De verlening van schaarse publieke rechten

Transcriptie

1 De verlening van schaarse publieke rechten mr. M.J.J.M. Essers 1 Het Tijdschrift voor Staatssteun richt zich (zie de subtitel) niet alleen op staatssteun, maar ook op openbare diensten. Onderdeel van het recht inzake openbare diensten zijn de regels over de wijze waarop concessies of rechten voor openbare diensten gesloten c.q. toegekend worden. In het Tijdschrift voor Staatssteun is met het oog op de inwerkingtreding van drie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen 2 onlangs een bijdrage verschenen over concessies. 3 In dit nummer wordt een aanvulling geboden met bijdragen over de verlening van schaarse publieke rechten en over opdrachten voor diensten van algemeen belang. 1. Conclusie A-G Widdershoven Op 25 mei 2016 is een conclusie van advocaat-generaal Widdershoven uitgebracht over de wijze waarop schaarse publieke rechten verleend moeten worden. 4 Interessant is dat in deze conclusie de verlening van dergelijke rechten zowel aan het Unierecht als aan het Nederlandse recht wordt getoetst. De conclusie biedt een uitgebreid overzicht van de stand van zaken in rechtspraak en literatuur voor 1. Maurice Essers is partner bij Loyens & Loeff te Amsterdam. 2. De drie nieuwe Europese richtlijnen over het gunnen van overheidsopdrachten (2014/24/EU), speciale-sectoropdrachten in de sectoren water, energievoorziening, vervoer en post (2014/25/EU) en concessieopdrachten (2014/23/EU. Deze richtlijnen zijn op 18 april 2016 in werking getreden. Het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet is op 21 juni 2016 door de Eerste Kamer aangenomen. Naar verwachting treedt de wijziging op 1 juli 2016 in werking. 3. Zie mr. R.S. Damsma, prof. mr. G.W.A. van de Meent & mr. F. Vlassembrouck, De Concessierichtlijn, in Staatssteun 2015, nr. 4, p Conclusie van A-G Widdershoven van 25 mei 2016 in de zaak [appellante] tegen de burgemeester van Vlaardingen (ECLI: NL: RVS: 2016: 1421). In deze zaak gaat het concreet om de verlening van een bijzonder recht op basis van een op de Wet op de Kansspelen (Wok) gebaseerde gemeentelijke verordening. De gemeenteraad van Vlaardingen had in de verordening opgenomen dat er voor maximaal één speelautomatenhal een vergunning verleend kon worden door de burgemeester. Drie dagen later werd de betreffende vergunning aan Hommersom verleend. Een andere ondernemer die voorafgaand aan de vaststelling van de vordering al een aanvraag voor een dergelijke vergunning had verleend viste achter het net en kreeg te horen dat er geen andere vergunningen beschikbaar waren. Deze ondernemer wendde zich tot de Raad van State die een conclusie van de advocaat-generaal vroeg. Gevraagd werd aan de advocaat-generaal of uit de Nederlandse rechtspraak afgeleid kan worden dat er een norm is van Nederlands recht die eist dat bij de verdeling van een schaars recht een vorm van mededinging dan wel transparantie moet worden betracht. deze toets en wordt daarom gebruikt als basis voor deze bijdrage over de verlening van schaarse publieke rechten Schaarse publieke rechten Tot de schaarse publieke rechten worden vergunningen en andere schaarse overheidstoestemmingen gerekend, zoals concessies, ontheffingen of vrijstellingen, schaarse verhandelbare publieke rechten (zoals emissierechten of quota) en schaarse subsidies of andere financiële aanspraken op overheden. 6 De rechtspraak gaat vooral over verlening van schaarse vergunningen, maar er is geen reden om deze rechtspraak niet ook toe te passen op de verlening van andere schaarse rechten Aanbestedingsrichtlijnen De aanbestedingsplicht van de drie aanbestedingsrichtlijnen geldt in beginsel alleen voor overheids- en speciale-sectoropdrachten (waaronder 5. Zie verder het kort na de conclusie verschenen boek, P. Adriaanse, F. van Ommeren, W. den Ouden & J. Wolswinkel, Scarcity and the State, the allocat ion of Limited Rights by the Administrat ion, ISBN Zie conclusie A-G Widdershoven, Raad van State 25 mei 2016, ECLI: NL: RVS: 2016: 1421, rnr Deze bijdrage behandelt alleen de verlening van schaarse publieke rechten. De verlening van schaarse private rechten door overheden, zoals de verkoop, verhuur of erfpacht van schaarse onroerende zaken (zoals (kades van) zeehaventerminals), blijft buiten beschouwing. Aannemelijk is dat de conclusie van Widdershoven evenzeer daarvoor relevant is omdat algemene beginselen volgens vaste rechtspraak van de civiele rechter ook voor privaatrechtelijke rechtshandelingen van overheden gelden. Zie m.n. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727, AB 1987, 273 (Amsterdam/IKON), HR 15 maart 1991, NJ 1991, 399 (Körfer), HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 (Zeeland/Hoondert) voor bestuurs-organen in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a Awb. 69

