TRANSPARANTIE EN GELIJKE BEHANDELING: EEN OPMARS IN

Transcriptie

1 TRANSPARANTIE EN GELIJKE BEHANDELING: EEN OPMARS IN SUBSIDIELAND EEN ONDERZOEK NAAR DE WISSELWERKING TUSSEN HET UNIERECHT EN HET NEDERLANDS BESTUURSRECHT BIJ DE VERDELING VAN NEDERLANDSE SCHAARSE PUBLIEKE RECHTEN, IN HET BIJZONDER BIJ SUBSIDIEVERSTREKKING, IN HET LICHT VAN DE BEGINSELEN VAN TRANSPARANTIE EN GELIJKE BEHANDELING.

2 Universiteit Leiden Masterscriptie Rechtsgeleerdheid: Staats- en bestuursrecht E.D.H. (Esmée) Nanninga Studentnummer: Scriptiebegeleider: prof. mr. drs. W. den Ouden Aantal pagina s: 68 Juli 2018

3 INHOUDSOPGAVE 1. Inleiding Aanleiding Onderzoeksvragen Afbakening van het onderzoek Plaatsbepaling van het onderzoek Onderzoeksmethoden De ontwikkeling van de Unierechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling Inleiding Het transparantiebeginsel in het unierecht Het transparantiebeginsel en overheidsopdrachten Het transparantiebeginsel en concessies Het transparantiebeginsel en vergunningen Conclusie De Unierechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling in het EUsubsidierecht Inleiding De EU-subsidie EU-subsidiebegrip en kenmerken EU-subsidieverstrekking volgens de methode van direct beheer EU-subsidieverstrekking volgens de methode van indirect beheer De Unierechtelijke eisen aan de verdeling van EU-subsidies in lidstaten Toepassingsbereik Verplichtingen inzake transparantie en gelijke behandeling Conclusie Transparantie en gelijke behandeling bij de verdeling van schaarse publieke rechten in het Nederlands bestuursrecht Inleiding Europeanisering van het Nederlands bestuursrecht via Unierechtelijke beginselen Doorwerking

4 4.2.2 Europeanisering Transparantie en gelijke behandeling in zuiver interne situaties Transparantieverplichtingen De mededingingsnorm Een vergaande europeanisering? Conclusie Transparantie en gelijke behandeling bij de verdeling van schaarse nationale subsidies in het Nederlands bestuursrecht Inleiding De Nederlandse subsidie Transparantie en een gelijke behandeling in het Nederlands subsidierecht Conclusie Slotbeschouwing Literatuurlijst Jurisprudentieregister

5 1. INLEIDING 1.1 AANLEIDING Transparantie is een populair maar ook lastig te definiëren en veelomvattend begrip. Vaak wordt het geassocieerd met noties als openheid, duidelijkheid en beschikbaarheid. De wenselijkheid van transparantie is in de laatste jaren als een lopend vuurtje door de wereld van het recht gegaan. De Europese Unie was al in de vorige eeuw goed op de hoogte hoe een ruime beschikbaarheid en toegankelijkheid van informatie over overheidshandelen de efficiënte werking van de interne markt naar een hoger niveau zou kunnen tillen. In dat verband bleken transparantieverplichtingen aanvankelijk van bijzondere betekenis voor het Europese aanbestedingsrecht bij de verdeling van schaarse overheidsopdrachten en concessies. 1 In geval van schaarste is namelijk maar een beperkt aantal rechten beschikbaar en is de vraag veelal groter dan het aanbod, zodat transparantie van belang is voor een gelijke behandeling van geïnteresseerde partijen. 2 Hierdoor wordt mededinging mogelijk met een efficiëntere interne markt als gevolg. Met andere woorden: dé manier voor de Europese Unie om dichterbij haar economische doelstellingen te komen. Al snel won transparantie via rechtspraak en wetgeving aan belang buiten het aanbestedingsrecht bij de verdeling van andere schaarse publieke rechten en heeft het zich kunnen ontwikkelen als een ruim toepasbaar beginsel dat zijn invulling ontleend aan de specifieke context. De ontwikkelingen in het Unierecht bleven in Nederland zeker niet onopgemerkt. Ogenschijnlijk geïnspireerd door het Unierecht is in het Nederlands bestuursrecht ook steeds meer aandacht gekomen voor het opleggen van verplichtingen bij het verdelen van schaarse publieke rechten in het kader van transparantie en een gelijke behandeling. Vooral in de laatste twee jaren gaan de ontwikkelingen op dit gebied in het nationaal bestuursrecht vrij snel. Om twee redenen wordt de wisselwerking en de verhoudingen tussen het Unierecht en het Nederlands bestuursrecht bij de verdeling van schaarse publieke rechten, met een focus op schaarse subsidies, in het licht van transparantie en gelijke behandeling in deze scriptie onder de loep genomen. De eerste reden betreft de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen. In 2016 deed de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS) een verzoek aan de staatsraad advocaat-generaal Widdershoven om een conclusie te nemen over de vraag of er naar nationaal recht een rechtsnorm is, ertoe strekkende dat bij de verlening van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze reële ruimte wordt geboden voor (potentiële) gegadigden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. 3 Hiermee werd beoogd duidelijkheid te krijgen over de status van transparantie, mededinging en gelijke behandeling bij de verdeling van schaarse vergunningen. Het antwoord van de advocaat-generaal Widdershoven was positief gestemd met betrekking tot het bestaan van de rechtsnorm, ook wel de mededingingsnorm genoemd, bij schaarse vergunningen. Tot dan toe speelden transparantie en gelijke behandeling vrij impliciet een rol in schaarse subsidiezaken, maar opmerkelijk genoeg maakt de mededingingsnorm kort daarna opeens een sprong in het subsidierecht waarop de norm van overeenkomstige toepassing is verklaard. 4 Aldus is sprake van een opmars van transparantie in subsidieland. Deze ontwikkeling verdient nader onderzoek, zeker gelet op de verbanden met het Unierecht: is 1 Van den Brink e.a. 2017, p Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011, p. 18 & ABRvS 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421 (conclusie AG Widdershoven bij Speelautomatenhal Vlaardingen), punt 2. 4 ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86, AB 2017/253, m.nt. S. Philipsen; ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:

