INHOUDSOPGAVE Voorwoord V Lijst van gebruikte afkortingen XIII HOOFDSTUK 1: INLEIDING 1 1.1 Totaalwinst, transfer pricing mismatches en art. 10b Wet VPB 1969 1 1.2 Probleemstelling 3 1.2.1 Aanleiding voor het onderzoek: Base Erosion and Profit Shifting 3 1.2.2 Onderwerp en doel van het onderzoek 5 1.2.3 Vraagstelling 5 1.3 Methode van onderzoek 6 1.4 Opzet van het onderzoek 6 HOOFDSTUK 2: THEORETISCH KADER: OBJECTIEVE VS. SUBJECTIEVE WINSTBEPALING 9 2.1 Inleiding 9 2.2 Oude Kosten-arresten in de inkomstenbelasting 10 2.2.1 Inleiding 10 2.2.2 (Potentiële) stortingen in de inkomstenbelasting 11 2.2.3 (Potentiële) onttrekkingen in de inkomstenbelasting 13 2.2.4 Analyse en conclusie ten aanzien van oude Kosten-arresten 14 2.3 Arresten inzake (informele) kapitaalstortingen en (verkapte) winstuitdelingen in de vennootschapsbelasting 17 2.3.1 Inleiding 17 2.3.2 (Potentiële informele) kapitaalstortingen in de vennootschapsbelasting 18 2.3.3 (Potentiële) onttrekkingen/winstuitdelingen in de vennootschapsbelasting 20 2.3.4 Conclusie ten aanzien van stortingen en onttrekkingen in de vennootschapsbelasting 22 2.4 BNB 1978/252: het Zweedse Grootmoeder-arrest 22 VII
2.4.1 Inleiding 22 2.4.2 Casus en oordeel Hof 23 2.4.3 Punten van geschil: kostensfeer versus vermogenssfeer 23 2.4.4 Oordeel van de Hoge Raad 26 2.4.5 Analyse en conclusies ten aanzien van het Zweedse Grootmoeder-arrest 27 2.5 Nieuwe Kosten-arresten 28 2.5.1 Inleiding 28 2.5.2 Feiten, geschil en uitspraak 29 2.5.3 Analyse ten aanzien van nieuwe Kosten-arresten 31 2.5.3.1 Visies in de literatuur 31 2.5.3.2 Hoge Raad 3 mei 2002, BNB 2002/257 34 2.6 Conclusie ten aanzien van (rente-)imputatie 36 2.7 Art. 8b Wet VPB 1969 38 2.7.1 Inleiding 38 2.7.2 Doel en strekking art. 8b Wet VPB 1969 38 2.7.3 Verschil tussen art. 8b Wet VPB 1969 en art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet VPB 1969 39 2.7.4 Conclusie art. 8b Wet VPB 1969 39 2.8 Samenvattend 39 HOOFDSTUK 3: ART. 10B WET OP DE VENNOOTSCHAPSBELASTING 1969 41 3.1 Inleiding 41 3.2 Voorgeschiedenis: art. 10 lid 1 sub d jo. leden 2 t/m 4 (oud) Wet VPB 1969 42 3.3 Art. 10b Wet VPB 1969 46 3.3.1 Inleiding 46 3.3.1.1 Wet werken aan winst 46 3.3.1.2 Commentaar 47 3.3.2 Gelieerdheid 49 3.3.3 Geldlening 51 3.3.3.1 Parlementaire behandeling 51 3.3.3.2 De civielrechtelijke geldlening 52 3.3.3.3 De fiscaalrechtelijke geldlening 55 3.3.3.4 Geldlening: afsluitend 56 3.3.4 Looptijd 56 3.3.4.1 Formeel versus materieel 56 3.3.4.2 Looptijd van een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting 57 3.3.4.3 Tussentijdse aanpassing looptijd 59 3.3.4.4 Looptijd van 10 jaar of langer: toepassing Ruilarresten? 60 3.3.4.5 Looptijd: samenvattend 64 3.3.5 Rechtens dan wel in feite 64 3.3.6 Vergoeding 65 VIII
