 Concl. A-G Kokott 8 september 2011, nr. C-371/10, par , V-N 2011/55.14 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 38 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, par. 52, V-N 2011/67.8 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 4.3 De latere waardeverminderingen Het Hof van Justitie EU is, met Kokott, 39 van mening dat het feit dat het in de National Grid Indus-zaak gaat om de verplaatsing van een vennootschap een relevant verschil maakt. Bij een vennootschap is er, aldus het Hof van Justitie EU, een verband tussen de belastbare winst en de activa van de vennootschap. De activa van een vennootschap zijn namelijk rechtstreeks bestemd voor economische activiteiten die winst moeten opleveren en de hoogte van de belastbare winst van de vennootschap wordt gedeeltelijk beïnvloed door de waarde waartegen de activa op de balans worden opgenomen in haar balans omdat de afschrijvingen op die activa de belastinggrondslag doen afnemen. Omdat de winst op grond van het territorialiteitsbeginsel na verplaatsing uitsluitend in de vestigingsstaat in aanmerking wordt genomen, is het vanwege dit verband tussen activa en winst en vanwege de symmetrie tussen het recht over winst te heffen en verliezen in aftrek te laten, aan deze staat om waardeveranderingen van de activa van die vennootschap die zijn opgetreden nadat de vertrekstaat ieder fiscaal aanknopingspunt met die vennootschap heeft verloren in aanmerking te nemen. 40 Het Hof van Justitie EU stelt vervolgens met zoveel woorden dat de vestigingsstaat in beginsel rekening moet houden met latere waardeverminderingen, maar dat de vertrekstaat geenszins verplicht is latere waardeverminderingen mee te nemen indien de vestigingsstaat hier geen rekening mee houdt. Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie biedt een vennootschap namelijk niet de garantie dat de verplaatsing fiscaal neutraal kan plaatsvinden; omdat de lidstaten verschillende regelingen kennen, kan de verplaatsing fiscaal voor- of nadelig uitvallen. Zoals het Hof van Justitie EU in Deutsche Shell had bepaald, strekt de vrijheid van vestiging niet zover dat een lidstaat verplicht is zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat om te zorgen dat alle verschillen als gevolg van nationale belastingregelingen verdwijnen Concl. A-G Kokott 8 september 2011, nr. C-371/10, par. 76, V-N 2011/55.14 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 40 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, par , V-N 2011/67.8 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 41 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, par , V-N 2011/67.8 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). Het Hof van Justitie EU verwijst hierbij naar HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, par 43 V-N 2008/8.13 (Deutsche Shell). Een en ander lijkt uiteindelijk te volgen uit het arrest- Schempp waarin een dergelijke dispariteit niet als een belemmering van het vrij everkeer werd beschouwd (HvJ EU 12 juli 2005, nr. C-403/03, V-N 2005/36.14 (Schempp).

7 496 Weekblad fiscaal recht april 2012 Anders dan in de N-zaak, hoeven latere waardeverminderingen niet in aanmerking te worden genomen bij National Grid Indus Hoewel in National Grid Indus dus geen step-up werd verleend net als in de N-zaak, hoeven latere waardeverminderingen niet in aanmerking te worden genomen, in tegenstelling tot de N-zaak. Het is ons bepaald niet duidelijk waarom het Hof van Justitie EU een onderscheid maakt tussen de particulier in de N-zaak en de vennootschap in de National Grid Indus-zaak. Inderdaad komen waardeverminderingen van activa (onder meer) voort uit afschrijvingen. Deze afschrijvingen hangen samen met het gebruik van deze activa in de onderneming met het oogmerk winst te behalen. Zowel deze afschrijvingen vanwege het gebruik, als de winst behaald door het gebruik horen thuis in de vestigingsstaat. Het valt binnen diens heffingsbevoegdheid om te bepalen op welke wijze al deze elementen in de belastingregeling worden verwerkt. Op zich kunnen wij