6 transparantie in het EU-subsidierecht al helemaal uitgekristalliseerd of juist nog een redelijk onontgonnen terrein? De tweede reden heeft te maken met de recente zaak Appingedam. Zoals bekend hangen de Europese en nationale rechtsordes nauw met elkaar samen: de Europese Unie heeft een eigen rechtsorde die lidstaten dienen te respecteren, maar tegelijkertijd is het nationaal recht van lidstaten nodig om het Unierecht effectief te laten doorwerken. 5 Hierdoor is een tendens van europeanisering ingezet: het nationaal bestuursrecht wordt in meer of mindere mate beïnvloed of zelfs bepaald door het Unierecht. 6 Deze europeanisering vindt onder meer plaats via de Unierechtelijke rechtsbeginselen waarbij de nationale equivalenten onder druk komen te staan. Aanvankelijk werd gedacht dat deze trend beperkt bleef tot situaties met een grensoverschrijdend element. De zaak Appingedam van begin dit jaar lijkt daar verandering in te brengen. Zo blijkt de Dienstenrichtlijn opeens ook werking te kunnen krijgen in zuiver interne situaties. 7 Met alle gevolgen van dien, omdat daarin de Unierechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling zijn opgenomen. Het europeaniseringsproces lijkt zodoende steeds verder te gaan. Dat doet bijvoorbeeld de vraag rijzen wat hiervan de gevolgen zijn voor de nog relatief recent ontwikkelde nationale mededingingsnorm. In dat verband is het waard om te onderzoeken hoe het Unierecht en het nationaal bestuursrecht zich tot elkaar verhouden. 1.2 ONDERZOEKSVRAGEN In deze scriptie beoog ik een diepgaande analyse en daarmee een verduidelijking en actualisering te bieden van de rechtsontwikkelingen op het gebied van transparantie en gelijke behandeling bij de allocatie van schaarse publieke rechten, met in het bijzonder subsidies. De wisselwerking tussen het Unierecht en het Nederlands bestuursrecht, de trend van europeanisering en de snelle jurisprudentiële ontwikkelingen maken de betekenis van het transparantiebeginsel bij de verdeling van schaarse publieke rechten een behoorlijk complex vraagstuk. Juist vanwege die complexiteit en mogelijk vergaande consequenties voor de rechtspraktijk vormt dit onderwerp een grote uitdaging. Naar aanleiding van de beschreven problematiek luidt in deze scriptie de centrale onderzoeksvraag als volgt: In hoeverre beïnvloedt het Unierecht de werking van het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling bij de verdeling van Nederlandse schaarse publieke rechten, in het bijzonder bij subsidieverstrekking, al dan niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht? Om tot een beantwoording van deze centrale vraag te kunnen komen, wordt allereerst naar de ontwikkelingen in het Unierecht gekeken. De eerste twee deelvragen luiden zodoende: Hoe zijn de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in het Unierecht ontstaan en welke verplichtingen leggen zij op bij de verdeling van schaarse publieke rechten? Welke betekenis hebben de beginselen van transparantie en gelijke behandeling voor het Europees subsidierecht? 5 HvJ EG 5 februari 1963, C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1 (Van Gend & Loos); HvJ EG 15 juli 1964, C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa v. ENEL); Prechal & Widdershoven 2017, p. 1 & 2. Zie ook de hoofdstukken 2 en 4. 6 Prechal & Widdershoven 2017, p. 5 & 6; Van den Brink & Den Ouden 2014, p. 75 & HvJ EU 30 januari 2018, C-360/15 & C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (Appingedam). 4

7 Deze vragen zullen respectievelijk in de hoofdstukken 2 en 3 aan bod komen waarin onder meer wordt bestudeerd in hoeverre überhaupt kan worden gesproken van Unierechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Vervolgens worden gelijksoortige ontwikkelingen in het Nederlands bestuursrecht beschouwd en verbanden gelegd met het Unierecht. De laatste twee deelvragen luiden zodoende: Hoe verhouden de Unierechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling zich tot Nederlandse verplichtingen betreffende transparantie en gelijke behandeling dan wel Nederlandse equivalenten bij de verdeling van schaarse publieke rechten? Wat is de verhouding tussen de Unierechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling en de Nederlandse varianten bij de verdeling van schaarse Nederlandse subsidies? Respectievelijk in de hoofdstukken 4 en 5 zullen deze vragen aan de orde worden gesteld, waarbij onder andere wordt ingegaan op Nederlandse verplichtingen inzake transparantie en gelijke behandeling, het al dan niet bestaan van een nationaal transparantiebeginsel en de ruimte die hiervoor over blijft in het licht van de europeanisering van het nationaal bestuursrecht via rechtsbeginselen en recente ontwikkelingen in de jurisprudentie, zoals de zaak Appingedam. Na een uitgebreide bespreking van transparantie en gelijke behandeling in zowel het Unierecht als in het Nederlands bestuursrecht bij de verdeling van schaarse publieke rechten, met speciale aandacht voor subsidies, en de verhoudingen daartussen, zal tot slot in hoofdstuk 6 worden toegekomen aan de beantwoording van de centrale vraag. 1.3 AFBAKENING VAN HET ONDERZOEK Zojuist is al aangestipt dat het transparantiebegrip breed toepasbaar is en dat de inhoud wordt ingevuld afhankelijk van de context. Hoewel in hoofdstuk 2 nog wel aandacht wordt besteed aan de vele gebieden waarop transparantie van toepassing is, zal daarna de focus van het onderzoek liggen op de verdeling van schaarse publieke rechten, met een speciale aandacht voor de nationale en Europese subsidies. Daarnaast beperkt deze scriptie zich tot de beginselen van transparantie en gelijke behandeling bij de verdeling van schaarse publieke rechten wegens de snelle ontwikkelingen die zich op dit gebied hebben voorgedaan en blijven voordoen. Denkbaar is ook dat de verdelingsprocedures worden genormeerd door het zorgvuldigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel. Deze beginselen komen in dit onderzoek echter alleen in relatie tot transparantie en gelijke behandeling ter sprake. In dat verband dient ook te worden vermeld dat de bespreking van het gelijkheidsbeginsel louter plaatsvindt in de context van een gelijke behandeling van potentiële gegadigden bij verdeling van schaarse publieke rechten. Sommige EU-subsidies kunnen ook worden aangemerkt als een subsidie in de zin van de Awb, zodat naast het Unierecht ook het nationaal recht van toepassing kan zijn. 8 Gezien de bijzondere problematiek die hierbij hoort en het begrenzen van dit onderzoek, blijft dit hybride karakter van de EU-subsidie in deze scriptie buiten beschouwing. 8 Zie hierover uitgebreid Van den Brink 2012b, p

