24. OVERGANG VAN ONDERNEMING Inleiding In de Europese en Nederlandse regelgeving zijn bepalingen opgenomen met het doel de rechten van werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een overgang van de onderneming. Ook in het kader van de behandeling van een ontslagaanvraag kunnen aspecten van dit onderwerp een rol spelen. De civiele rechter is bij uitstek bevoegd zich uit te spreken over de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. Maar soms zal ook UWV zich daarover moeten uitlaten om te kunnen beoordelen of een ontslagvergunning redelijkerwijs verleend dient te worden. Deze situatie kan zich met name voordoen als partijen betwisten dat er sprake is van overgang van onderneming of wanneer het tijdstip van de overgang niet vaststaat. Om die reden heeft UWV daarover uitvoeringsbeleid vastgesteld. Dit hoofdstuk bestaat uit twee delen. Allereerst bevat het hoofdstuk een inleiding met de civielrechtelijke regels over overgang van onderneming (art. 7:662-666 BW) en een overzicht van relevante jurisprudentie. Vervolgens gaat het hoofdstuk in op het uitvoeringsbeleid van UWV bij een ontslagaanvraag waarbij een (mogelijke) overgang van onderneming speelt. In dit hoofdstuk komen de navolgende punten aan de orde: Deel 1: Civiel recht 1. Juridisch kader 2. Op wie is de Wet van toepassing? 3. Op wie is de Wet niet van toepassing? 4. Wanneer is er sprake van een overgang van de onderneming? 5. Welke werknemers gaan niet over? 6. Identiteit van de onderneming 7. Overgang van rechtswege 8. Enkele gevolgen van de overgang 9. Tijdstip van overgang Deel 2: Ontslagbeleid 10. Ontslagbeleid bij overgang 11. Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren 12. Economische, technische of organisatorische redenen 13. Overgang en tijdstip overgang onduidelijk / oude werkgever vraagt aan 14. Stappenplan Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012 24-1
DEEL 1. CIVIEL RECHT 1. Juridisch kader De regels over de bescherming van de rechten van werknemers tegen de gevolgen van een overgang van de onderneming zijn opgenomen in EG-richtlijn 2001/23. 1 Voor Nederland zijn deze regels neergelegd in onder meer artikel 7:662-666 BW. Deze regeling staat in de praktijk wel bekend als de Wet overgang van ondernemingen (hierna de Wet). Artikel 7:663 BW bepaalt: Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de nieuwe werkgever. 2. Op wie is de Wet van toepassing? - Werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 lid 1 BW). - Personen die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in een onderneming die in stand wordt gehouden door de staat, provincie, gemeente waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat deze werknemers niet onder het BBA (art. 2 lid 1onder a BBA) vallen (art. 7:662 lid 1 BW). - De positie van de werkgever waarop de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) wordt toegepast valt, is niet helder. - Gelet op het systeem en doel van de regels kan betoogd worden dat deze situatie gelijk gesteld moet worden met een faillissement (art. 7:666 BW jo. art. 40 en 313 Fw). Art. 7:666 BW bepaalt dit echter niet. Derhalve moet er van worden uitgegaan dat WSNP-situaties wel onder de Wet vallen. 3. Op wie is de Wet niet van toepassing? - Staat, provincie, gemeente, waterschap of ander publiekrechtelijk lichaam, dan wel diensten en instellingen daarvan, waarin uitsluitend ambtenaren werkzaam zijn (art. 7:615 jo. 7:662 lid 1 BW). - De werkgever in staat van faillissement (bij surseance van betaling geldt de Wet dus wel, art. 7:666 BW). 