2 concessieopdrachten, raamovereenkomsten en gesubsidieerde opdrachten in de zin van art. 13 Richtlijn 2014/24 EU). Schaarse rechten zijn geen opdrachten, omdat zij niet voldoen aan de definitie van een opdracht uit de richtlijnen. Ze kunnen immers niet aangemerkt kunnen worden als overeenkomsten onder bezwarende titel met betrekking tot het verrichten van diensten, het uitvoeren van werken of de levering van producten. Een verplichting tot het uitvoeren van een overeenkomst ontbreekt. Zij vallen daarmee buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen. Wel worden schaarse rechten hier en daar in de aanbestedingsrichtlijnen genoemd. Zo is in de aanbestedingsrichtlijnen bepaald dat de aanbestedingsplicht voor speciale-sectoropdrachten niet alleen geldt voor overheden en overheidsbedrijven, maar ook voor bedrijven waaraan door een bevoegde instantie bijzondere of exclusieve rechten zijn toegekend. 8 Verder is er de uitzondering op de aanbestedingsplicht voor opdrachten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht. Voorwaarde voor toepassing van die uitzondering is dat het alleenrecht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VEU). 9 Deze bepalingen in de aanbestedingsrichtlijnen roepen de vraag op wanneer sprake is van bijzondere rechten of van alleenrechten. De begrippen bijzonder recht en alleenrecht zijn in de nieuwe richtlijnen gedefinieerd als rechten die zijn verleend door een bevoegde autoriteit van een lidstaat door middel van een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van activiteiten aan één of meer instanties voorbehouden blijft, waardoor de mogelijkheden van andere instanties om dezelfde activiteit uit te oefenen wezenlijk nadelig worden beïnvloed. 10 Het gaat hier met andere woorden om vormen van schaarse publieke rechten. Verder roepen deze bepalingen de vraag op wanneer alleenrechten verenigbaar zijn met het VEU. Deze vraag naar de mededingingsruimte bij de verlening van schaarse publieke rechten wordt in het derde hoofdstuk van de conclusie van A-G Widdershoven vanuit Europees perspectief behandeld. In de hoofdstukken vier tot en met zes van zijn conclusie wordt diezelfde vraag naar Nederlands recht behandeld. 4. Het EU-recht en de verlening van schaarse publieke rechten Bij het EU-recht inzake de mededingingsruimte bij de verlening van schaarse publieke rechten moet worden gedacht aan de bepalingen inzake het vrij verkeer 11 en de mededinging Vrij verkeer Het vrij verkeer is voor vergunningen uitgewerkt in de Dienstenrichtlijn. 13 Op grond van art. 9 Dienstenrichtlijn is een vergunningstelsel dat leidt tot schaarse rechten alleen toegestaan als is voldaan aan het beginsel van non-discriminatie, het stelsel gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang en evenredig is. Als een vergunningstelsel binnen het kader van art. 9 is toegestaan, dan moeten op grond van art. 10 Dienstenrichtlijn de criteria waaronder de vergunning kan worden verleend aan diverse voorwaarden voldoen om te voorkomen dat de bevoegde instanties hun beoordelingsvrijheid op willekeurige wijze uitoefenen. Deze voorwaarden zijn: i) niet discriminatie, ii) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; iii) evenredig met die reden van algemeen belang; iv) duidelijk en ondubbelzinnig; v) objectief; vi) vooraf openbaar gemaakt; vii) transparant en viii) toegankelijk. Ook voor de procedure van vergunningverlening geldt dat zij duidelijk moet zijn, vooraf kenbaar gemaakt moet worden en de aanvragers de garantie moet bieden dat hun aanvraag objectief en onpartijdig wordt behandeld. Bij verlening van schaarse vergunningen moet een selectieprocedure worden gevolgd die alle waarborgen biedt voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en sluiting