8 1.4 PLAATSBEPALING VAN HET ONDERZOEK Allereerst sluit dit onderzoek aan bij het leerstuk met betrekking tot de verdeling van schaarse publieke rechten. 9 In deze scriptie wordt immers ingegaan op de normering van verdelingsprocedures in het licht van transparantie en een gelijke behandeling. Onderscheidend van ander onderzoek is dat uitdrukkelijk de schaarse (nationale en Europese) subsidie ten aanzien van transparantie en gelijke behandeling wordt onderzocht, die tot nu toe in vergelijking met bijvoorbeeld de schaarse vergunning minder is bestudeerd, terwijl dat schaarse recht in de praktijk toch volop wordt verdeeld en daarover ook zeer regelmatig geschillen en procedures ontstaan. 10 Tevens past dit onderzoek bij de bestudering van de wisselwerking tussen het Unierecht en het algemeen bestuursrecht, omdat de betekenis van de bevindingen rondom transparantie en gelijke behandeling in het Unierecht en het nationaal bestuursrecht in perspectief worden geplaatst met het oog op de europeanisering en de verhoudingen tussen deze twee rechtsordes. 1.5 ONDERZOEKSMETHODEN In een onderzoek naar de betekenis van het transparantiebeginsel is het van extra groot belang om een beeld te verschaffen van de bronnen waarop mijn onderzoek is gebaseerd. Om tot mijn bevindingen in deze scriptie te kunnen komen, heb ik bij het onderzoek gebruik gemaakt van literatuuronderzoek, jurisprudentieonderzoek en algemeen onderzoek op internet. De bestudeerde literatuur heb ik gevonden in de bibliotheek van de faculteit Rechtsgeleerdheid en met behulp van de juridische zoekmachines Kluwer Navigator en Legal Intelligence, de online catalogus van de Universiteit Leiden. Ik heb zeer dankbaar gebruik gemaakt van de proefschriften van onder meer Jacobine van den Brink en Annemarie Drahmann. 11 Voor het jurisprudentieonderzoek zijn de juridische zoekmachines eveneens zeer hulpvaardig gebleken, alsmede de websites en om mij een weg te kunnen banen door het grote woud aan jurisprudentie op het gebied van de verdeling van schaarse publieke rechten. Gedurende de zoektocht is onder meer gezocht op termen als: transparantie ; transparantiebeginsel ; gelijke behandeling ; (de verdeling van) schaarse publieke rechten ; schaarse subsidies ; transparantieverplichtingen ; mededingingsnorm ; ruimte tot mededinging. Hierbij verdient vermelding dat deze scriptie niet beoogt een uitputtende weergave van rechtspraak te bieden met betrekking tot de verdeling van schaarse publieke rechten omtrent transparantie en gelijke behandeling. Bij het algemeen onderzoek op internet heb ik voornamelijk geraadpleegd voor het vinden van allerlei Europese subsidieregelingen. 9 Zie met betrekking algemeen verdelingsrecht bijvoorbeeld Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel Zie ook Wolswinkel Zie met betrekking tot schaarse vergunningen bijvoorbeeld Drahmann 2013 & Van den Brink 2012b & Drahmann

9 2. DE ONTWIKKELING VAN DE UNIERECHTELIJKE BEGINSELEN VAN TRANSPARANTIE EN GELIJKE BEHANDELING 2.1 INLEIDING Het transparantiebeginsel is al enige tijd onderhevig aan rechtsontwikkeling op zowel Europees niveau als nationaal niveau. In dit hoofdstuk ligt de focus op het bieden van een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen binnen uitsluitend het Unierecht. Zoals in hoofdstuk 1 naar voren is gekomen, is het transparantiebeginsel een breed en open begrip, waarvan de invulling en de eisen die eruit voortvloeien, kunnen verschillen afhankelijk van de specifieke context. Voor het geven van een overzicht kan dan gekozen worden voor een conceptuele benadering door in algemene zin kernelementen uit te werken die centraal staan bij het transparantiebeginsel op de gebieden waarop het beginsel van grote invloed is, zoals Buijze dit eerder heeft gedaan. 12 In dit hoofdstuk is echter voor een omgekeerde benadering gekozen, aangezien het accent hier meer ligt op het weergeven van de invloeden van het transparantiebeginsel op verschillende rechtsgebieden en de reikwijdte binnen het Unierecht, dan op het destilleren van algemene regels uit concrete zaken. Daarom wordt de betekenis van het beginsel voor een aantal specifieke rechtsgebieden uiteengezet om van daaruit de rechtsontwikkeling te kunnen duiden, zoals die voortvloeit uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ-EU) en Uniewetgeving. Het transparantiebeginsel is van grote waarde voor de verdeling van (veelal) schaarse publieke (ook wel economische) rechten door overheidsinstanties van lidstaten binnen de werkingssfeer van het Unierecht. 13 Een belangrijke doelstelling van de Europese Unie (hierna: de EU) is het creëren en bevorderen van een efficiënte interne markt (zoals volgt uit artikel 3 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: het VEU) en uit artikel 26 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU). Een ruime beschikbaarheid en toegankelijkheid van informatie over overheidshandelen zorgt voor een positieve stimulans van de markt, zeker wanneer overheidsinstanties schaarse publieke rechten verdelen, zoals overheidsopdrachten, concessies, vergunningen en subsidies. 14 In die gevallen is namelijk maar een beperkt aantal rechten beschikbaar en is de vraag veelal groter dan het aanbod, zodat transparantie van belang is voor een gelijke behandeling van geïnteresseerden. Hierdoor wordt mededinging mogelijk met een efficiëntere interne markt als gevolg. 15 Hieruit blijkt al een verband tussen het gelijkheids- en transparantiebeginsel, waarop in het kader van drie specifieke economische rechten nader wordt ingegaan. Om de ontwikkeling en reikwijdte van de twee beginselen goed te kunnen weergeven, wordt hierna logischerwijs begonnen met het recht waarop de beginselen voor het eerst door het HvJ-EU van toepassing zijn verklaard: de overheidsopdracht. Dan komen in chronologische volgorde concessies en vergunningen aan de orde waarop het HvJ-EU de beginselen vervolgens heeft toegepast. Hoewel het zwaartepunt van deze scriptie op schaarse publieke rechten ligt, in het bijzonder op subsidies, kan een korte bespreking van het belang van transparantie voor de bevordering van de kwaliteit van Uniewetgeving niet achterwege blijven, aangezien dit hoofdstuk als doel heeft de brede werking van het transparantiebeginsel te verduidelijken. 12 Zie Buijze 2011 & Buijze 2013b. 13 Op de betekenis van het onderscheid tussen zuiver interne situaties en situaties binnen de werkingssfeer van het Unierecht wordt in de hoofdstukken 4 en 5 uitvoerig ingegaan. 14 Buijze 2011, p. 243; Buijze 2013b, p. 17; Zoellner 2006, p Prechal 2008, p. 320; Buijze 2013a p. 296 & Buijze 2013b, p