4. Wanneer is er sprake van een overgang van de onderneming? Er is sprake van een overgang als een economische eenheid met behoud van de eigen identiteit door een overeenkomst (verkoop, fusie of splitsing) wordt overgedragen. Er is dan sprake van een overdrager en een nieuwe werkgever. Een overdracht van aandelen valt hier niet onder. Een economische eenheid: Het geheel van georganiseerde middelen bestemd voor het uitvoeren van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit Dit kan de hele onderneming 2 zijn, maar ook een vestiging of een onderdeel 3 van een onderneming of vestiging. Hieruit volgt dat niet vereist is dat sprake is van een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband 4. De rechtsvorm is niet van belang. Evenmin van belang is het bestaan van een winststreven. Het gaat om een ruim begrip en omvat de profit en non-profit sector. 1 Richtlijn 2001/23/EG van 23 maart 2001 verving Richtlijn 98/50 die op haar beurt Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 verving. 2 Dit betreft de rechtsvorm; dus de N.V., de B.V., een eenmanszaak, een v.o.f. e.d. 3 Dit kan bijvoorbeeld een bepaalde afdeling of productielijn zijn. 4 De definitie van bedrijfsvestiging. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012 24-2
Overdracht door een overeenkomst: Centraal staat de overdracht van ondernemingsactiviteiten, waarbij gedacht moet worden aan de overgang van gebouwen, inventaris, klantenkring, werknemers, know-how, goodwill etc. De Wet eist niet dat er een overeenkomst is tot overdracht van activa. Het kan ook gaan om een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. De overeenkomst hoeft niet schriftelijk te zijn vastgelegd. Ook de feitelijke gang van zaken kan tot de conclusie leiden dat er wilsovereenstemming bestaat over de overgang van een onderneming 5. In een aantal gevallen zal het niet gemakkelijk zijn vast te stellen of er sprake is van een overgang. Het is aan de burgerlijke rechter om daar een oordeel over te geven. Nog enkele praktijkvoorbeelden: - De ontbinding van een overeenkomst, gevolgd door stillegging van de ondernemingsactiviteiten, gevolgd door na enige tijd weer hervatten van de ondernemingsactiviteiten, waarbij de identiteit behouden is, valt onder de Wet, nu een dergelijke ontbinding slechts in het kader van een overeenkomst kan geschieden 6. - De gemeente Groningen besloot eenzijdig subsidie van de ene naar de andere stichting over te hevelen; de beide stichtingen verklaarden zich bereid actief mee te werken aan de overdracht van cliënten/patiënten; die situatie kon volgens het Hof van Justitie van de EG leiden tot de conclusie dat sprake was van een overgang van onderneming. 7 - Een belangrijke uitspraak is het Temco-arrest 8 over de schoonmaaksector. Het Hof overwoog dat in de schoonmaaksector een georganiseerd geheel van werknemers dat speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak is belast, als economische eenheid kan worden aangemerkt, wanneer er geen andere productiefactoren zijn. Van een overgang van onderneming is dan sprake als de overnemer een wezenlijk deel (meer dan de helft) - qua aantal en deskundigheid - van de werknemers van de overdragende onderneming overneemt. - In het Sodexho-arrest 9 heeft het EG-Hof bepaald dat sprake is van overgang van onderneming indien een opdrachtgever een cateringopdracht opzegt en aan een tweede cateraar geeft, waarbij de tweede cateraar niets van de eerste cateraar overneemt, maar wel net als de eerste cateraar van de opdrachtgever de beschikking krijgt over water, energie, de benodigde bedrijfsruimte en de bijbehorende uitrusting (zeg maar de potten en pannen ). Volgens het Hof diende Sodexho (de tweede cateraar) het personeel over te nemen. - In het Albron-arrest oordeelt het EG-Hof dat bij de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de permanent bij die onderneming tewerkgestelde, maar in dienst van een andere concernmaatschappij zijnde werknemer overgaat. 10 - Als laatste voorbeeld wordt genoemd dat ook een wetsbesluit tot privatisering van een overheidsdienst onder het begrip overgang ten gevolge van een overeenkomst kan vallen 11. 