van de procedure. De vergunning moet voor een passende beperkte duur worden verleend en mag niet automatisch worden verlengd. Bovendien mag niet enig ander voordeel worden toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen Art. 4 lid 1 sub b Richtlijn Speciale Sectoren 9. Art Aanbestedingswet 2012, artikel 11 Richtlijn Klassieke Overheid. In de oude aanbestedingsrichtlijnen stond een bepaling die aanbestedende diensten verplichtte om bij de toekenning van bepaalde bijzondere of uitsluitende rechten een verplichting op te nemen dat de begunstigde bij opdrachten voor leveringen het beginsel van niet-discriminatie op grond van nationaliteit moet naleven (art. 3 Richtlijn2004/187/ EG van 31 maart 2014, Pb. L314/128 van 30 april 2004). Deze bepaling is in de nieuwe richtlijnen niet gehandhaafd. 10. Zie bijvoorbeeld art. 5 sub 10 en 11 van de Concessierichtlijn 2014/23/EU. De definitie van een bijzonder recht in art. 1.1 sub a Aanbestedingswet wijkt hier overigens om onduidelijke redenen (enigszins) van af. 11. De discriminatieverboden voor permanente of tijdelijke dienstverlening van art. 49 VEU (vrijheid van vestiging), respectievelijk art. 56 VEU (vrij verkeer van diensten). 12. Het kartelverbod (art. 101 VEU), het verbod van misbruik van machtspositie (art. 102 VEU) en het staatssteunverbod (art. 107 VEU). 13. Richtlijn 2006/123/EG, betreffende diensten op de interne markt, Pb. 2006, L 376/36. De Dienstenrichtlijn is geïmplementeerd in de Dienstenwet van 12 november 2009 (Stb. 2009, 503). 14. Behalve de Dienstenrichtlijn noemt A-G Widdershoven richtlijnen die in een dergelijke regeling op een specifiek terrein voorzien, zoals voor telecommunica- 70 Tijdschrift voor STAATSSTEUN Nr. 2 juni 2016

3 De Dienstenrichtlijn biedt derhalve voorwaarden en procedurevoorschriften voor de verlening van schaarse vergunningen. De Dienstenrichtlijn werd door de Raad van State in de zaak Trijber toegepast op de intrekking en uitgifte van vergunningen voor passagiersvervoer over de Amsterdamse grachten door de gemeente Amsterdam. Op basis van een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie dat de vergunningen een beperkte geldigheidsduur moeten hebben 15, zal dit Amsterdamse vergunningstelsel op de schop gaan. 16 Soortgelijke uitgangspunten als in de Dienstenrichtlijn zijn terug te vinden in deel 1 van de Aanbestedingswet voor opdrachten met een grensoverschrijdend belang waarvan de waarde onder de drempel voor toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen blijft. Voor de verlening van EU subsidies 17 zijn in het Financieel Reglement 2002 soortgelijke voorschriften opgenomen. 18 De Communautaire rechtspraak over schaarse publieke rechten heeft met name betrekking op nationale beperkingen van het aanbod van kansspelen door middel van concessies of vergunningen. Op grond van de vrij verkeerbepalingen mogen dergelijke stelsels niet discrimineren op grond van nationaliteit. Maar ook wanneer deze stelsels zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing zijn, maar de uitoefening van de dienstverlening door burgers of bedrijven uit andere lidstaten kan verhinderen, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, is sprake van een beperking van de genoemde vrijheden. 19 Deze beperking kan evenwel worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, mits zij geschikt is om de verwezenlijking van het daarmee nagestreefde doel te waarborgen, niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken en evenredig is aan dat doel. Een voorbeeld van de toepassing van de vrij verkeerbepalingen biedt de zaak Betfair. 20 Daarin oordeelde het Hof dat het Nederlandse stelsel op grond waarvan slechts één vergunning kon worden verleend per toegestaan kansspel, niet tie (Richtlijn 2002/21/EG en Richtlijn 2002/20/EG) en op het gebied van broeikasemissierechten (Richtlijn 2009/29/EG). 15. Zie in deze zaak de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie EU, zaak C-340/14 (Trijber & Harmsen), arrest van 1 oktober Het Parool, 4 juni 2016, Verordening EG 1605/2002, Pb. 2002, L248/1. Het gaat daarbij zowel om Europese subsidies die door de Europese Commissie worden verstrekt als om Europese subsidies die door de lidstaten in gedeeld beheer worden verstrekt, zoals betalingen uit de Structuurfondsen, het ESF, het EFRO en de Migratiefondsen. 