10 2.2 HET TRANSPARANTIEBEGINSEL IN HET UNIERECHT Het transparantiebeginsel is niet alleen van waarde voor economische wetgeving, maar ook van groot belang voor de procedures en teksten van Uniewetgeving. Voor de totstandkoming van wetgevingshandelingen is namelijk het Europese beginsel van behoorlijk bestuur van betekenis ingevolge artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het EU-Handvest). Uit dit beginsel vloeien meerdere beginselen voort, waaronder het transparantiebeginsel. 16 In dat kader gaat het om verplichtingen die een bepaalde mate van openbaarheid afdwingen, waarbij het recht op inzage van documenten van de instellingen, organen en instanties van de EU op grond van artikel 42 van het EU-Handvest goed aansluit. Daarnaast verplichten de artikelen 16 lid 8 van het VEU en artikel 15 lid 2 van het VWEU respectievelijk de Raad en het Europese Parlement in een openbare zitting te beraadslagen en te stemmen over een ontwerp van wetgevingshandelingen. Bovendien moeten wetgevingshandelingen worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. 17 In Natural Health heeft het HvJ-EU het belang van heldere en toegankelijke procedures benadrukt, wat ertoe kan leiden dat Uniewetgeving expliciete bepalingen moet bevatten waardoor de doorzichtigheid van procedures wordt gewaarborgd en gestimuleerd. 18 Met betrekking tot toegang tot documenten is het transparantiebeginsel als uitvloeisel van het beginsel van behoorlijk bestuur opgenomen in de Eurowob. 19 Documenten die zich bij Europese instellingen bevinden moeten zo veel mogelijk voor iedereen openbaar en toegankelijk zijn. Zo draagt transparantie bij aan het vergroten van het vertrouwen van burgers en ondernemingen in overheden. 20 Tevens geldt het transparantiebeginsel voor de materiële kant van Uniewetgeving. Op grond van artikel 1 van het VEU moeten beslissingen zo open en dicht mogelijk bij de burger worden genomen. De reikwijdte van het beginsel is door codificatie in deze algemene bepaling in het primair Unierecht heel groot. 21 Volgens het HvJ-EU dienen de regels van het Unierecht en nationale implementatiemaatregelen duidelijk en helder te zijn en ondubbelzinnig te kunnen worden opgevat. 22 Om ervoor te zorgen dat burgers hun gedrag kunnen afstemmen op geldende rechten en verplichtingen, is het noodzakelijk dat het recht voorzienbaar is. 23 Autoriteiten die handelen op grond van het Unierecht hebben dan ook de verplichting zo veel mogelijk consistent te handelen. Wanneer autoriteiten gebruik maken van hun discretionaire bevoegdheden, kan het gebruik van richtsnoeren en mededelingen met daarin een toelichting op deze bevoegdheden bijdragen aan de voorspelbaarheid van EUregels. 24 Een veel gestelde vraag is of het transparantiebeginsel kan worden beschouwd als zelfstandig beginsel. Is het een beginsel waar afzonderlijk aan moet worden voldaan en aan kan worden getoetst of is het juist meer dienend aan andere rechtsbeginselen? 25 Op het gebied van de procedurele kant van wetgevingshandelingen kan worden aangenomen dat het transparantiebeginsel geen zelfstandig karakter heeft, omdat het transparantiebeginsel steeds als uitvloeisel van het beginsel van behoorlijk bestuur wordt genoemd. Het HvJ-EU lijkt over het algemeen de meer materiële transparantieverplichtingen onder het 16 Prechal 2008, p Prechal & De Leeuw 2007, p HvJ EG 12 juli 2005, C-154/04 & C-155/04, ECLI:EU:C:2005:449 (Natural Health); Prechal 2008, p Verordening 1049/2001, PbEG 2001, L 145/43 (Eurowob); Buijze & Widdershoven 2010, p. 590 & Prechal & De Leeuw 2007, p Buijze 2011, p HvJ EG 14 april 2005, C-110/03, ECLI:EU:C:2005:223 & ECLI:EU:C:2004:815 (Commissie/Belgïe). 23 HvJ EU 28 januari 2010, C-406/08, ECLI:EU:C:2010:45 (Uniplex). 24 Prechal 2008, p Prechal & de Leeuw 2007, p