5. Welke werknemers gaan niet over? Indien slechts een (onder)deel van de onderneming wordt overgedragen, moet worden nagegaan of het deel waarvoor de werknemer was aangesteld en welke het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsovereenkomst werd uitgevoerd, ook is overgedragen 12. Wordt vastgesteld dat de werknemer werkzaam was binnen een ander onderdeel van de onderneming, maar dat hij binnen dat andere onderdeel wel werkzaam was voor het overgedragen deel, dan moet toch de conclusie zijn dat deze werknemer niet bij de overgang betrokken is. De Wet geldt ook niet voor werknemers, die bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel, maar er niet in dienst zijn, en voor medewerkers van een niet overgedragen stafafdeling van de onderneming, die bepaalde werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Deze werknemers gaan dus niet mee over, maar blijven in dienst van de oude werkgever. 5 Hof Den Bosch 10 oktober 1990, NJ 1991, 635. 6 HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 en een latere uitspraak, HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423. 7 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476. 8 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47. 9 HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298. 10 HvJ EG 21 oktober 2010, JAR 2010/298. 11 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225. 12 HvJ EG 7 februari 1985, zaak 186/83. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012 24-3
6. Identiteit van de onderneming Het Hof van Justitie van de EG heeft uitgemaakt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming, cruciaal is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Het uiteindelijk oordeel hierover is aan de hand van alle feitelijke omstandigheden aan de nationale rechter. Welke factoren kunnen daarbij van belang zijn? - de aard van de betrokken onderneming - het al dan niet overnemen van vrijwel het gehele personeel - het al dan niet overnemen van de klantenkring - het karakter van de activiteiten vóór en ná de overdracht - de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten - de partijen bij de overgang (oude werkgever en nieuwe werkgever) - de inhoud van de overeenkomst. 7. Overgang van rechtswege Als er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW dan gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die op dat moment bij oude werkgever bestonden over op de nieuwe werkgever. Rechten en verplichtingen die weliswaar samenhangen met de arbeidsovereenkomst, maar daar niet contractueel uit voortvloeien, gaan niet op de nieuwe werkgever over. Heeft de oude werkgever bijvoorbeeld verzuimd te voldoen aan zijn uit de wet voortvloeiende verplichting loonbelasting en sociale verzekeringspremies af te dragen, dan kan de nieuwe werkgever niet worden aangesproken om tot betaling over te gaan. Bij een ontbinding van de overeenkomst die de overgang bewerkstelligde (bijvoorbeeld een huurkoopovereenkomst) kan de oude werkgever wederom werkgever worden en aansprakelijk gesteld worden voor bijvoorbeeld eventuele achterstallige loonbetalingen. 8. Enkele gevolgen van de overgang De oude werkgever blijft, naast de nieuwe werkgever, tot een jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang 13. Alle werknemers, dus ook directeuren van een NV of BV, komen van rechtswege in dienst van de overnemer. Er is geen nadrukkelijke wilsverklaring vereist van een der partijen. Zowel schriftelijke als mondelinge afspraken in het kader van de arbeidsovereenkomst gaan mee over. Ten aanzien van de mondelinge afspraken komt bij betwisting uiteraard wel de bewijsproblematiek om de hoek kijken. Een nieuwe proeftijd kan niet worden afgesproken. De arbeidsovereenkomst blijft met dezelfde rechten en verplichtingen in stand; de werknemers behouden dezelfde arbeidsvoorwaarden, in beginsel ook die uit de cao. Ook het concurrentiebeding gaat mee over. Wel kan het beding na de overgang alsnog vervallen, indien blijkt dat het in de nieuwe situatie aanzienlijk zwaarder is gaan drukken 