18. Zie over de toekenning van subsidies ook het Gerecht in zaak T-297/05, IPK International/Europese Commissie, arrest van 15 april 2011, ro 122 ev. Dit arrest is besproken in SEW 2012, nr Onder meer gevoegde zaken C-570/07 en C-571/07 (Blanco Pérez & Chao Gómez), ECLI: EU: C: 2010: Hof van Justitie, arrest in zaak C-203/08 (Betfair), ECLI: EU: C: 2010: 307. in strijd is met art. 56 VEU, omdat het stelsel kan worden gerechtvaardigd door de doelstellingen om consumentenbescherming te waarborgen en om criminaliteit en gokverslaving te bestrijden. 21 A-G Widdershoven gaat in op de reikwijdte van de rechtspraak van het Hof van Justitie over de mededingingsruimte bij schaarse vergunningen. Een eerste vraag is dan of deze rechtspraak ook geldt voor zuiver interne situaties, waarin alle elementen van de casus zich afspelen binnen één lidstaat? Widdershoven wijst op de conclusie van A-G Szpunar in de zaak Trijber dat hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn zonder meer van toepassing is op zuiver interne situaties, omdat het de eisen van vergunningstelsels harmoniseert zonder dat onderscheid wordt gemaakt tussen interne en grensoverschrijdende situaties. 22 Mocht dat toch anders zijn, dan speelt de vraag wanneer sprake is van een zuiver interne situatie. In de rechtspraak van het Hof van Justitie in aanbestedingszaken is aangenomen dat relevante aspecten bij een grensoverschrijdend belang i) de geraamde waarde van de opdracht of concessie, ii) de (technische) aard van het voorwerp van de opdracht of de concessie 23 en iii) de plaats van exploitatie van overheidsopdracht of concessie zijn. 24 Een derde vraag is wat de consequenties zijn van toepassing van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling voor de te volgen procedure. A-G Widdershoven werkt op dit punt de rechtspraak van het Hof van Justitie uit. Ten eerste moet er op grond van die rechtspraak (met name het Betfair-arrest en het Belgacom-arrest 25 ) een passende mate van openbaarheid gewaarborgd zijn. Dit vereist een voorafgaande oproep tot mededinging in een ook voor buitenlandse gegadigden geschikt medium. Het ligt mijns inziens voor de hand om daarvoor hetzelfde medium te gebruiken als voor de aankondiging van overheidsopdrachten, namelijk TenderNed of Aanbestedingskalender Mits, aldus onder meer de zaak C-258/08 (Ladbroke), ECLI: EU: C: 2010: 308, de nationale regeling deze doelstelling op samenhangende en stelselmatige wijze nastreeft. 22. In het arrest in de zaak Trijber werd op deze vraag niet ingegaan. Widdershoven wijst erop dat nu een andere zaak bij de Raad van State aanhangig is waarin hierover een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie is gesteld (Visser Vastgoed Beleggingen, ABRvS, 13 januari 2016, ECLI: NL: RVS: 2016: 75). 23. Later door het HvJ EU ook aangeduid als het economisch belang. Zie Belgacom arrest, zaak C-221/12: Het duidelijke grensoverschrijdende belang kan met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin arrest ASM Brescia, reeds aangehaald, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak) of uit de technische kenmerken ervan (zie naar analogie arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C147/06 en C148/06, Jurispr. blz. I3565, punt 24). 24. Zie Hof van Justitie, arrest in zaak C-147/06 (Secap) en arrest in zaak C-148/06 (Santorso), r.o HvJ EU 14 november 2013, C-221/12, Belgacom, r.o. 33 (ECLI: EU: C: 2913: 736). 26. In het advies van A-G Widdershoven worden als geschikte media het Staatsblad, de 71

4 In de oproep dienen de relevante verdelingscriteria te worden opgenomen. Deze criteria moeten objectief, niet-discriminerend, duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn en moeten gedurende de procedure op gelijke wijze worden toegepast op alle aanvragen Mededingingsrecht Het mededingingsrecht wordt door A-G Widdershoven niet behandeld, maar bekend is dat op basis van het verbod van misbruik van economische machtspositie de beginselen van transparantie en gelijke behandeling bij zorginkoop door dominante zorgverzekeraars tot soortgelijke procedureregels bij de inkoop zorgcontracten leiden als de voorschriften van de Dienstenrichtlijn en het arrest in de zaak Betfair Het Nederlandse recht en de verlening van schaarse publieke rechten Voor de beantwoording van de vraag of er naar Nederlands recht een rechtsplicht bestaat om bij de verdeling van schaarse publieke rechten aan potentiële gegadigden reële mededingingsruimte te bieden ( mededingingsrechtsnorm ), behandelt A-G Widdershoven in de hoofdstukken 4 tot en met 6 van zijn conclusie de rechtspraak van de Nederlandse administratieve rechters. Widdershoven verwijst als eerste naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 3 juni 2009 in de zaak Swiss Leisure Group. 