VERDELING VAN SCHAARSE 'PRIVATE' RECHTEN PAUL HEIJNSBROEK NVVA 15 JUNI 2017

JURIDISCH KADER VWEU Unierechtelijke beginselen / jurisprudentie: non-discriminatie, gelijkheid en transparantie Aanbestedingsrichtlijnen Aanbestedingswet Dienstenwet Diensten-richtlijn Awb Nationaal ongeschreven recht / jurisprudentie BW Opdrachten en concessies Vergunningen en subsidies Schaarse private rechten

SCHAARSE PRIVATE RECHTEN Wat zijn schaarse private rechten? OVERHEID VERLEENT PRIVAAT RECHT SCHAARSTE

SCHAARSE PRIVATE RECHTEN Grondverkoop / uitgifte in erfpacht Verkoop van overheidsgebouwen Verkoop van aandelen overheidsbedrijf

SPECIFIEKE VERDELINGSREGELS? Aanbestedingsregels: aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten HvJ EU Müller (2010): verkoop van grond Vzr. Rb. Arnhem P1 / Ede II (2010): uitgifte in erfpacht HvJ EU Club Hotel Loutraki (2010): verkoop van aandelen Andere specifieke regels: Rijksoverheid: Domeinenwet (1848-1976) Regeling materieelbeheer rijksoverheid 2006

CIVIEL RECHT VWEU Unierechtelijke beginselen / jurisprudentie: non-discriminatie, gelijkheid en transparantie Aanbestedingsrichtlijnen Aanbestedingswet Dienstenwet Diensten-richtlijn Awb Nationaal ongeschreven recht / jurisprudentie BW Opdrachten en concessies Vergunningen en subsidies Schaarse private rechten

CIVIEL RECHT Precontractuele fase HR KLM (2013): toepasselijkheid beginselen van gelijkheid en transparantie Verwachtingen o.b.v. aanbestedingsvoorwaarden Basis voor transparantieverplichting bij verdeling schaarse private rechten?

UNIERECHTELIJKE BEGINSELEN VWEU Unierechtelijke beginselen / jurisprudentie: non-discriminatie, gelijkheid en transparantie Aanbestedingsrichtlijnen Aanbestedingswet Dienstenwet Diensten-richtlijn Awb Nationaal ongeschreven recht / jurisprudentie BW Opdrachten en concessies Vergunningen en subsidies Schaarse private rechten

TRANSPARANTIEVERPLICHTING VWEU Vorige presentaties: Transparantieverplichting op grond van VWEU Zonder transparantieverplichting: discriminatie / beperking vrij verkeer Duidelijk grensoverschrijdend belang Ongereguleerde opdrachten en schaarse vergunningen

TOEPASSELIJKHEID VRIJ VERKEER HvJ EG Steinhauser (1985) Duitse kunstschilder wil Frans vissershuisje huren Beperking huur tot Fransen Vrijheid van vestiging

TOEPASSELIJKHEID VRIJ VERKEER HvJ EG EC / Griekenland (1989) Recht om onroerende goederen op grondgebied van een andere lidstaat te verkrijgen, te gebruiken of te vervreemden Vrijheid van vestiging en vrij verrichten van diensten

TOEPASSELIJKHEID VRIJ VERKEER HvJ EU Club Hotel Loutraki (2010) Verkoop van aandelen bij privatisering Fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag Inzonderheid die inzake de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal

TRANSPARANTIEVERPLICHTING VWEU Inzoomen op argumentatie in Betfair (2010): Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem Zoals waarin de de advocaat-generaal autoriteiten van een in lidstaat de punten in het 154 kader en 155 van van de uitoefening zijn conclusie van heeft hun overheidsbevoegdheden opgemerkt is de transparantieverplichting aan één enkele ondernemer immers een vergunning dwingende prealabele verlenen, aangezien voorwaarde de van gevolgen het recht van een een lidstaat dergelijke om aan vergunning één ondernemer jegens in andere het lidstaten exclusieve gevestigde recht ondernemingen, te verlenen die mogelijk om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde selectie van deze ondernemer. zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten.

GEVOLGEN VOOR SCHAARSE PRIVATE RECHTEN Duidelijk grensoverschrijdend belang?

GEVOLGEN VOOR SCHAARSE PRIVATE RECHTEN Transparantieverplichting bij aan één ondernemer het exclusieve recht ( ) verlenen om een economische activiteit te verrichten Geldt ook bij verkoop onroerend goed of aandelen?

GEVOLGEN VOOR SCHAARSE PRIVATE RECHTEN Transparantieverplichting aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten Geldt ook bij verkoop onroerend goed of aandelen?