14. Als er op het tijdstip van de overgang een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter loopt tussen oude werkgever en werknemer, dan heeft de overgang gevolgen voor deze procedure. De rechter dient, in geval de onderneming in andere handen is overgegaan, de nieuwe werkgever als belanghebbende op te roepen, zodat de procedure tussen de werknemer en de nieuwe werkgever kan worden gevoerd 15. De voor de overgang reeds voor de oude werkgever bestaande plicht een ontbindingsvergoeding of vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging te betalen, gaat ook over op de nieuwe werkgever 16. 13 Zie artikel 7:663 BW. 14 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235. 15 HR 10 september 1993, NJ 1993, 777. 16 HR 21 april 1995, NJ 1995, 671. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012 24-4
De werknemer is niet verplicht mee over te gaan als hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt of een beëindigingovereenkomst sluit met de oude werkgever. Als een werknemer duidelijk en ondubbelzinnig verklaart niet mee over te willen gaan, verliest hij al zijn rechten. Hij treedt dan niet in dienst bij de verkrijger, maar ook het dienstverband met de oude werkgever eindigt automatisch 17. 9. Tijdstip van overgang De Wet geeft geen definitie van het tijdstip van de overgang en legt dit ook niet vast. Het tijdstip kan contractueel zijn vastgelegd, bijvoorbeeld in de overeenkomst die de koop van een bedrijf regelt. Bij de inbreng van een bedrijf in een BV zal het tijdstip waarop de BV wordt opgericht veelal samenvallen met het tijdstip waarop het ingebrachte bedrijf overgaat op die vennootschap. Is het tijdstip van overgang niet expliciet geregeld, dan is het ook hier aan de rechter om aan de hand van de feitelijke omstandigheden vast te stellen welk tijdstip het tijdstip van de overgang is. DEEL 2. ONTSLAGBELEID 10. Ontslagbeleid bij overgang Het is uiteindelijk aan de burgerlijke rechter om te beoordelen of sprake is van overgang van onderneming. UWV spreekt zich hier niet over uit en beperkt zich in het algemeen tot het geven van informatie en voorlichting. Wel zal UWV soms gedwongen zijn binnen het kader van de eigen bestuursrechtelijke bevoegdheid zich in zekere mate in te laten met de vraag of er sprake is van overgang in de zin van de Wet om te kunnen beoordelen of het ontslag redelijk is. Deze situatie kan zich met name voordoen als partijen betwisten dat de Wet van toepassing is of wanneer het tijdstip van de overgang niet vaststaat. Voor zover de oude werkgever er aan twijfelt of de arbeidsverhouding met de overgedragen werknemer nog bestaat, zou hij een ontslagprocedure voor zover rechtens vereist kunnen voeren met als ontslaggrond dat de overgang van de onderneming reeds gerealiseerd is en de bedrijfsactiviteiten waarvoor de werknemer was aangesteld, door hem zijn gestaakt. In de overwegingen bij de beschikking wordt tot uitdrukking gebracht dat het uiteindelijke oordeel omtrent de rechtsvraag aan de burgerlijke rechter is voorbehouden. Als er aanwijzingen zijn dat er sprake is van een (komende) overgang van een onderneming dan is extra alertheid geboden. Het doel van de Wet - bescherming van werknemers - zou kunnen worden gefrustreerd indien de overgang als reden voor ontslag van werknemers zou kunnen worden aangevoerd door de overdragende onderneming. Wellicht is het ontslag als voorwaarde voor de overname gesteld door de overnemer. Toestemming voor ontslag zal in ieder geval moeten worden onthouden, indien de aanvraag uitsluitend gemotiveerd wordt met een inmiddels plaatsgevonden of een voorgenomen overgang. In 1987 is door de Directeur-generaal voor de Arbeidsvoorziening een Richtlijn uitgevaardigd inzake het ontslagbeleid bij overgang van ondernemingen. 18 Deze Richtlijn is vervolgens samengevat - opgenomen in Bijlage G bij het (oude) Delegatiebesluit. 