28 Die zaak ging ook over een beperking voor vergunningen voor speelautomatenhallen in de gemeente Den Haag. Het CBb oordeelde dat bij schaarse vergunningen aan ondernemers de mogelijkheid moet worden geboden om mee te dingen. A-G Widdershoven behandelt vervolgens hoe schaarse vergunningen moeten worden verdeeld: Met de uitspraak van het CBb in de zaak Pierik & Meson van 28 april werd door het CBb verduidelijkt dat een systeem van verlening van schaarse vergunningen op volgorde van binnenkomst is toegestaan, mits voor potentiele gegadigden i) kenbaar is dat de vergunning beschikbaar is of komt en ii) wat de te volgen procedure is. Staatscourant, gemeentebladen, dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen genoemd, maar ik denk dat het bij schaarse exploitatierechten meer voor de hand ligt om deze aanbestedingsmedia te gebruiken. Bij de uitgifte van parkeervergunningen liggen de in het advies genoemde media weer wel voor de hand. 27. Zie hierover nader prof. mr. P.H.L.M. Kuypers, Aanbesteding ter voorkoming of bestrijding van misbruik van machtspositie: is meer ruimte nodig voor toepassing van de aanbestedingsregels?, MP 2016/1, p.22 e.v. 28. CBb, 3 juni 2009, ECLI: NL: CBB2009: BI6466. De zaak wordt ook wel aangeduid als Hommersom. 29. CBb, 28 april 2010, ECLI: NL: CBB2010: BM4375. De zaak wordt ook wel Flash genoemd. Uit andere door A-G Widdershoven in zijn conclusie genoemde uitspraken van het CBb blijkt dat ook loting en een systeem op basis van een vergelijkende toets mogelijk zijn. 30 Daarbij gelden soortgelijke beginselen als onder het EU-recht. Bij een verdeling op basis van een vergelijkende toets dienen bijvoorbeeld de toe te passen criteria tevoren te worden vastgesteld en is de wijziging daarvan gedurende de besluitvorming niet meer mogelijk vanwege de beginselen van objectiviteit, transparantie en rechtszekerheid. Als rechtsgrondslag voor deze uit de mededingingsrechtsnorm voortvloeiende verplichtingen gelden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. Om deze norm te realiseren dient volgens A-G Widdershoven een passende mate van openbaarheid te worden gegarandeerd over de beschikbaarheid van het recht, de verdeelprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Als uitzonderingen noemt A-G Widdershoven het formeel-wettelijk kader voor het betreffende recht, de Communautaire uitzonderingen die het Hof van Justitie accepteert (zoals in de arresten van het Hof van Justitie in de zaken CASTA en Betfair 31 ) en die in de aanbestedingsrichtlijnen worden genoemd en de uitzonderingen die voortvloeien uit de algemeen mogelijk geachte beperkingen op het gelijkheidsbeginsel. 6. Conclusie Indien de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het advies van A-G Widdershoven overneemt 32, ligt de weg open voor een codificatie van de rechtspraak inzake de mededingingsruimte bij schaarse publieke rechten. Meer concreet gaat het dan om de codificatie van de uitwerking van het transparantiebeginsel en van de mededingingsrechtsnorm als hierboven beschreven. De Nederlandse rechtspraak over de wijze van verlening van schaarse publieke rechten sluit immers goed aan 30. Behalve om uitspraken over de verdeling van schaarse vergunningen voor speelautomatenhallen (de zaken Swiss Leisure, Lanaut (CBb 19 december 2007, ECLI: NL: CBB: 2007: BC2467) en Pierik & Meson), gaat het ook over schaarse ontheffingen voor de openstelling van supermarkten op de zondagavond (de zaken EM-TÉ (CBb, 21 april 2011, ECLI: NL: CBB: 2011: BQ3751), Albert Heijn (CBb, 8 januari 2010, ECLI: NL: CBB: 2010: BL3125), Heiloo (CBb, 12 maart 2012, ECLI: CBB: NL: 2012: BW0420), Castricum (CBb, 24 augustus 2012, ECLI;N- L:CBB:2012:BX6540) en Wassenaar (CBb, 15 mei 2012, ECLI: NL: CBB: 2012: BW6630)). Voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt door Widdershoven verwezen naar de zaak JVH (ABRvS, 9 maart 2016, ECLI: NL: RVS: 2016: 661). 31. Zaak C-203/08 (Betfair), ECLI: EU: 2010: 307 en zaak C-50/14 (CASTA), ECLI: EU: C: 2016: Een conclusie is niet bindend. Na een reactie op de conclusie van partijen zal de Raad van State over enkele maanden in deze zaak uitspraak doen. 72 Tijdschrift voor STAATSSTEUN Nr. 2 juni 2016