11 rechtszekerheidsbeginsel te willen scharen, zo blijkt uit onder meer in Commissie/België en Consorzio del Prosciutto di Parma waarin de Europese rechter alleen het rechtszekerheidsbeginsel noemt, terwijl partijen het transparantiebeginsel wel afzonderlijk hebben aangevoerd. 26 Buijze meent desondanks dat het transparantiebeginsel op dit gebied van zelfstandige betekenis is, omdat rechtszekerheid meer ziet op communicatie naar de burgers toe met betrekking tot hun rechten en plichten, waar transparantie dan meer ziet op de communicatie naar overheden toe. Gezien de nauwe banden tussen deze beginselen, is het maar de vraag of dit onderscheid in communicatie zo sterk te maken valt. 2.3 HET TRANSPARANTIEBEGINSEL EN OVERHEIDSOPDRACHTEN Naast de zojuist besproken betekenis van transparantie voor de procedures en teksten van Uniewetgeving, heeft transparantie ook aan belang gewonnen op het gebied van economische wetgeving. Aanvankelijk is de werking van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling beperkt gebleven tot overheidsopdrachten en concessies binnen het aanbestedingsrecht. Hierna volgt eerst een bespreking van de overheidsopdracht, waarna in paragraaf 2.4 de concessie wordt besproken. Om te begrijpen wat in het Unierecht wordt verstaan onder overheidsopdrachten, kan het beste worden gekeken naar de begripsbepaling in de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU (voorheen Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG) die primair van toepassing is op (bepaalde) overheidsopdrachten in de klassieke sectoren: werken, leveringen en diensten. 27 Ingevolge artikel 2 van de Aanbestedingsrichtlijn zijn overheidsopdrachten schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten. Bij een overheidsopdracht neemt een overheidsinstantie het initiatief om bepaalde activiteiten te laten verrichten en bestaat de tegenprestatie uit een (rechtstreekse) betaling. 28 De toekenning van overheidsopdrachten door overheidsorganen van lidstaten aan geïnteresseerden vindt in dit kader plaats volgens de aanbestedingsprocedure. Om mogelijk te maken dat alle geïnteresseerde partijen eerlijk en met gelijke kansen mee kunnen dingen naar de aanbestede opdracht, is een transparante procedure van grote waarde. 29 Het belang van transparantie en gelijke behandeling werd voor het eerst expliciet gemaakt doordat het HvJ- EU in de Waalse Bussen-zaak de beginselen van transparantie en gelijkheid als algemene beginselen van het aanbestedingsrecht erkende. In deze zaak wordt transparantie als voorwaarde genoemd voor het bewerkstelligen van gelijke kansen voor inschrijvers op een aanbesteding en zodoende direct gekoppeld aan het gelijkheidsbeginsel. 30 Als reactie hierop zijn deze beginselen in de Aanbestedingsrichtlijn vastgelegd. Deze richtlijn bevat regels omtrent de bekendmaking en selectie in artikel 48 en verder (onder de vervallen richtlijn artikel 35 en verder), maar de specifieke eisen die worden gesteld aan een transparante en eerlijke procedure, zijn in de afgelopen decennia vooral gebleken uit jurisprudentie van het HvJ-EU. Zo blijkt uit Telaustria en Telefonadress dat overheidsorganen 26 HvJ EG 14 april 2005, C-110/03, ECLI:EU:C:2005:223 & ECLI:EU:C:2004:815 (Commissie/Belgïe); HvJ EG 20 mei 2003, C-108/01, ECLI:EU:C:2003:296 (Consorzio del Prosciutto di Parma). 27 Richtlijn 2014/24/EU, PbEU 2014, L 94/65 (Aanbestedingsrichtlijn). Voorheen: Richtlijn 2004/18/EG, PbEU 2004, L 134/ Drahmann 2015, p Zie voor een uitvoerige bespreking van overheidsopdrachten Drahmann 2015, p Prechal 2008, p. 319 & HvJ EG 25 april 1996, C-87/94, ECLI:EU:C:1996:161 (Commissie/België) (Waalse Bussen), r.o ; Van den Brink e.a. 2017, p. 247 & 248; Prechal 2008, p

12 bekend moeten maken dat zij een overheidsopdracht willen toekennen. Dit vereiste heeft een communicatief aspect: het gaat hier om een passende mate van openbaarheid met betrekking tot de toe te wijzen opdracht om mededinging mogelijk te maken. 31 Afhankelijk van de specifieke opdracht, dient te worden bepaald wat een passende mate van openbaarheid inhoudt. Zo is een vermelding in het Publicatieblad van de Europese Unie afdoende, maar hier kan van worden afgeweken. 32 Daarnaast gelden verplichtingen voor de inhoud van de bekendmaking. Zo zal uit de bekendmaking moeten blijken welke procedure wordt gevolgd en welke voorwaarden gelden voor het inschrijven of deelnemen. In Siac en Succhi di Frutta stelt het HvJ-EU dat gunningscriteria op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze moeten worden geformuleerd, zodat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Tevens behoort de aanbestedende overheidsinstantie de criteria gedurende de hele procedure op dezelfde wijze uit te leggen. Voorwaarden van de overeenkomst mogen in een later stadium niet zomaar worden gewijzigd. 33 Bovendien moet informatie die nodig is voor een goed begrip van de opdracht zo snel mogelijk ter beschikking worden gesteld en de uiterste datum voor inschrijving moet in de bekendmaking vermeld worden. 34 Tot slot volgt uit HI dat ook de uitkomst van de procedure bekendgemaakt moet worden in het kader van controle achteraf. 35 Het verband tussen het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel blijkt al uit de zojuist genoemde verplichtingen. Het HvJ-EU benadrukt in Succhi di Frutta dat het beginsel van gelijke behandeling een gezonde en daadwerkelijke mededinging beoogt tussen de deelnemers aan de aanbesteding van een overheidsopdracht en gelijke kansen vereist door onder andere te stellen dat dezelfde voorwaarden voor de deelnemers moeten gelden. Het HvJ-EU beschouwt het transparantiebeginsel, ook wel het beginsel van doorzichtigheid genoemd, in dit arrest zodoende als een corollarium van het gelijkheidsbeginsel, omdat door transparantie elk risico van favoritisme en willekeur door overheidsinstanties wordt geminimaliseerd. 36 Evenals bij de procedures en teksten van wetgevingshandelingen van de EU kan hier de vraag gesteld worden of het transparantiebeginsel beschouwd kan worden als zelfstandig beginsel of meer als een dienend beginsel. 37 In Succhi di Frutta lijkt corollarium te duiden op een ondergeschikte relatie tussen het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Prechal betoogt echter dat het minimaliseren van elk risico van favoritisme en willekeur wijst op een bredere doelstelling. Zo meent zij met De Leeuw een zelfstandige betekenis te kunnen ontlenen aan het transparantiebeginsel, onder andere omdat de eisen omtrent duidelijkheid en helderheid ook geschonden kunnen worden zonder dat direct sprake is van een ongelijke behandeling. 38 Unitron Scandinavia, Telaustria en Telefonadress en Universale Bau lijken deze visie ook te bevestigen, terwijl in Lianakis de Europese rechter toch meer neigt naar het beschouwen van het transparantiebeginsel als uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel. 39 Op het gebied van het aanbestedingsrecht lijkt het HvJ-EU over het algemeen voor een zelfstandige benadering van het transparantiebeginsel te gaan, maar de jurisprudentie van de hierna te 31 HvJ EG 7 december 2000, C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 (Telaustria en Telefonadress). 32 Drahmann 2011, p. 270 & HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00, ECLI:EU:C:2001:553 (Siac), r.o. 42 & 43; HvJ EG 29 april 2004, C-496/99P, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta), r.o. 111 & Gerecht EU 12 maart 2008, T-345/03, ECLI:EU:T:2008:67 (Evropaïki Dynamiki), r.o. 145; HvJ EG 25 april 1996, C- 87/94, ECLI:EU:C:1996:161 (Commissie/België) (Waalse Bussen), r.o. 55; Van den Brink e.a. 2017, p HvJ EG 18 juni 2002, C-92/00, ECLI:EU:C:2002:379 (HI), r.o. 41 & HvJ EG 29 april 2004, C-496/99P, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta), r.o Prechal & de Leeuw 2007, p Prechal & De Leeuw 2007, p HvJ EG 18 november 1999, C-275/98 (Unitron Scandinavia); HvJ EG 7 december 2000, C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 (Telaustria en Telefonadress); HvJ EG 12 december 2002, C-470/99, ECLI:EU:C:2002:746 (Universale Bau); HvJ EG 24 januari 2008, C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40 (Lianakis); Buijze 2011, p