deze redenering begrijpen voor wat betreft materiele vaste activa. Daar komt bij, en wellicht heeft dit voor het Hof van Justitie EU ook meegespeeld, dat het lastig kan zijn om te bepalen in welke mate een eventuele latere waardevermindering nog in de vertrekstaat in aanmerking moet worden genomen. Immers, hoe moet worden vastgesteld welk deel van de waardevermindering is toe te rekenen aan gebruik, gegeven de verschillende regels voor waardering en afschrijving in de verschillende lidstaten, en welk deel voortkomt uit andere oorzaken dan gebruik? Zeker bij vennootschappen met een veelheid aan materiele vaste activa zal dit vrijwel onmogelijk zijn bij te houden en bovendien lastig controleerbaar zijn voor de vertrekstaat. Dit argument is overigens niet door het Hof van Justitie EU naar voren gebracht. Anders ligt het wat ons betreft bij andere activa, zoals de vordering in het geval van National Grid Indus. Bij dergelijke financiële vaste activa hangen eventuele waardeverminderingen niet samen met het gebruik van dit activum. Het is dan veel eenvoudiger te bepalen in hoeverre de latere waardevermindering door de vertrekstaat in aanmerking moet worden genomen. Omdat er geen sprake is van afschrijvingen, is er in dit opzicht geen verschil in belastingregime tussen vertrekstaat en vestigingsstaat en hoeven waardefluctuaties niet te worden bijgehouden, maar uitsluitend te worden berekend op het moment van daadwerkelijke realisatie. Niettemin, ook in het geval van National Grid Indus waarbij de argumentatie van het Hof van Justitie EU niet van toepassing lijkt, oordeelt het Hof van Justitie EU dat waardeverminderingen niet in aanmerking hoeven te worden genomen, zodat voor vennootschappen lijkt te gelden dat latere waardeverminderingen nooit in aanmerking hoeven te worden genomen door de vertrekstaat. Het Hof van Justitie EU maakt in de National Grid Indus-zaak een duidelijk onderscheid met de N-zaak. Wij menen dat daarom de N-zaak voor verplaatsing van een particulier met een aandelenbelang (of bijvoorbeeld een vordering) overeind blijft. Anders ligt het wellicht ten aanzien van een particulier die een onderneming drijft. 42 Immers, de overwegingen van het Hof van Justitie EU ten aanzien van de activa die winst genereren en waarover wordt afgeschreven geldt evenzeer voor een onderneming gedreven door een particulier. Dat het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie geen fiscaal neutrale verplaatsing garandeert en dat lidstaten niet verplicht zijn hun belastingregeling af te stemmen op dat van een ander lidstaat geldt eveneens voor particulieren. Het lijkt erop dat het Hof van Justitie EU van mening is dat de vestigingsstaat een step-up zou moeten verlenen. Men kan zich afvragen of het Hof van Justitie EU de keuze om de activa al dan niet tegen werkelijke waarde op de balans te zetten niet aan de lidstaten zou moeten laten Valutaresultaat dat in vestigingstaat niet in aanmerking wordt genomen Bij een binnenlandse verplaatsing zou de lidstaat latere valutaresultaten in aanmerking nemen. De vestigingsstaat oefent geen heffingsbevoegdheid uit over het valutaverlies omdat valutaresultaten, positief dan wel negatief, daar niet in aanmerking worden genomen. Dus valt het volgens Kokott ook binnen de heffingsbevoegdheid van de vertrekstaat om latere valutaverliezen bij een migrerende vennootschap in aanmerking te nemen. Er is geen gevaar van dubbele verliesverrekening het verlies wordt immers in het Verenigd Koninkrijk niet in mindering gebracht maar er bestaat juist een gevaar 42 Vergelijk Douma in onderdeel 5.1 van zijn annotatie bij BNB 2012/ In de literatuur wordt in dit verband gewezen op de Resolutie van de raad van 2 december 2008 betreffende de coördinatie van exitheffingen, PbEG 2008, C 323/1. In deze resolutie wordt voorgesteld dat de vestigingsstaat een step-up verleent indien de vertrekstaat zich het recht voorbehoud te heffen over latente meerwaarden op het moment van verplaatsing. Zie de aantekening van F. Emmerink in NTFR2011/2856 en annotatie van Douma bij BNB 2012/40.