5 op de rechtspraak van het Hof van Justitie over de toepassing van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie die ten grondslag ligt aan het nieuwe deel 2a van de Aanbestedingswet over concessies. Ook voor de regulering van concessies is eerst gewacht tot er voldoende Communautaire rechtspraak over de beginselen van transparantie en gelijke behandeling was voordat tot codificatie werd overgegaan. 33 Het ligt dan voor de hand dat de procedurevoorschriften voor de verdeling van schaarse publieke rechten aan te laten sluiten bij die voor de verlening van concessies. De werkingssfeer van het voor concessie geldende deel 2a van de Aanbestedingswet zou kunnen worden uitgebreid naar de verlening van schaarse exploitatierechten. Tegen een dergelijke codificering in de Aanbestedingswet pleit dat de procedurevoorschriften en de voorschriften inzake rechtsbescherming in de Aanbestedingswet alleen gelden voor de aanbesteding van overeenkomsten en niet voor besluiten in de zin van de Awb waarbij schaarse rechten worden verdeeld. In de Aanbestedingswet zou daarom beter kunnen worden volstaan met een regeling voor verlening van schaarse private rechten. Een alternatief voor verlening van schaarse publieke rechten is een afzonderlijke wet. In die wet zou, net als de Wet Personenvervoer 2000 voor OV-concessies, voor de procedureregels voor schaarse publieke rechten gemakshalve verwezen kunnen worden naar deel 2a van de Aanbestedingswet. Een minder vergaande (meer praktische) insteek om de rechtszekerheid bij de verdeling van schaarse publieke rechten te vergroten zou de vaststelling van een procedurereglement kunnen zijn voor de verlening van schaarse publieke rechten dat door overheden als best practice kan worden gehanteerd (of, meer dwingend, als wettelijk richtsnoer). Bij die insteek zou ook gedacht kunnen worden aan een reglement voor bepaalde types van schaarse publieke rechten of voor bepaalde sectoren. A-G Widdershoven gaat nog niet zo ver. Widdershoven heeft het in zijn advies niet over regulering. Hij bepleit de weg van de geleidelijkheid. Zelfs een erkenning als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur gaat hem op dit moment te ver. Hij noemt als reden hiervoor dat rechters op grond van één of enkele zaken niet kunnen overzien welke consequenties de erkenning van een waarde als algemeen Nederlandse rechtsbeginsel (of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) kan hebben in andere zaken, terwijl algemene rechtsbeginselen wel een hoge juridische status hebben en erkenning ervan zelfs tot een zekere spanning binnen de Trias kan leiden. Hij vindt wel de contextuele erkenning van transparantie als beginsel van verdelingsrecht bij de verdeling van schaarse publieke rechten aantrekkelijk omdat een dergelijke erkenning aansluit bij de rechtspraak van het Hof van Justitie (waarin transparantie in de context van de verdeling van schaar- se rechten ook vaak wordt aangeduid als beginsel). Ook wordt zo aangesloten bij de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin transparantie wordt erkend als beginsel van aanbestedingsrecht dat op grond van de in de precontractuele fase geldende Nederlandse maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook buiten de reikwijdte van het gereguleerde aanbestedingsrecht kan gelden. 34 Een uniforme uitleg van de beginselen bij de verlening van private schaarse rechten en bij de verlening van publieke schaarse rechten zou m.i. een goede eerste stap zijn, die op termijn gevolgd moet worden door een aansluiting bij de wettelijke regeling inzake concessies in de Aanbestedingswet. 33. In deel 2a Aanbestedingswet wordt de in voetnoot 2 bedoelde Concessierichtlijn gecodificeerd. 34. HR 9 mei 2014, ECLI: NL: HR: 2014, HR 4 november 2005, ECLI: NL: HR: 2005: AU2806 en HR 7 december 2012, ECLI: NL: HR: 2012: BW