19 In het (huidige) Ontslagbesluit heeft de minister van SZW geen regeling gegeven voor samenloop van ontslag en overgang van onderneming. 20 UWV heeft hierin geen aanleiding gezien om zijn beleid inzake overgang van ondernemingen inhoudelijk te wijzigen. De Nationale ombudsman heeft het op dit 17 Dit vloeit voort uit rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijv. HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566). 18 Richtlijn van de Directeur-generaal voor de Arbeidsvoorziening van 13 januari 1987, JURA/Nu 8621694 aan de toenmalige directeuren gewestelijke arbeidsbureaus inzake ontslagbeleid ex. art. 6 BBA bij overgang van ondernemingen. De Richtlijn is vervallen bij de inwerkingtreding van het Delegatiebesluit. 19 Delegatiebesluit ex artikel 6, derde en vierde lid, BBA 1945 van 14 januari 1993, Stcrt. 1993, 11. 20 Het Delegatiebesluit is per 1 januari 1999 vervangen door het Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012 24-5
beleid gebaseerde handelen als behoorlijk beoordeeld. 21 In de hierna volgende paragrafen wordt dit beleid geactualiseerd weergegeven. 11. Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren Over het algemeen moet terughoudendheid worden betracht bij samenloop van overgang van onderneming en andere (in de persoon gelegen) ontslagredenen. Vier situaties kunnen onderscheiden worden: a. De oude werkgever vraagt aan vanwege verstoorde arbeidsrelatie: De geldigheid van dit argument dat veelal zijn grond vindt in de slechte persoonlijke relatie tussen werknemer en werkgever komt te vervallen met het aantreden van de nieuwe werkgever. De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. b. De oude werkgever vraagt aan vanwege disfunctioneren werknemer: De persoon van de werkgever speelt ook een zekere rol. De werkgever kan enerzijds wellicht hoge(re) eisen stellen aan zijn personeel, terwijl anderzijds niet elke werkgever een even goede leermeester is. Gezien het doel van de Wet en het feit dat bij verandering van werkgever er een geheel andere situatie kan ontstaan, dient de werknemer in deze gevallen vooralsnog het voordeel van de twijfel te worden gegund. De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. c. De nieuwe werkgever vraagt aan vanwege een verstoorde arbeidsrelatie: De continuering van de arbeidsverhouding tussen werknemer en nieuwe werkgever is hierbij niet gebaseerd op de wil van beide partijen, maar op de Wet. Daardoor kunnen zich, zeker direct na de overgang, enige strubbelingen voordoen. Van de werkgever mag redelijkerwijs worden gevergd dat in ieder geval gedurende een redelijke periode getracht wordt tot een gezonde arbeidsrelatie te komen; hetgeen uiteraard ook van de werknemer mag worden verlangd. De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. d. De nieuwe werkgever vraagt aan vanwege disfunctioneren werknemer: Dezelfde redenering geldt hier als onder 2 en 3 genoemd. Het vorenstaande neemt niet weg dat na een redelijke termijn de nieuwe werkgever op deze grond wel een ontslagvergunning kan aanvragen, hetgeen inhoudelijk wordt getoetst en dan mogelijk wel toestemming voor ontslag kan opleveren. De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. Samenvattend: om de doelstelling van de Wet zo goed mogelijk te verwezenlijken zal in de hiervoor genoemde gevallen in de regel toestemming worden onthouden. Pas nadat een redelijke termijn is verstreken zijn de ontslagaanvragen eventueel voor inwilliging vatbaar. Wat een redelijke termijn is, zal van geval tot geval moeten worden bekeken. 