8 Weekblad fiscaal recht april dat het valutaverlies nergens in aanmerking wordt genomen, zodat de maatregel in dit geval onevenredig is. 44 Kokott lijkt zich hierbij te baseren op het altijdergensbeginsel dat verliezen ergens in aanmerking genomen moeten worden indien deze in de andere staat definitief niet in aanmerking worden genomen, hetgeen in lijn is met Marks & Spencer II. 45 Het Hof van Justitie EU wil niet aan de redenering van Kokott en stelt in algemene termen dat het rekening houden met latere valutaresultaten de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid verstoort en het gevaar van dubbele belasting en dubbele verliesverrekening in zich bergt. 46 Het Hof van Justitie EU noemt hierbij het voorbeeld dat de zetel wordt verplaatst naar een staat waar eveneens de euro wordt gehanteerd omdat dan het koersverlies zowel in de vertrekstaat als in de vestigingsstaat tot uitdrukking zou komen. 47 Hoewel dit voorbeeld in dit geval niet relevant is, komt wel de vraag op of het uitmaakt of National Grid Indus de mogelijkheid heeft om de euro in het Verenigd Koninkrijk als functionele valuta te kiezen. In dat geval zou immers, indien het Verenigd Koninkrijk een step-up zou hebben verleend, het valutaresultaat tweemaal in aanmerking worden genomen. Naar onze mening zou dan inderdaad het valutaresultaat niet in aanmerking moeten worden genomen. Dat neemt niet weg dat in geval de vestigingsstaat wel de mogelijkheid biedt de euro als valuta te hanteren, maar geen step-up verleent, in overeenstemming met hetgeen wij in onderdeel 4.3 betoogden, de verstrekstaat het latere valutaverlies in aanmerking zou moeten nemen. 4.5 De onmiddellijke invordering Het Hof van Justitie EU stelt vast dat uitstel van onmiddellijke invordering tot moment van daadwerkelijke realisatie strekt tot het vermijden van liquiditeitsproblemen. Het monitoren van de activa tot het moment 44 Concl. AG Kokott 8 september 2011, nr. C-371/10, par , V-N 2011/55.14 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 45 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03, V-N 2005/60.15 (Marks & Spencer II). 46 Douma wijst erop dat voor het Hof van Justitie EU mogelijk een rol speelde dat anders een asymmetrisch resultaat wordt bereikt doordat Nederland wel latere valutaverliezen in aanmerking zou moeten nemen, maar dat latere valutawinsten nergens belast worden omdat het Verenigd Koninkrijk geen valutaresultaat ziet en Nederland geen jurisdictie kan uitoefenen over deze latere valutawinsten. Annotatie Douma bij BNB 2012/40, onderdeel HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, par , V-N 2011/67.8 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). van daadwerkelijke realisatie door de vennootschap en de belastingdienst kan echter bij complexe vennootschappen tot hoge administratieve lasten leiden, terwijl bij andere vennootschappen de activa juist eenvoudig te volgen zijn. Het Hof van Justitie EU komt tot de conclusie dat een nationale regeling waarbij het aan de vennootschap is om te kiezen tussen onmiddellijke invordering en uitgestelde invordering (met bijbehorende administratieve lasten en een eventuele rentevergoeding) geschikt is en minder ingrijpend in het vrije verkeer. 48 Waar een vennootschap kiest voor uitstel en dus kennelijk meent dat de monitoring van de activa niet tot buitensporige lasten leidt, kunnen de lasten voor de belastingdienst van de vertrekstaat evenmin als buitensporig worden beschouwd. Volgens het Hof van Justitie EU bieden de mechanismen voor wederzijdse bijstand voldoende mogelijkheden voor controle van de verklaring van de verplaatste vennootschap. Richtlijn 2008/55/EG 49 maakt het voor de vertrekstaat mogelijk om van de vestigingsstaat inlichtingen te verkrijgen over of de meerwaarden van de activa al dan niet gerealiseerd zijn. Bovendien biedt deze richtlijn, aldus het Hof van Justitie EU, (in het bijzonder art. 5 en 9) een kader voor samenwerking en bijstand op grond waarvan zij de belastingschuld ook daadwerkelijk (...) kunnen invorderen. 