13 bespreken publieke rechten laten zien dat de Europese rechter daarbuiten nog geen eenduidige keuze heeft gemaakt HET TRANSPARANTIEBEGINSEL EN CONCESSIES Tot 2014 vielen bepaalde concessies onder de reikwijdte van de al genoemde Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG, maar inmiddels heeft de concessie een eigen aanbestedingsrichtlijn, namelijk Richtlijn 2014/23/EU (Concessierichtlijn) die van toepassing is op bepaalde concessieovereenkomsten die overheden sluiten. 41 Volgens overweging 11 uit deze Concessierichtlijn zijn concessies overeenkomsten onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren, of diensten laten verrichten en beheren, door één of meer ondernemers. Het doel van dergelijke overeenkomsten is de aanbesteding van werken of diensten door middel van een concessie, waarbij de tegenprestatie bestaat hetzij in het recht het werk of de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling. Hoewel overheidsopdrachten en concessies grotendeels overeenkomen, zit het verschil voornamelijk in de tegenprestatie. Het gaat bij de concessie om het verlenen van een (exploitatie)recht van een dienst, terwijl bij de overheidsopdracht de tegenprestatie bestaat uit een (rechtstreekse) betaling. 42 Vóór 2014 bestond nog geen aparte richtlijn voor concessies binnen het aanbestedingsrecht, maar desondanks golden het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling wel al voor deze concessies. Het HvJ-EU heeft deze beginselen immers als algemene beginselen van het aanbestedingsrecht erkend in de besproken zaak Waalse Bussen. Bovendien golden de in de Aanbestedingsrichtlijn vervatte transparantieverplichtingen en verplichtingen tot gelijke behandeling voor de concessies die binnen het toepassingsgebied van de Aanbestedingsrichtlijn vielen. 43 Er zijn echter ook concessies die buiten de richtlijn vallen en die zijn gebaseerd op primair Unierecht. In hoeverre geldt het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling voor deze concessies? Op die vraag heeft het HvJ-EU in Coname en ANAV antwoord gegeven. De zaak Coname toont aan dat het niet in acht nemen van transparantie kan leiden tot indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, die strijdigheid oplevert met de artikelen 49 en 56 van het VWEU inzake vrij verkeer van vestiging en diensten. 44 De in Telaustria en Telefonadress al genoemde passende mate van openbaarheid wordt in deze zaak nader toegelicht. Deze openbaarheid houdt namelijk in dat alle relevante informatie betreffende een concessie toegankelijk moet zijn vóór de toewijzing van de concessie, zodat alle geïnteresseerden kunnen reageren. 45 Uit ANAV blijkt dat de toekenning van concessies zonder enige oproep tot mededinging in strijd kan zijn met artikel 106 lid 1 van het VWEU inzake openbare bedrijven en ondernemingen waaraan lidstaten bijzondere of uitsluitende rechten verlenen. 46 Hiermee ontleent het HvJ-EU transparantieverplichtingen direct aan primair Unierecht, zodat het beginsel ook van toepassing is op de verdeling van schaarse publieke 40 Buijze 2011, p Richtlijn 2014/23/EU, PbEU 2014, L 94/1 (Concessierichtlijn). 42 Drahmann 2015, p & 102. Zie voor uitgebreidere bespreking van de verschillen en overeenkomsten Drahmann 2015, p Van den Brink e.a. 2017, p. 247 & HvJ EG 21 juli 2005, C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487 (Coname); Buijze 2013a, p Van den Brink e.a. 2017, p HvJ EG 6 april 2006, C-410/04, ECLI:EU:C:2006:237 (ANAV); HvJ EG 13 oktober 2005, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605 (Parking Brixen). 11

14 rechten die buiten het bereik van de aanbestedingsrichtlijnen vallen, bijvoorbeeld in Wall AG en Costa & Cifone. 47 De zwaarte en precieze invulling van de verplichtingen kunnen verschillen naar gelang concessies zijn gebaseerd op de Concessierichtlijn of op ander Unierecht. 48 Op het gebied van concessies wijst de jurisprudentie van het HvJ-EU niet één kant op wat betreft het benaderen van het transparantiebeginsel als een onafhankelijk principe. Uit ANAV kan de conclusie getrokken worden dat het transparantiebeginsel zelfstandig naast het gelijkheidsbeginsel staat en in 2007 heeft het HvJ-EU in de zaak Commissie/Italië transparantie uitdrukkelijk als algemeen rechtsbeginsel van het Unierecht erkend. 49 Echter in Wall AG en Costa & Cifone lijken de bewoordingen dat een transparantieverplichting voortvloeit uit het vereiste van gelijke behandeling en non-discriminatie te duiden op transparantie als dienend aan het gelijkheidsbeginsel. 50 Wel wordt het transparantiebeginsel weer afzonderlijk naast het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie genoemd in artikel 3 van de Concessierichtlijn. Het (on)zelfstandig karakter van het transparantiebeginsel blijft aldus lastig te duiden. 2.5 HET TRANSPARANTIEBEGINSEL EN VERGUNNINGEN Waar de aanbestedingsrichtlijnen een idee geven van het Unierechtelijk begrip van overheidsopdrachten en concessies, wordt van een vergunning in deze richtlijnen niet gesproken. Wel kan uit de Dienstenrichtlijn en uit verschillende zaken van het HvJ-EU worden opgemaakt wat wordt verstaan onder een vergunning en welke Unierechtelijke eisen hieraan gesteld worden in het licht van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. 51 De Dienstenrichtlijn geeft geen definitie van het begrip vergunning, maar wel van vergunningenstelsel in artikel 4: elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Doordat het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling toegepast kunnen worden wanneer verdragsvrijheden, zoals het vrij verkeer van diensten, aan de orde zijn, kunnen ook Unierechtelijke transparantieverplichtingen en verplichtingen inhoudende gelijke behandeling gelden voor vergunningen. Zo blijkt uit de bekende zaak Betfair dat de afgifte van slechts één vergunning, in casu een kansspelvergunning, niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomst voor diensten, maar dat desondanks bij de verlening van zo n vergunning de uit artikel 56 van het VWEU voortvloeiende eisen van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht moeten worden genomen. 52 Advocaat-generaal Bot benadrukt in deze zaak dat de transparantieverplichting een voorwaarde is voor het mogen verlenen van het exclusieve recht aan één ondernemer om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van de ondernemer, aangezien de gevolgen bij het verlenen van een dergelijke vergunning voor potentieel 47 HvJ EU 13 april 2010, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182 (Wall AG); HvJ EU 16 februari 2012, C-72/10 & C-77/10, ECLI:EU:C:2012:80 (Costa & Cifone), r.o & 72-74; Buijze 2011, p ; Van den Brink e.a. 2017, p Het voert voor dit hoofdstuk te ver om daar nader op in te gaan, zie nader Drahmann 2015 p HvJ EG 6 april 2006, C-410/04, ECLI:EU:C:2006:237 (ANAV), r.o ; HvJ EG 13 september 2007, C-260/04, ECLI:EU:C:2007:508 (Commissie/Italië); Van den Brink e.a. 2017, p HvJ EU 13 april 2010, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182 (Wall AG), r.o. 30; HvJ EU 16 februari 2012, C-72/10 & C-77/10, ECLI:EU:C:2012:80 (Costa & Cifone), r.o Richtlijn 2006/123/EG, PbEU 2006, L 376/36 (Dienstenrichtlijn). 52 HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, JB 2010/171, m.nt. C.J. Wolswinkel (Betfair), r.o ; Drahmann 2015, p

