Casus 7 Mot in de meubelbranche

Casus 7 Mot in de meubelbranche Een werknemer die een concurrentiebeding heeft ondertekend, kan na het einde van de arbeidsovereenkomst soms aardig in de problemen komen. Loopbaanperspectieven kunnen behoorlijk worden gefrustreerd. Casus 7 laat zien wat een werknemer er in de praktijk aan kan doen om de gevolgen van een concurrentiebeding te verzachten en wat de invloed van een bedrijfsovername is op de rechtsgeldigheid van zo n beding. Mevrouw Duursma is per 1 juni 2005 als enige public relationsmanager in dienst getreden bij McIver BV, een jong bedrijf met 40 personeelsleden dat zich richt op de vervaardiging van avantgardistisch meubilair. De schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding ex art. 7:653 BW. In dit beding staat dat het mevrouw Duursma verboden is gedurende twee jaar na beëindiging van het dienstverband bij een werkgever in dienst te treden die gelijke of soortgelijke producten vervaardigt als McIver BV, dan wel als zelfstandige producten te vervaardigen gelijk of soortgelijk aan die welke McIver BV maakt, alles op straffe van een boete van 5.000 voor iedere dag dat mevrouw Duursma in strijd met het verbod handelt. McIver BV heeft fabriek, kantoor en grond waarop beide gebouwen staan, per 1 januari 2000 van Greva BV gehuurd voor de termijn van 10 jaar. Begin 2009 ziet de directie van McIver BV geen brood meer in voortzetting van het bedrijf en zegt conform afspraak de huurovereenkomst op 1 juni 2009 met ingang van 1 januari 2010 op. Gelukkig weet Greva BV Meubito BV te interesseren voor het bedrijf van McIver BV. Afgesproken wordt dan ook dat Meubito BV per 1 januari 2010 de panden en de grond zal gaan huren. Op 5 november 2009 ontvangen alle werknemers van McIver BV een brief van Meubito BV met de mededeling dat zij allen per 1 januari 2010 in dienst kunnen treden bij Meubito BV met behoud van hetzelfde laatste salaris en een soortgelijke functie. Voorts wordt meegedeeld dat het bedrijf de laatste week van december 2009 en de eerste week van januari 2010 gesloten zal zijn, omdat de Casus 7 - Mot in de meubelbranche 1

verdeling van de ruimten in de gebouwen drastisch zal worden gewijzigd. Behalve dat er een nieuwe directie zal aantreden, zal alles bij het oude blijven: de telefoonaansluitingen blijven intact, terwijl de inventaris en de voorraden van McIver BV worden overgenomen. In de loop van 2010 komt mevrouw Duursma tot de conclusie dat het werk haar bij Meubito BV niet meer zo bevalt. Haar p.r.- werkzaamheden nemen zienderogen af en daarvoor in de plaats krijgt zij in toenemende mate administratieve taken te vervullen. Op zekere dag krijgt zij een lucratief aanbod van een directe concurrent van Meubito BV. Met genoegen zou zij op het aanbod willen ingaan, maar ja, zij heeft toch een concurrentiebeding ondertekend? Zij wendt zich tot u met de volgende vragen: is het concurrentiebeding nog steeds geldig, mede in verband met het feit dat thans niet McIver BV, maar Meubito BV haar werkgever is? en zo ja, kan zij desondanks realiseren dat zij niet met de gevolgen van het concurrentiebeding wordt geconfronteerd? Uitwerking Overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) Concurrentiebeding (art. 7:653 BW) Voor het antwoord op de vraag of het concurrentiebeding, gesloten tussen Duursma en McIver BV, ook (en nog steeds) geldig is in de rechtsrelatie tussen Duursma en Meubito BV, moet allereerst worden nagegaan zoals hieronder nader toegelicht of er tussen McIver BV en Meubito BV sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW. Art. 7:662 sub b omschrijft overgang van een onderneming als: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik, of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in art. 334a van Boek.' In casu rijzen twee vragen: 1 Is voldaan aan de eis dat er een overgang is ten gevolge van een overeenkomst? (Voorzover er immers overeenkomsten zijn 2 Praktisch Arbeidsrecht