50 Wij vinden de oplossing om de keuze voor uitstel aan de vennootschap te laten een praktische en juiste oplossing teneinde recht te doen aan het feit dat vennootschappen kunnen verschillen wat betreft de complexiteit van hun vermogensbestanddelen. Men kan zich enerzijds afvragen of het feit dat het Hof van Justitie EU toestaat dat een rentevergoeding verschuldigd wordt over de uitgestelde belasting niet op zichzelf een ongerechtvaardigd nadeel is voor de emigrerende vennootschap. Immers, waar de emigrerende vennootschap belasting plus rente moet betalen op het moment van daadwerkelijke realisatie, hoeft de vennootschap die binnen de lidstaat verplaatst bij daadwerkelijke realisatie alleen de belasting te voldoen. 51 Daar staat tegenover dat wanneer het andere land een step-up verleent, de vennootschap na de grensoverschrijdende verplaat- 48 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, par , V-N 2011/55.14 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 49 Per 1 januari 2012 vervangen door de Richtlijn 2010/24/EU van de Raad van 16 maart 2010 betreffende de wederzijdse bijstand inzake de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uit belastingen, rechten en andere maatregelen. Art. 29 Richtlijn 2010/24/EU bepaalt dat Richtlijn 2008/55/ EG is ingetrokken met ingang van 1 januari HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, par , V-N 2011/55.14 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 51 In die zin ook de aantekening van Redactie Vakstudie Nieuws bij HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, V-N 2011/55.14 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst).

9 498 Weekblad fiscaal recht april 2012 sing een hogere afschrijving heeft, terwijl de vennootschap die binnen de lidstaat verplaatst geen hogere afschrijving heeft. 52 Overigens kwam in de N-zaak heffingsrente aan de orde en deze werd toen niet afzonderlijk door het Hof van Justitie EU als belemmerend beschouwd Vereiste van zekerheidstelling, bijvoorbeeld door middel van een bankgarantie Hoewel onmiddellijke invordering niet altijd evenredig is, stelt het Hof van Justitie EU niettemin: Er moet echter ook rekening worden gehouden met het risico van niet-invordering van de heffing, dat stijgt naarmate de tijd verstrijkt. Met dit risico kan door de betrokken lidstaat rekening worden gehouden in het kader van de toepasselijke nationale regelgeving inzake uitgestelde betaling van belastingschulden, door maatregelen als het stellen van een bankgarantie. 54 Zekerheidsstelling en rente (voortaan) wel gerechtvaardigd? Wij begrijpen deze overweging niet. In De Lasteyrie du Saillant en de N-zaak heeft het Hof van Justitie EU nadrukkelijk het eisen van zekerheidstelling verworpen (zie onderdeel 4.1). Ons is niet duidelijk op basis waarvan het Hof van Justitie EU in de situatie van National Grid Indus deze belemmering wel gerechtvaardigd acht. Aangezien het vereiste van zekerheidstelling ook nietbelastingontwijkingssituaties zou treffen, lijkt ons deze maatregel onevenredig in verhouding tot het doel belastingontwijking te voorkomen. Mocht het Hof van Justitie EU de maatregel gerechtvaardigd achten met het oog op een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, dan vinden wij deze niet geschikt. Het al dan niet verstrekken van zekerheid of het al dan niet uiteindelijk invorderen van de belastingschuld beïnvloedt de verde- ling van de heffingsbevoegdheid van de vertrekstaat niet. Mogelijk ziet het Hof van Justitie EU een rechtvaardigingsgrond in het beperken van het risico van niet-invordering als zodanig. Hoewel dit een te rechtvaardigen doel is, is het vereiste van zekerheidsstelling naar onze mening onevenredig. 55 Zoals het Hof van Justitie EU zelf aangeeft biedt Richtlijn 2008/55/EG een kader om door middel van samenwerking en bijstand de belastingschuld daadwerkelijk in te vorderen. Als er een dergelijk kader ligt, dan is het wat ons betreft onevenredig om tevens zekerheid te vragen. Er zij overigens op gewezen dat Kokott in haar recente conclusie bij Voetbalclub X uiteenzet dat deze invorderingsrichtlijn in de praktijk niet functioneert. 