15 geïnteresseerden dezelfde zijn als bij een concessieovereenkomst voor diensten. 53 Uit Garkalns blijkt bovendien dat de beginselen ook gelden voor niet-schaarse (kansspel)vergunningen. 54 In de Dienstenrichtlijn zijn verplichtingen gecodificeerd die zijn gebaseerd op de beginselen van transparantie en gelijke behandeling en goed overeenkomen met de verplichtingen die voortkomen uit het aanbestedingsrecht. Ieder beperkend vergunningenstelsel dient namelijk transparant, toegankelijk, duidelijk en ondubbelzinnig te zijn en vooraf openbaar te worden bekendgemaakt, zo volgt uit de vergunningsvoorwaarden gesteld in artikel 10 lid 2 van de richtlijn. Wanneer een selectieprocedure wordt gehanteerd in geval van schaarse vergunningen, behoort deze volgens artikel 12 transparantie en onpartijdigheid te waarborgen door onder andere een toereikende bekendmaking te hanteren wat betreft de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. Tot nu toe is overigens alleen de aanbesteding als selectie- of verdeelprocedure besproken, maar uit de beginselen vloeit niet voort dat alleen aanbesteding als verdelingsmechanisme toegestaan is bij concessies, vergunningen en dergelijken, zodat de beginselen ook gelden bij verdelingsprocedures zoals volgorde van ontvangst van de aanvraag, loting, vergelijkende toets en veiling. 55 Uit artikel 12 volgt tevens dat schaarse vergunningen niet voor onbepaalde duur worden verleend en niet automatisch worden verlengd, anders dan de hoofdregel uit artikel 11 waaruit volgt dat vergunningen geen beperkte geldingsduur hebben. In Trijber & Harmsen heeft het HvJ-EU expliciet bevestigd dat een beperkte duur moet gelden voor alle schaarse vergunningen, dus voor zowel vergunningen die van nature schaars zijn als voor vergunningen die beleidsmatig schaars zijn gemaakt door een overheidsorgaan. 56 Op grond van de Dienstenrichtlijn dienen beperkingen op het vrij verkeer van diensten aldus te voldoen aan de eisen van transparantie en gelijke behandeling. Volgens Buijze is dit niet meer dan logisch aangezien iedere beperking van het vrij verkeer van diensten schade toebrengt aan de werking van de interne markt. Door die beperkingen transparant te maken en gelijke behandeling te bevorderen, blijven de negatieve invloeden beperkt. 57 In zowel Betfair als in Garkalns spreekt het HvJ-EU van het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, waarmee het onzelfstandig karakter van het transparantiebeginsel weer wordt benadrukt. 58 Een zelfstandig beginsel of niet, de koppeling met het gelijkheidsbeginsel zorgt wel voor een groter bereik van de transparantieverplichtingen, bijvoorbeeld in zaken waar het discriminatieverbod in het geding is op gebieden buiten het economisch recht CONCLUSIE Door de vele betekenissen die kunnen worden ontleend aan het begrip transparantie, heeft het transparantiebeginsel zich op diverse gebieden in het Unierecht kunnen ontwikkelen. Zo is de betekenis van het transparantiebeginsel voor de procedures en teksten van EU-regelgeving in dit hoofdstuk aan bod gekomen. Verplichtingen die in dit kader uit het beginsel voortvloeien, zien vooral op duidelijkheid en voorspelbaarheid van het recht en op het recht op toegang tot 53 HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, JB 2010/171, m.nt. C.J. Wolswinkel (Betfair), r.o ; Van den Brink e.a. 2017, p. 248 & HvJ EU 19 juli 2012, C-470/11, ECLI:EU:C:2012:505 (Garkalns). 55 Buijze 2011, p. 247; Drahmann 2015, p HvJ EU 1 oktober 2015, C-340/14 & C-341/14, ECLI:EU:C:2015:641 (Trijber & Harmsen); Drahmann 2016, p Buijze 2011, p HvJ EU 19 juli 2012, C-470/11, ECLI:EU:C:2012:505 (Garkalns), r.o. 42; HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, JB 2010/171, m.nt. C.J. Wolswinkel (Betfair), r.o. 51 & Van den Brink e.a. 2017, p