gesloten, is dit geweest tussen McIver BV en Greva BV en tussen Meubito BV en Greva BV, maar niet tussen McIver BV en Meubito BV.) 2 Is er sprake van een overgang in de zin van art. 7:662 e.v. BW? (In ieder geval wordt de term overgang niet in deze wetsartikelen gedefinieerd.) Vooropgesteld: in art. 7:662 e.v. BW wordt gesproken van overgang en niet van overdracht. Meermalen heeft de Hoge Raad (bijvoorbeeld in HR 23 april 1993, NJ 1993, 503, m.n. PAS en HR 3 maart 1995, JAR 1995, 80) in het verlengde van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (bijvoorbeeld HvJ 19 mei 1992, NJ 1992, 476) geoordeeld dat voldoende is dat er sprake is van een overgang in het kader van een conctractuele betrekking. Daaronder valt onder meer een beëindiging van een franchiseovereenkomst. In casu is de aanwezigheid van een huurovereenkomst daarom voldoende om van een overgang te spreken (een overeenkomst tot verhuur wordt trouwens ook expliciet genoemd in art. 7:662 sub b BW). Probleem lijkt alleen dat er geen rechtstreekse contractuele band bestaat tussen de overdragende onderneming (McIver BV) en de overnemende onderneming (Meubito BV). Het Hof van Justitie van de EG heeft evenwel uitgemaakt (zie HvJ 10 februari 1988, NJ 1990, 423 en zijn arrest van 25 januari 2001, JAR 2001, 68) dat de richtlijn waarop art. 7:662 e.v. BW steunen, ook van toepassing is wanneer de overgang in twee fasen geschiedt in die zin, dat de onderneming eerst door de oorspronkelijke pachter aan de eigenaar wordt overgedragen, die ze op zijn beurt aan de nieuwe pachter overdraagt. De Hoge Raad heeft dit standpunt in zijn arrest van 9 februari 19990, NJ 1990, 393 (met betrekking tot een exploitatieovereenkomst) herhaald. Het feit dat er geen rechtstreekse contractuele relatie tussen McIver BV en Meubito BV heeft bestaan, vormt dus geen beletsel om aan te nemen dat er een overgang in de zin van art. 7:662 e.v. BW heeft plaatsgevonden. Maar kan er van een overgang worden gesproken? Over de kwestie wat als een overgang kan worden beschouwd, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 januari 1985 (Spijkers/Benedik Abatoir, NJ 1987, 501) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Het (Nederlandse) hof had feitelijk vastgesteld dat: Casus 7 - Mot in de meubelbranche 3

Benedik Abatoir op 27 december 1982 van Colaris een slachthuiscomplex had gekocht met de daarin aangebrachte voorzieningen; ten tijde van de verkoop de bedrijfsactiviteiten van Colaris volledig stil waren gelegd en dat enige goodwill niet meer aanwezig was; Benedik de klantenkring van Colaris niet heeft overgenomen. Op grond van deze omstandigheden had de appèlrechter geconcludeerd dat er geen sprake was van een overgang in de zin van art. 7:662 e.v. BW. Naar aanleiding van de door de Hoge Raad gestelde vragen oordeelde het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 18 maart 1986, NJ 1987, 502 dat voor de vraag of er van een overgang in de zin van de richtlijn kan worden gesproken beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Teneinde dit vast te stellen moet worden onderzocht of de exploitatie van een lopend bedrijf in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Alle feitelijke omstandigheden moeten daarbij in ogenschouw worden genomen (zie daarvoor opnieuw Hof van Justitie van de EG 26 september 2000, JAR 2000, 239). Het Hof van Justitie noemt dan: de aard van de betrokken onderneming of vestiging; het al dan niet overdragen van de materiële activa; de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht; het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer; het al dan niet overdragen van de klantenkring; de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. De Hoge Raad vernietigde daaropvolgend het arrest van het (Nederlandse) hof omdat dit niet alle omstandigheden van het geval in aanmerking had genomen (HR 13 februari 1987, NJ 1987, 503). Toetsen we het voorafgaande aan de casus, dan mag men gevoeglijk aannemen dat de voortzetting van het bedrijf van McIver BV door Meubito BV kan worden aangemerkt als een overgang in de 4 Praktisch Arbeidsrecht