56 Omdat wij niet inzien waarom het risico op niet-invordering op voorhand groter is bij vennootschappen dan bij particulieren zou dit er de facto toe leiden dat bij alle grensoverschrijdende verplaatsingen van belastingplichtigen het risico van niet-invordering dusdanig groot is dat zekerheidsstelling noodzakelijk is om dit risico tot een aanvaardbaar niveau te beperken. Dat is wat ons betreft een te verstrekkende benadering en regelrecht in strijd met de N-zaak en De Lasteyrie du Saillant. Wij wijzen in dit verband op de overweging van Kokott dat de vennootschap vanwege het behoud van haar hoedanigheid van oprichting naar de lidstaat van vertrek onderworpen blijft aan het vennootschapsrecht van de vertrekstaat. 57 Daarnaast suggereert het Hof van Justitie EU dat lidstaten een bankgarantie kunnen vragen. Wij kunnen ons voorstellen dat de kosten van een dergelijke bankgarantie in combinatie met de mogelijkheid om een rentevergoeding in rekening te brengen en gelet op de administratieve last die gepaard gaat met de verklaring betreffende het monitoren van de activa, het liquiditeitsnadeel dat wordt voorkomen met het uitstel in veel gevallen zal overtreffen. Tot slot vragen wij ons af of deze overweging betekent dat wat dit betreft De Lasteyrie du Saillant en de N-zaak achterhaald zijn. Moeten particulieren voortaan weer zekerheid gaan verschaffen? Hoewel dat de logische consequentie van de National Grid Indus-zaak is, zou dat, ons inziens, een zeer onwenselijke ontwikkeling zijn. Bovendien is dat in feite een diskwalificatie door het Hof van Justitie EU van de werking van Richtlijn 2008/55/EG. 52 Zie Douma in zijn annotatie bij BNB 2012/40, onderdeel Het Hof van Justitie EU ging niet specifiek op heffingsrente in, zodat men mag aannemen dat het Hof van Justitie EU hier geen bezwaren tegen had. Kokott stelde in haar conclusie expliciet dat heffingsrente het normale gevolg is van het opleggen van een aanslag en daarom niet als een specifieke benadeling moet worden gezien. 54 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, par. 74, V-N 2011/67.8 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst). 55 Zie in dit verband HvJ EG 22 december 2008, nr. C-282/07, V-N 2009/7.23 (Truck Center). 56 Concl. A-G Kokott 21 december 2011, nr. C-498/10, par. 54, NTFR 2012/32 (Voetbalclub X). 57 Concl. A-G Kokott 8 september 2011, nr. C-371/10, par. 74, V-N 2011/55.14 (National Grid Indus BV vs. Belastingdienst).

10 Weekblad fiscaal recht april Besluit van 14 december 2011 In de huidige Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt voorzien in een eindafrekening in de artikelen 15c en 15d. In geval een belastingplichtige voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 of een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dan wel de Belastingregeling voor het Koninkrijk niet meer als een inwoner van Nederland wordt aangemerkt, en als gevolg hiervan voordelen uit bestanddelen van zijn vermogen niet meer begrepen worden in de belastbare winst, dan vindt, onmiddellijk voorafgaand aan het ophouden van het inwonerschap, eindafrekening plaats over de waarde in het economisch verkeer van de genoemde vermogensbestanddelen. Indien artikel 15c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet van toepassing is, dan is er de vangnetbepaling van artikel 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die voorschrijft dat voordelen worden gerekend tot de winst van het jaar waarin belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten. 58 Europese Commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden 18 maart 2010, nr. IP/10/299 V-N 2010/17.11, Europese Commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden 24 november 2010, nr. IP/10/1565, V-N 2010/62.18, en Europese commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden 16 juni 2011, nr. C-301/ Onderdeel 3.4. van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 december 2011, nr. BLBK 2011/2477M, Stcrt. 