16 informatie en documenten. In deze context wordt transparantie vooral in verband gebracht met het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur. De reikwijdte van deze transparantieverplichtingen is groot, aangezien ze voorkomen in het primair Unierecht, bijvoorbeeld in het VEU en in het EU-Handvest. In het bijzonder is het belang van transparantie besproken op het gebied van schaarse publieke rechten. Aanvankelijk was het transparantiebeginsel daar beperkt tot het bevorderen van een doorzichtige aanbestedingsprocedure voor overheidsopdrachten en concessies binnen de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen. Met de arresten Coname en ANAV maakt het HvJ- EU echter duidelijk dat het beginsel in combinatie met het gelijkheidsbeginsel een breder bereik heeft door verplichtingen betreffende transparantie en gelijke behandeling te baseren op de verdragsvrijheden zoals gecodificeerd in het VWEU. Sterker nog, het HvJ-EU heeft in Commissie/Italië transparantie uitdrukkelijk als algemeen rechtsbeginsel van het Unierecht erkend. Zo moeten de beginselen ook in acht worden genomen bij de verdeling van (niet-) schaarse economische rechten, zoals concessies en vergunningen die niet onder de richtlijnen vallen. Bovendien heeft transparantie door de sterke koppeling aan het gelijkheidsbeginsel potentieel een nog groter bereik. Uit de besproken jurisprudentie van het HvJ-EU met betrekking tot de schaarse economische rechten vallen verschillende verplichtingen af te leiden waaraan een transparante verdelingsprocedure moet voldoen die vervolgens in Uniewetgeving zijn neergelegd, zoals in geval van de Aanbestedingsrichtlijnen en de Dienstenrichtlijn. De mate waarin de verplichtingen gelden, hangt af van de context en het specifieke recht, maar in ieder geval is openbaarheid van het te verdelen recht van belang, evenals de ondubbelzinnigheid en duidelijkheid van de opdracht, concessie of vergunning en de helderheid en consistentie van de te volgen procedure. Op basis van de behandelde jurisprudentie en literatuur is het nog altijd lastig om het (on)zelfstandig karakter van het transparantiebeginsel te duiden. Immers, het beginsel wordt door het HvJ-EU in veel zaken verbonden aan het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur waar in een deel van de zaken een ondergeschikte rol voor het transparantiebeginsel lijkt weggelegd, terwijl in aantal andere zaken weer wel een zelfstandige betekenis aan dit beginsel wordt gegeven. Deze discussie is voor de rechtspraktijk van beperkt belang: voorop staat dat, zelfstandig beginsel of niet, de grote waarde van transparantie uit de arresten van het HvJ-EU en de talrijke bepalingen van Uniewetgeving blijkt. Transparantie is op veel gebieden inmiddels ondenkbaar als bijdrage aan vertrouwen in de overheid en als bijdrage aan een efficiënte interne markt waar mededinging zo min mogelijk wordt beperkt. Eén specifiek gebied is tot nu toe onbesproken gebleven: het EU-subsidierecht, waarop in het volgende hoofdstuk uitgebreid in zal worden gegaan. 14

17 3. DE UNIERECHTELIJKE BEGINSELEN VAN TRANSPARANTIE EN GELIJKE BEHANDELING IN HET EU-SUBSIDIERECHT 3.1 INLEIDING Met behulp van het verstrekken van subsidies beoogt de EU haar zichtbaarheid voor de inwoners van de lidstaten te vergroten en haar doelstellingen zoals neergelegd in artikel 3 van het VEU te realiseren, waaronder het stimuleren van een duurzame ontwikkeling in Europa, het bevorderen van een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang, het verbeteren van de kwaliteit van het milieu en het bestrijden van sociale uitsluiting en discriminatie. 60 Uit het Financieel Reglement, de Europese verordening die ziet op de implementatie van de Europese begroting, blijkt dat de Europese Commissie in beginsel de aangewezen Europese instelling is die belast is met het verstrekken van EU-subsidies als onderdeel van het uitvoeren van de begroting. 61 De verstrekking van EU-subsidies dient volgens artikel 54 van het Financieel Reglement te zijn gebaseerd op een basisbesluit in de vorm van een verordening, richtlijn, besluit of beschikking. Deze basisbesluiten worden veelal EU-subsidieregelingen genoemd. 62 In hoofdstuk 2 werden de Unierechtelijke ontwikkelingen omtrent het transparantie- en gelijkheidsbeginsel besproken zonder dat uitgebreid werd ingegaan op de rol van de lidstaten van de Unie en het nationaal recht. Hoewel ook in dit hoofdstuk de focus ligt op het Unierecht, kan geen recht gedaan worden aan het EU-subsidierecht als de rol van de lidstaten van de Unie bij de uitvoering daarvan buiten beschouwing wordt gelaten. Bij het uitvoeren van veel Europese subsidieregelingen zijn nationale autoriteiten namelijk van groot belang. Niet alleen omdat de Europese Commissie wegens capaciteitsgebrek niet alle subsidieregelingen zelf kan uitvoeren, maar bijvoorbeeld ook omdat nationale autoriteiten vaak beter kunnen inschatten in hoeverre subsidieontvangers in lidstaten in aanmerking zouden moeten komen voor subsidiering van een project. 63 Sterker nog, voor een goede effectuering van het algemeen Unierecht is de EU bij uitstek afhankelijk van de uitvoering door nationale autoriteiten in lidstaten: een gezamenlijke uitvoering die ook wel wordt aangeduid met de term gedeeld bestuur. Bij de uitvoering van Europese subsidieregelingen hangt het bestuur van de Europese Commissie en de nationale autoriteiten dusdanig nauw samen dat zelfs van gemengd bestuur wordt gesproken. 64 Door gedeeld en gemengd bestuur is de kans op problemen heel groot als de nauw samenhangende rechtsordes niet in overeenstemming met elkaar zijn, zoals bij de bekende ESF-zaak waar - kort gezegd - zeer gebrekkig toezicht op de naleving van Unierechtelijke eisen die aan het verstrekken van ESF-subsidies werden gesteld, leidde tot terugvordering van vele miljoenen euro s aan subsidie met als gevolg grote tekorten voor Nederlandse bestuursorganen en het stoppen van projecten. 65 Van groot belang bij gedeeld en gemengd bestuur is dat het beginsel van voorrang, het beginsel van loyale samenwerking en de procedurele autonomie van invloed zijn op de uitvoering van het Unierecht door nationale autoriteiten, waarop in de hoofdstukken 4 en 5 nader wordt ingegaan, evenals Unierechtelijke beginselen zoals het transparantiebeginsel en 60 Van den Brink 2012b, p Verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012, PbEU 2012, L 298/1 (Financieel Reglement). 62 Van den Brink 2012b, p. 25 & Craig 2012 p. 108; Van den Brink 2012b, p Van den Brink 2012b, p Van den Brink 2012b, p