zin van art. 7:662 e.v. BW. Meubito BV nam immers de bedrijfsgebouwen, de grond, de inventaris, de voorraden, het personeel en de bedrijfsactiviteiten van McIver BV over. Voorts kan men op grond van het feit dat Meubito BV op dezelfde locatie als McIver BV haar bedrijfsactiviteiten ging uitoefenen en de bestaande telefoonaansluitingen overnam, constateren dat Meubito BV de klantenkring en goodwill van McIver BV naar zich toe heeft getrokken, met name ook omdat uit de casus kan worden afgeleid dat Meubito BV de bedrijfsactiviteiten (het produceren van avantgardemeubilair) van McIver BV heeft overgenomen. Daarbij is nagenoeg sprake van een naadloze overgang (het werk is slechts twee weken onderbroken geweest). Niet verwonderlijk is dan ook dat de rechtbank in Hoge Raad 20 februari 1987, NJ 1987, 504 in een situatie die veel leek op de onderhavige casus tot het oordeel kwam dat er van een overgang in de zin van art. 7:662 e.v. BW kon worden gesproken. Het feit dat de overname van het bedrijf van McIver BV voor Meubito BV een overgang van onderneming ex art. 7:662 BW is, heeft vergaande consequenties voor de geldigheid van het concurrentiebeding dat mevrouw Duursma heeft ondertekend, jegens Meubito BV. Startpunt van redenering vormt het door de Hoge Raad in 1978 gewezen arrest inzake Goedegebuure/Dental Laboratorium G. Post BV (HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325, m.n. PZ). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de eis van geschrift, neergelegd in art. 7:653 lid 1 BW, van kracht blijft ingeval de rechtsverhouding tussen een werknemer en zijn werkgever zich wijzigt omdat diens bedrijf a) door een derde wordt voortgezet dan wel b) in een vennootschap wordt ondergebracht. De ratio daarvan is aldus de Hoge Raad dat het concurrentiebeding de werknemer beperkt in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en hem dus kan treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Omdat bij een overgang van het concurrentiebeding op een nieuwe werkgever ook de mogelijkheid bestaat dat dit beding door die overgang zwaarder op de betreffende werknemer gaat drukken, zal het opnieuw schriftelijk door deze moeten worden ondertekend, wil het rechtskracht verkrijgen jegens de nieuwe werkgever. Ten gevolge Casus 7 - Mot in de meubelbranche 5

van de invoering van art. 7:662 e.v. BW in 1981, rees de vraag of de uitspraak van de Hoge Raad uit 1978 stand kon houden. Art. 7:662 BW bepaalt immers dat de rechten en verplichtingen van de werknemer door de overgang van de onderneming van rechtswege overgaan op de verkrijger. Geldt dit ook voor de verplichtingen die voor de betrokken werknemer voortvloeien uit een door hem ondertekend concurrentiebeding? Deze vraag heeft de Hoge Raad in twee in 1987 gewezen arresten beantwoord (HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 en HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235, m.n. PAS). Kortweg luidt diens opvatting als volgt. De beslissing uit 1978 geldt onverkort voor die overgang welke niet kan worden aangemerkt als een overgang in de zin van art. 7:662 e.v. BW. Zijn laatstgenoemde artikelen evenwel van toepassing, dan vervalt de eis van geschrift en zal een concurrentiebeding geldig zijn jegens de overnemende partij, ook al is dus dit beding niet opnieuw schriftelijk vastgelegd. Terzijde merk ik op dat de Hoge Raad in de zogenoemde AVMarresten (Hoge Raad 5 januari 2007, JAR 2007, 37 en 38) het zwaarder drukken-criterium uit Brabant/Van Uffelen aanmerkelijk minder stringent heeft uitgelegd dan de lagere rechtspraak tot die datum deed. Brabant/Van Uffelen gaf de indruk dat het om een zwart-witsituatie ging: als er sprake was van een ingrijpend gewijzigde functie, dan was er sprake van zwaarder drukken en dan moest het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk worden gesloten, wilde het met betrekking tot de nieuwe functie werken. In de AVMarresten oordeelde de Hoge Raad dat het zwaarder drukkencriterium gelezen moet worden tegen de achtergrond van lid 2 van art. 7:653 BW en dat dus bij een ingrijpend gewijzigde functie ook tot een gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding kon worden overgegaan. Het is de vraag of deze regel nu ook van toepassing is bij het zwaarder drukken naar aanleiding van een overgang van onderneming. Over deze vraag heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. Aannemelijk is dat de vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het voorafgaande betekent voor Duursma dat het concurrentiebeding dat zij bij haar indiensttreding bij McIver BV heeft ondertekend, ook rechtskracht jegens Meubito BV bezit. 6 Praktisch Arbeidsrecht