2011, 23186, V-N 2012/4.16. Al eerder had de Europese Commissie een infractieprocedure tegen Nederland gestart over de EU-houdbaarheid van deze eindafrekeningsheffing omdat deze een onverenigbare belemmering van de vrijheid van vestiging zouden inhouden. 58 Zoals uit National Grid Indus volgt is deze bepaling als zodanig niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Nu echter het Hof van Justitie EU voorschrijft dat de vennootschap de mogelijkheid moet hebben om uitstel van betaling van de belastingschuld te verkrijgen, heeft de Staatssecretaris van Financiën, vooruitlopend op aanpassingen in de wetgeving, een besluit uitgevaardigd dat dit nader regelt. 59 In dit besluit wordt aangegeven dat bij een aanslag opgelegd ingevolge de artikelen 15c en 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 de inspecteur daarbij zoveel mogelijk zal verwijzen naar de mogelijkheid om te kiezen voor uitstel van betaling, zoals dit door het Hof van Justitie EU is bepaald. Dit besluit is ook van toepassing indien er sprake is van een eindafrekeningsheffing ex de artikelen 3.60 en 3.61 van de Wet inkomstenbelasting Er is een aantal voorwaarden waaraan moet worden voldaan, voordat uitstel van betaling door de ontvanger wordt verleend. In lijn met de beslissing van het Hof van Justitie EU wordt uitstel verleend, mits er zekerheden worden verstrekt, waarbij een bankgarantie het meest in de rede ligt. Zoals aangegeven in onderdeel 4.6, hebben wij onze twijfels bij de motivering van het Hof van Justitie EU omtrent het risico van niet-invordering. Derhalve zijn wij geen voorstander van het vereiste van een bankgarantie voor de zekerheidsstelling. Een alternatief zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat een groepsmaatschappij of een grootaandeelhouder zekerheid stelt voor de uitgestelde betaling. Dit lijkt ons een evenredig middel om de verschuldigde belasting uiteindelijk te kunnen innen. Het uitstel van betaling eindigt op het moment dat de activa worden gerealiseerd. In het besluit wordt aangegeven dat dit betekent dat voor zover door een rechtshandeling of anderszins deze componenten (stille reserves, goodwill, fiscale reserves) in Nederland zouden leiden tot winstrealisatie, er sprake is van realisatie die aanleiding geeft het uitstel te beëindigen. 60 Het zal niet altijd duidelijk zijn wanneer er sprake is van een realisatiemoment. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie dat de activa worden vervangen door nieuwe activa. Volgens de Hoge Raad hoeft de boekwinst die wordt behaald bij de ruil van een bedrijfsmiddel niet in aanmerking te worden genomen wanneer (...) een bedrijfsmiddel wordt geruild tegen een van denzelfden aard, in welk geval het verkregen bedrijfsmiddel in het bedrijfsvermogen de plaats inneemt van het vervreemde. 61 Betekent dit dat wanneer in Nederland de ruilarresten van toepassing zouden zijn geweest, deze ook bij de verplaatste vennootschap kunnen worden toegepast? Hetzelfde geldt in zekere zin voor de toepassing van een herinvesteringsreserve. Een andere vraag is of het mogelijk is ten aanzien van bepaalde activa uitstel te verzoeken, terwijl over andere activa onmiddellijk wordt afgerekend. Met Douma zijn wij van mening dat mogelijk moet zijn Conclusie In lijn met de jurisprudentie die volgde op Daily Mail wordt in National Grid Indus duidelijk dat een vennootschap die de feitelijke leiding grensoverschrijdend verplaatst toegang heeft tot het recht op vrije vestiging en dat daarbij geen rol speelt dat een eventuele beperking van die vrijheid gelegen is in een fiscale eindafrekening. Naar onze mening is deze zaak daarom evenzeer van belang voor een vennootschap die grensoverschrijdend wordt omgezet of fuseert en daarbij wordt geconfronteerd met een eindafrekeningsheffing. 60 Onderdeel 3.4. van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 december 2011, nr. BLBK 2011/2477M, Stcrt. 2011, 23186, V-N 2012/ HR 4 april 1951, B. nr Annotatie Douma bij BNB 2012/40, onderdeel 7.