12. Economische, technische of organisatorische redenen Het is verboden werknemers wegens overgang van onderneming te ontslaan. Ondernemingen mogen uiteraard wel in het licht en zicht van een mogelijke overname reorganiseren en inkrimpen als dat bedrijfseconomisch noodzakelijk is, ongeacht die eventuele overname. Het mag wel gaan om gezondmaken van het bedrijf wegens ETO -redenen, maar níet om beter verkoopbaar maken van het bedrijf. Het moet dus gaan om economische, technologische en/of organisatorische omstandigheden, die ook zelfstandig, los van eventuele overname, ontslag zouden kunnen rechtvaardigen. Deze reorganisatievrijheid geldt evenzeer de verkrijgende partij die ná de overname om bedrijfseconomische redenen orde op zaken moet stellen. Indien de verkrijger na overname van een (onderdeel van) een onderneming zich genoodzaakt ziet tot sanering en/of samenvoeging van bedrijven, gaat dit meestal gepaard met afvloeiing van een gedeelte van de werknemers. Er moet dan worden getoetst op bedrijfseconomische redenen, de selectiecriteria en de herplaatsingmogelijkheden bij de nieuwe werkgever. Er is dus geen sprake van een uitsluitend in de overgang gelegen motief voor ontslag. 21 Zie Nationale ombudsman oordeel d.d. 16 juni 2006, 2006/217. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012 24-6
Het kan ook noodzakelijk zijn dat personeel afvloeit, omdat de nieuwe eigenaar een andere bedrijfsvoering voor ogen staat (bijvoorbeeld een caféhouder A met 1 ober in dienst, doet het café over aan de nieuwe eigenaar B, die de zaak samen met zijn vrouw gaat runnen. De ontslagaanvraag door B voor de ober kan redelijk geacht worden). De beoordeling van een ontslagaanvraag wordt moeilijker als partijen betwisten dat er sprake is van een overgang in de zin van de Wet of wanneer het tijdstip van de overgang in de toekomst niet vaststaat. Er moet dan door UWV toch een beslissing worden genomen, waarbij UWV zich zo min mogelijk zal uitspreken over de toepasselijkheid van de Wet. Er doen zich negen situaties voor waarbij een onderscheid wordt gemaakt in een door partijen onbetwiste en een door partijen betwiste gebeurtenis, lijkend op overgang c.q. een eventuele overgang in de toekomst, dan wel als werkgever in onderhandeling is over een eventuele overgang. Waar hierna gesproken wordt over de reguliere toets voor bedrijfseconomische gronden omvat dit tevens de ontslagvolgorde (het afspiegelingsbeginsel) en de toets herplaatsbaarheid. a. Onbetwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming / nieuwe werkgever vraagt aan Getoetst moet worden of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn. Hieronder vallen organisatorische redenen, waarbij de motivering kan zijn dat voor een andere opzet van de onderneming is gekozen door de nieuwe werkgever. b. Onbetwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV /oude werkgever vraagt aan, maar nieuwe werkgever voegt zich Op de eventuele ontslagvergunning worden dan zowel de oude werkgever genoemd als zijnde aanvrager van de ontslagvergunning als de nieuwe werkgever als opvolger van de oude werkgever. Dit voorkomt het probleem dat de ontslagvergunning op de aanvraag van de oude werkgever pas afkomt op het moment dat de overgang al een feit is. Dit zou immers tot gevolg hebben dat de oude werkgever een vergunning heeft waar hij in feite niets mee kan, want hij is in feite geen werkgever meer. Anderzijds heeft degene die van rechtswege de nieuwe werkgever is geworden mogelijk geen vergunning en zou derhalve een nieuwe aanvraag moeten indienen. Getoetst moet worden of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn. Als de nieuwe werkgever zich in de procedure voegt is het eenvoudiger om de situatie van de onderneming ná de overgang te toetsen. c. Onbetwiste overgang ná beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan Getoetst wordt of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt, waardoor arbeidsplaatsen vervallen. Ook de nieuwe werkgever zal hierbij betrokken worden. Ook zal gekeken worden of er moeite is gedaan om de werknemers te (her)plaatsen, hetzij binnen of buiten de onderneming van de oude werkgever, en ook bij de nieuwe werkgever. De overgang sec is geen grond voor ontslag. Het kan voor een zorgvuldige toets van belang zijn dat ook de nieuwe werkgever de