3.3.6.1 Inleiding 65 3.3.6.2 Vergoeding: een economische analyse 66 3.3.6.2.1 Geldleningen: tijd en risico 66 3.3.6.2.2 Geldleningen: valutarisico s en afdekinstrumenten 68 3.3.6.3 De onzakelijke lening en art. 10b Wet VPB 1969 70 3.3.6.3.1 Inleiding 70 3.3.6.3.2 BNB 2008/191: Wanneer is sprake van een OZL? Feiten en uitspraak 71 3.3.6.3.3 BNB 2012/37: De in aanmerking te nemen vergoeding op een OZL; feiten, geschil en uitspraak 71 3.3.6.3.4 Gevolgen voor art. 10b Wet VPB 1969 73 3.3.6.4 Vergoeding die in belangrijke mate lager is 74 3.3.6.5 Tussentijdse aanpassing vergoeding 75 3.3.6.6 Drie vormen van overinclusiviteit 76 3.3.6.7 Vergoedingen: samenvattend 79 3.3.7 Waardemutaties 80 3.3.7.1 Inleiding 80 3.3.7.2 Waardemutaties 80 3.3.7.3 Aftrekbeperking of vrijstelling? 82 3.3.7.4 Waardemutaties: samenvattend 83 3.4 Toetsing evenwichtigheid en overkill 84 3.4.1 Inleiding 84 3.4.2 Gelieerdheid 85 3.4.3 Geldlening 86 3.4.4 Looptijd 86 3.4.5 Vergoeding 87 3.4.6 Waardemutaties 90 3.4.7 Conclusie 92 3.5 Toetsing effectiviteit 93 3.5.1 Inleiding 93 3.5.2 Geldlening 94 3.5.3 Looptijd 95 3.5.4 Vergoeding 95 3.5.5 Conclusie 95 3.6 Samenvatting, beschouwing en conclusie 95 HOOFDSTUK 4: INTERNATIONALE ASPECTEN 99 4.1 Inleiding 99 4.2 Kapitaalimportneutraliteit of kapitaalexportneutraliteit 101 4.2.1 Inleiding 101 IX
4.2.2 Kapitaalimportneutraliteit of kapitaalexportneutraliteit: technische aspecten en effect 102 4.2.3 Nederlands verdragsbeleid 104 4.2.3.1 Nederlands Fiscaal Verdragsbeleid 2011 104 4.2.3.2 Actief versus passief: een kritische noot 105 4.2.3.3 Nederlands verdragsbeleid: samenvattend 107 4.2.4 Commentaar en analyse 108 4.2.5 Toepassing op dubbele belasting door TP-mismatch 111 4.2.6 Conclusie 113 4.3 Art. 9 OESO-modelverdrag: arm s-length in internationaal belastingrecht 113 4.3.1 Inleiding 113 4.3.2 Art. 9 OESO-modelverdrag: absolute TP-mismatch? 115 4.3.3 Imputatiebeperking en belastingverdragen, sprake van treaty override? 118 4.3.3.1 Inleiding: het schetsen van een potentieel probleem 118 4.3.3.2 Interpretatie van belastingverdragen: art. 3 lid 2 OMV en art. 31 Weens verdragenverdrag 121 4.3.3.2.1 Art. 31 Weens verdragenverdrag 121 4.3.3.2.2 Art. 3 lid 2 OMV 122 4.3.3.2.3 Samenvattend 123 4.3.3.3 Treaty override 123 4.3.3.3.1 Treaty override gedefinieerd 123 4.3.3.3.2 BNB 2003/379: Fictief Loon-arrest 124 4.3.3.3.3 BNB 2009/263 124 4.3.3.3.4 BNB 2009/260 125 4.3.3.3.5 Treaty override: samenvattend 126 4.3.3.4 Art. 9 OMV: brede (overkoepelende) of enge (stand-alone) werking 126 4.3.3.5 Analyse: treaty override? 128 4.3.3.6 Treaty override: samenvatting en conclusie 130 4.3.4 TP-guidelines: relatieve TP-mismatch? 