UITZONDERINGEN Als transparantieverplichting bestaat, dan ruimte voor uitzonderingen Uitzonderingen in VWEU veiligheidsmaatregelen uitoefening van openbaar gezag openbare orde Dwingende redenen van algemeen belang ruimtelijke ordening bescherming van het stedelijk milieu Analoge toepassing van uitzonderingen uit aanbestedingsregels? uniciteit

GEVOLGEN VOOR PRAKTIJK Beoordeling duidelijk grensoverschrijdend belang Analoge toepassing transparantieverplichting? Zo ja, ruimte voor uitzonderingen? Wie kan een beroep doen op eventuele transparantieverplichting? HvJ EU Belgacom (2013) Invulling van eventuele transparantieverplichting Bekendmaking? Wat te doen bij gebleken interesse?

ABBB VWEU Unierechtelijke beginselen / jurisprudentie: non-discriminatie, gelijkheid en transparantie Aanbestedingsrichtlijnen Aanbestedingswet Dienstenwet Diensten-richtlijn Awb Nationaal ongeschreven recht / jurisprudentie BW Opdrachten en concessies Vergunningen en subsidies Schaarse private rechten

TRANSPARANTIEVERPLICHTING ABBB Vorige presentatie: Transparantieverplichting bij schaarse vergunningen Grondslag: Gelijkheidsbeginsel als één van de abbb

TOEPASSELIJKHEID ABBB Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. - Art. 3:14 BW

TOEPASSELIJKHEID ABBB Hof Den Bosch (1997) Abbb bij grondverkoop Gemeente moet zakelijke criteria hanteren ter voorkoming van willekeur bij keuze van kopers

ARGUMENTATIE IN VLAARDINGEN (2016) AG Widdershoven De erkenning van de rechtsnorm heeft ook een goede inhoudelijke reden. Veel vergunningen en zeker vergunningen voor een economische activiteit, hebben vermogenswaarde. ( ) In deze situatie ligt het in de rede dat het bestuur deze vergunningen niet onderhands verleent aan een bepaalde aanvrager, maar dat zij alle (potentiële) aanvragers in de gelegenheid stelt hiernaar op enigerlei wijze mee te dingen. Doet het dat niet, dan bevoordeelt het zonder duidelijke reden een (of sommige) aanvrager(s) boven anderen en ligt het verwijt van willekeur op de loer.

ARGUMENTATIE IN VLAARDINGEN (2016) ABRvS De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. ( ) Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

GEVOLGEN VOOR SCHAARSE PRIVATE RECHTEN Gelijkheidsbeginsel Transparantieverplichting in deze context ook bij private rechten? Argumenten voor Vermogenswaarde Bevoordeling zonder duidelijke redenen en risico op willekeur Argumenten tegen Andere pet van overheid Geen precedenten

UITZONDERINGEN Als transparantieverplichting bestaat, dan ruimte voor uitzonderingen CBb Swiss Leisure Group (2009): o Uniciteit: slechts één partij kan voldoen aan vergunningvoorschriften ABRvS Vlaardingen (2016): o Geen afstand van Swiss Leisure Group o Beperking door wettelijk voorschrift (bijv. verordening) of besluitvorming over andere vergunningen o Bieden van mededingingsruimte moet zijn meegewogen bij totstandkoming beperking o Beperking kan niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten (?) Analoge toepassing art. 1.4 Aanbestedingswet 2012?

GEVOLGEN VOOR PRAKTIJK Relevant na vaststelling dat duidelijk grensoverschrijdend belang ontbreekt Analoge toepassing transparantieverplichting op grond van abbb? Zo ja, ruimte voor uitzonderingen? Invulling van eventuele transparantieverplichting Bekendmaking? Wat te doen bij gebleken interesse? Mogelijkheden voor klagers?

MEER WETEN? Paul Heijnsbroek Advocaat T +31 10 217 29 40 M +31 6 4355 01 16 p.heijnsbroek@houthoff.com

AMSTERDAM ROTTERDAM BRUSSEL LONDEN NEW YORK Gustav Mahlerplein 50 1082 MA Amsterdam Nederland Weena 355 3013 AL Rotterdam Nederland Boulevard de l Empereur 5 1000 Brussel België 33 Sun Street EC2M 2PY Londen Verenigd Koninkrijk 120 West 45 th Street 19 th floor NY 10036 New York Verenigde Staten T +31 20 605 60 00 T +31 10 217 20 00 T +32 2 507 98 00 T +44 20 7422 50 50 T +1 212 403 67 01