Daaruit vloeit voort dat Meubito BV als uitgangspunt nakoming van dit beding door Duursma kan afdwingen. Op grond van art. 7:653 lid 2 BW zou mevrouw Duursma zich tot de kantonrechter kunnen wenden met het verzoek, het op haar van toepassing zijnde concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. De rechter kan daartoe overgaan wanneer hij (zie het tweede lid) tot het oordeel komt dat mevrouw Duursma door het beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, Meubito BV. De casus geeft geen aanknopingspunten om deze belangenafweging te maken. Wel kan worden opgemerkt dat de tijdsfactor mevrouw Duursma parten zal spelen. Zij zal immers op korte termijn moeten beslissen of zij het aanbod van de concurrent zal aanvaarden; de dag waarop de kantonrechter op het verzoek ex art. 7:653 lid 2 BW zal hebben beslist, ligt in ieder geval veel verder in de tijd. Men zou dan kunnen denken dat het aanspannen van een kort geding een oplossing voor mevrouw Duursma is, maar dat is slechts tot op zekere hoogte juist. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 april 1966 (NJ 1966, 301, m.n. GJS HR 29 april 1966, NJ 1966, 301, m.n. GJS) geoordeeld dat de voorzieningenrechter vanwege het definitieve karakter, niet bevoegd is een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Uit andere jurisprudentie valt op te maken dat de voorzieningenrechter wel bevoegd is de werking van het concurrentiebeding te schorsen tot het moment waarop de bodemrechter het geschil heeft beslecht. Deze weg zou mevrouw Duursma kunnen bewandelen, maar daaraan is een niet gering risico verbonden. Wanneer namelijk in de bodemprocedure de kantonrechter het standpunt zal innemen dat er geen redenen zijn het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen, zal mevrouw Duursma de overeengekomen boete ( 5.000 per dag) hebben verbeurd, ook over de periode waarover de voorzieningenrechter in eerdere instantie de schorsende werking heeft uitgesproken. Nu is aannemelijk dat in dit geval art. 6:94 BW mevrouw Duursma een helpende hand reikt. Uit dit wetsartikel kan worden afgeleid dat de rechter steeds bevoegd zal zijn de boete op een kleinere som te bepalen, zo de bedongene hem bovenmatig voorkomt. Art. 6:94 BW heeft het oog op de situatie dat betrokken werknemer het concurrentiebeding daadwerkelijk heeft overtreden. De rechter Casus 7 - Mot in de meubelbranche 7

heeft dus een matigingsbevoegdheid wanneer hij van oordeel is dat alle omstandigheden in aanmerking genomen; zie Hoge Raad 7 mei 1993, JAR 1993, 139 het totale bedrag dat aan boete is verbeurd, hem bovenmatig voorkomt. Aangenomen nu dat mevrouw Duursma een kort geding tegen Meubito BV aanspant en gesteld niet alleen dat de voorzieningenrechter de werking van het beding zal schorsen, maar ook dat de kantonrechter in de bodemprocedure dit beding geheel in stand zal houden, zal laatstgenoemde zeker als relevante omstandigheid in aanmerking nemen dat in strijd met het beding is gehandeld ten gevolge van het vonnis van de voorzieningenrechter. Ex art. 6:94 BW zal de kantonrechter vermoedelijk de verbeurde geldsom matigen. Een matiging tot nihil komt echter niet vaak voor. Mevrouw Duursma zou ook kunnen afzien van het aanspannen van een kort geding en gewoon bij de concurrent in dienst kunnen treden, om vervolgens af te wachten wat Meubito BV zal doen. Stelt deze een vordering in die de totaal verbeurde (en nog te verbeuren) geldboete omvat, dan zou mevrouw Duursma op dat moment altijd nog om matiging ex art. 6:94 BW kunnen verzoeken. Zij speelt dan uiteraard wel hoog spel, zeker ook omdat Meubito BV van haar kant een kort geding kan starten met als inzet het opleggen van een verbod tot verdere overtreding van het concurrentiebeding. Ten slotte kunt u ook nog wijzen op het vierde lid van art. 7:653 BW. Dit lid gaat ervan uit dat het concurrentiebeding in stand blijft, in ieder geval gedeeltelijk. Gaan we daarvan uit, dan zou mevrouw Duursma, indien zij kan aantonen dat zij als gevolg van de werking van het beding in belangrijke mate belemmerd wordt om anders dan in dienst van Meubito BV werkzaam te zijn, de rechter kunnen verzoeken dat Meubito BV haar voor de duur van de beperking (in casu maximaal twee jaar) een vergoeding zal moeten betalen. Die vergoeding dient naar billijkheid door de rechter te worden vastgesteld. In de praktijk wordt van deze mogelijkheid niet vaak gebruikgemaakt. Als deze vergoeding al door eiser wordt gevorderd, wijst de rechter deze vordering doorgaans af. In het algemeen gesproken zou mevrouw Duursma natuurlijk het beste zich eerst tot haar werkgever kunnen wenden met de vraag of deze bereid is in te stemmen met een zodanige wijziging van het concurrentiebeding, dat beider belangen zo goed mogelijk worden 8 Praktisch Arbeidsrecht

behartigd. Te denken valt bijvoorbeeld aan de instemming van Meubito BV dat mevrouw Duursma een dienstverband met de concurrent aangaat, maar dat zij zich in haar p.r.-activiteiten gedurende twee jaar niet zal wenden tot de reeds bestaande relaties van Meubito BV, een en ander onder akkoordverklaring van de kant van de nieuwe werkgever. Een dergelijke afspraak wordt een relatiebeding genoemd. Casus 7 - Mot in de meubelbranche 9