131 4.3.4.1 Inleiding 131 4.3.4.2 Arm s-length-range: de TP-marge 132 4.3.4.3 De vergelijkbaarheidsanalyse 133 4.3.4.4 De functionele analyse 134 4.3.4.5 De verrekenprijsmethode 135 4.3.4.6 Relatieve TP-mismatch: analyse en conclusie 135 4.3.5 Conclusie 137 4.4 Mutual Agreement 137 4.5 Informatie-uitwisseling 138 4.5.1 Inleiding 138 4.5.2 AWR: informatieverplichtingen op basis van de Nederlandse wet 139 4.5.3 Art. 26 OESO-modelverdrag: informatie-uitwisseling in bilaterale verdragen 141 X
4.5.4 Europese bijstandsrichtlijn: informatie-uitwisseling in de Europese Unie 143 4.5.5 Conclusie 144 4.6 Analyse en conclusie 145 HOOFDSTUK 5: INTERNATIONALE ONTWIKKELINGEN: BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING 147 5.1 Inleiding 147 5.2 Ontwikkelingen internationaal debat 150 5.2.1 Inleiding 150 5.2.2 BEPS in vogelvlucht: ontwikkeling en reacties tot nu toe 150 5.2.3 BEPS in concreto: mismatches en TP 152 5.2.3.1 Inleiding 152 5.2.3.2 Mismatches 152 5.2.3.3 Transfer pricing 153 5.2.3.4 Concluderend 154 5.2.4 Analyse en conclusie 154 5.3 Oplossingsrichtingen bij (hybride) mismatches: linking rules? 155 5.3.1 Inleiding 155 5.3.2 Linking rules 156 5.3.3 Conclusie 158 5.4 BEPS en transparantie 158 5.4.1 Inleiding 158 5.4.2 Algemeen: automatisering 159 5.4.3 Samenvatting en conclusie 160 5.5 Analyse en conclusie 160 HOOFDSTUK 6: ANALYSE: LINKING RULE IN DE WET VPB 1969 161 6.1 Inleiding 161 6.2 Lessen van het huidige art. 10b Wet VPB 1969 163 6.2.1 Inleiding 163 6.2.2 Gelieerdheid 163 6.2.3 Geldlening 165 6.2.4 Looptijd 165 6.2.5 Vergoeding 166 6.2.6 Waardemutaties 169 6.3 Transacties 170 6.3.1 Inleiding 170 6.3.2 Vreemd vermogen versus eigen vermogen 171 6.3.3 Concerndiensten versus aandeelhoudersactiviteiten 173 6.3.4 Conclusie 174 6.4 Overdracht vermogensbestanddelen en afschrijvingen 174 XI
6.5 Permanente toets 177 6.6 Slechts indien en voor zover een probleem daadwerkelijk ontstaat 177 6.6.1 Inleiding 177 6.6.2 Compenserende heffingstoets 178 6.6.3 Linking rule Vleggeert 179 6.6.4 Cumulatieve toets 179 6.6.5 Linking rule ter neutralisatie effecten TP-mismatches 181 6.6.6 Conclusie 181 6.7 Conclusie 181 HOOFDSTUK 7: SAMENVATTING EN CONCLUSIE 183 7.1 Het probleem: onderzoeksvraag en antwoord 183 7.2 Het kader: totaalwinst 184 7.3 De testcasus: art. 10b Wet VPB 1969 185 7.4 De grenzen: actueel internationaal belastingrecht 187 7.5 De mogelijkheden: Base Erosion and Profit Shifting 188 7.6 De oplossing: linking rule in de Wet VPB 1969 188 7.7 Nabeschouwing 189 Lijst van tabellen en figuren 191 Geraadpleegde literatuur 193 Bijlage 1: gebruikte artikelen uit Nederlandse belastingwetgeving 203 Bijlage 2: gebruikte artikelen uit internationale belastingwetgeving 207 Bijlage 3: Bepalingen in overige Nederlandse wetten 209 Bijlage 4: Verdragsrelaties Nederland wereldwijd 211 XII