motieven toelicht. Dit zal afhangen van het tijdstip waarop de overname verwacht wordt. d. Betwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming / oude werkgever vraagt aan Deze aanvraag zal voor zover vereist zijn, namelijk voor het geval dat er geen overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. Als de overgang terecht wordt betwist, is de oude werkgever nog steeds werkgever. Op normale wijze wordt getoetst of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt (niet geaccepteerd kan worden de enkele stelling van de oude werkgever dat hij ermee ophoudt). Er is moeite gedaan werknemer elders of bij de nieuwe werkgever te plaatsen. Het motief mag voorts niet in de overgang gelegen zijn. Door de zaak aldus te behandelen wordt recht gedaan aan de werkgever die zijn aanvraag goed onderbouwt. Anderzijds hoeft niet gevreesd te worden dat de werknemer onevenredig benadeeld wordt bij een toestemming, als een rechter later mocht oordelen dat er een overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. De werknemer is dan immers van rechtswege in dienst bij de nieuwe werkgever. De aan de oude werkgever verleende vergunning is, achteraf gezien, van geen waarde geweest. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012 24-7
e. Betwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming / nieuwe werkgever vraagt aan Deze aanvraag zal ook voor zover vereist worden ingediend, namelijk voor zover er sprake is van een overgang in de zin van de wet. De normale toets vindt plaats of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn, waarbij als motivering geldt dat de ontslagaanvraag het gevolg is van een andere opzet van de onderneming van de nieuwe werkgever. f. Betwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan Deze aanvraag zal voor zover vereist zijn, namelijk voor het geval dat er geen overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. De situatie onder d is dan aan de orde. g. Betwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan, maar nieuwe werkgever voegt zich Als de nieuwe werkgever zich voor de zekerheid in de procedure voegt (zie ook het hiervoor bepaalde onder situatie b dan zijn voor de toets de bedrijfseconomische argumenten en de plaatsingsmogelijkheden van zowel de oude als de nieuwe werkgever van belang. Een vergunning kan verleend worden aan zowel de oude, als (voor zover vereist) aan de nieuwe werkgever. h. Betwiste overgang ná beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan In de praktijk zal blijken dat in dit geval de nieuwe werkgever niets met de procedure te maken zal willen hebben, zodat de toets of ontslag in de toekomst bij de nieuwe werkgever redelijk is, moeilijk te beantwoorden zal zijn. De beslissing van UWV is genomen voordat de gebeurtenis plaatsvindt en kan voor de werknemers onherroepelijk zijn. Een rechter kan achteraf de zaak namelijk niet terugdraaien zoals hiervoor is beschreven onder situatie d (dus waar de oude werkgever aanvrager is). Als de rechter oordeelt dat er sprake is van een overgang in de zin van de Wet, dan zijn werknemers nog slechts voor de opzegtermijn in dienst bij de nieuwe werkgever. In dit geval zal UWV, als uitzondering op de regel, zich bij de toets in zekere mate moeten laten leiden door het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming. Luidt dit antwoord bevestigend, dan zal in het algemeen, ter bescherming van de werknemers, een weigering moeten volgen. De oude werkgever wordt niet gedupeerd, want de nieuwe werkgever wordt gezien als overnemer in de zin van de wet. Komt UWV tot de conclusie dat er geen sprake is van overgang van onderneming dan moet de ontslagaanvraag worden getoetst op de aannemelijkheid van de bedrijfseconomische redenen en de plaatsingsmogelijkheden bij de oude werkgever. Toestemming kan redelijk zijn, omdat werkgever anders blijft zitten met personeel, zonder nog activiteiten te hebben. i. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij overgang van onderneming Bij overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst over naar de nieuwe werkgever. Dit heeft tot gevolg dat de opgebouwde dienstjaren bij de overgenomen onderneming voor de werknemer behouden blijven en meetellen voor de bepaling van de duur van het dienstverband bij de nieuwe werkgever. Dit is bijvoorbeeld van belang bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. In de uitvoeringspraktijk wordt wel het standpunt ingenomen dat de werknemers van het overnemende bedrijf niet zonder meer de dupe mogen worden van de overname. In beginsel is voor UWV het moment van overgang leidend voor het vaststellen van de ontslagvolgorde. Van belang is het tijdstip van de aanvragen en wie de aanvragen indient. Als de oude werkgever aanvraagt (voor de overgang), dan zal het personeelsbestand van de oude werkgever basis zijn ook als duidelijk is dat er wordt overgenomen. Het onderliggende motief is dan, dat als een zwak bedrijf wordt overgenomen, het onredelijk kan zijn dat werknemers van het sterkere overnemende bedrijf op grond van het afspiegelingsbeginsel zouden moeten wijken ten voordele van de werknemers van het zwakkere overgenomen bedrijf. Vraagt de nieuwe werkgever aan (dus na de overgang), dan geldt de bedrijfsvestiging als uitgangspunt en biedt art. 4:1 Ontslagbesluit geen juridische basis om een onderscheid te maken tussen oude en nieuwe werknemers. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012 24-8
13. Overgang en tijdstip overgang onduidelijk / oude werkgever vraagt aan Soms is niet duidelijk of er een overgang in de zin van de Wet zal plaatsvinden, omdat werkgever nog in onderhandeling is. Als er toch een aanvraag wordt ingediend door de oude werkgever, dan kan de potentiële nieuwe werkgever ervoor kiezen zich in de procedure te voegen wanneer er op enig moment vóór de beslissing blijkt dat een overgang zal plaatsvinden of heeft plaatsgevonden. Dan geldt hetgeen hiervoor onder punt a t/m i is gesteld. In het geval de oude werkgever de bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk heeft gemaakt, dan hoeft dit niet te gelden voor de nieuwe werkgever. Deze motieven vervallen in feite. Bij een toestemming zou aan het doel van de Wet voorbijgegaan worden, nu werknemers alleen nog voor de opzegtermijn bij de nieuwe werkgever in dienst zouden zijn. Bij de toets van UWV moet ingeschat worden in hoeverre er kans is op een overname. Als bijvoorbeeld bekend is dat een werkgever serieus aan het onderhandelen is, dan dient in voorkomende gevallen het belang van de werknemers te prevaleren. Uiteraard is het niet de bedoeling dat door de mogelijk kritische houding van UWV een potentiële koper afhaakt waardoor (onbedoeld) arbeidsplaatsen verloren zouden gaan. Een en ander vergt een zeer zorgvuldige en zeker niet eenvoudige afweging. Als het moment van de overgang niet duidelijk is, dan zal op de eventuele ontslagvergunning zowel de oude werkgever als de nieuwe werkgever, als deze bekend is, worden genoemd als zijnde aanvrager van de ontslagvergunning en de naam van de nieuwe werkgever als opvolger van de oude werkgever. 14. Stappenplan a. Stel vast of er sprake is van een overgang van een onderneming. Geen overgang? Dit hoofdstuk is niet van toepassing. b. Stel vast wanneer de overgang plaatsvindt. c. Stel vast wie de aanvraag indient (oude of nieuwe werkgever). d. Stel vast of de overgang wordt betwist. e. Stel vast of motief aanvraag uitsluitend in de overgang is gelegen. Zo ja, toestemming weigeren. f. Stel vast of er bedrijfseconomische gronden zijn; maak onderscheid tussen oude en nieuwe werkgever. g. Stel vast hoe de ontslagvolgorde is bepaald (alleen oude of ook werknemers nieuwe bedrijf). h. Stel vast of beschikking op naam van oude en/of nieuwe werkgever moet worden gesteld. Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2012 24-9