De Nederlandse eindafrekening: daadwerkelijk EU-proof?

De Nederlandse eindafrekening: daadwerkelijk EU-proof? Tilburg University - School of Economics and Management Master Fiscale Economie Auteur : D.M. de Haard ANR : 876104 Examinator : drs. P.J.J.M. Peeters Tweede examinator : prof. mr. E.C.C.M. Kemmeren Datum : mei / juni 2014

Voorwoord Voor u ligt het sluitstuk van mijn master Fiscale Economie aan Tilburg University. In de wereld waar fiscale soevereiniteit hoog in het vaandel staat, maar men ook toenadering tot elkaar zoekt door het bewerkstelligen van een interne markt binnen de Europese Unie, blijven de exitheffingen een hot topic. Daarom dacht ik bij de keuze van mijn onderwerp voor de masterscriptie direct: dit wordt hem!. Na het meermalig kraken van mijn hersenen, het typen, deleten en hertypen, overleg met mijn begeleider Hans-Peter Peeters en steun van mijn familie en vrienden heb ik uiteindelijk een scriptie over de Nederlandse eindafrekening en de houdbaarheid van deze nationale bepalingen in het licht van belastingverdragen en het Europees recht weten te fabriceren. Dit had ik nooit kunnen volbrengen zonder de hulp van een aantal personen. Allereerst wil ik mijn begeleider, Hans-Peter Peeters, bedanken voor de nuttige feedback op mijn scriptie en de verhelderende inzichten die je mij hebt gegeven tijdens het schrijfproces. Daarnaast zou ik graag mijn vader, moeder, zusje, oma, opa en oom willen bedanken voor de mentale steun en de vele gezellige onderbrekingen tijdens het schrijven van mijn scriptie. Eveneens wil ik mijn vrienden bedanken en in het bijzonder Samantha voor het zijn van mijn biebmaatje de afgelopen maanden. Ten slotte wil ik mijn oud-collega s bij Mazars bedanken voor de tijd die ze mij hebben gegeven om de scriptie te schrijven en voor de nuttige discussies die jullie met mij gevoerd hebben. Rest mij nog een ding om te zeggen: geniet van het lezen van mijn scriptie. Tilburg, mei / juni 2014. Denise de Haard 1

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding... 6 1.1 Inleiding tot de probleemstelling... 6 1.2 Toetsingskader... 7 1.2.1 Probleemstelling... 7 1.2.2 Verantwoording van de opzet... 9 Hoofdstuk 2 Civielrechtelijk en vennootschapsrechtelijk kader bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing... 10 2.1 Inleiding... 10 2.2 Algemene aspecten zetelverplaatsing... 10 2.3 Incorporatieleer versus werkelijke zetelleer... 11 2.3.1 Algemeen... 11 2.3.2 Invloed van incorporatieleer / werkelijke zetelleer op de eindafrekeningsbepaling... 12 2.4 Conclusie... 13 Hoofdstuk 3 Artikel 15c Wet Vpb 1969: eindafrekening bij emigratie... 14 3.1 Inleiding... 14 3.2 Parlementaire geschiedenis en doelstelling eindafrekeningsbepaling... 15 3.3 Voor wie geldt de eindafrekening?... 18 3.4 Uitwerking van de eindafrekening voor 29 november 2011... 19 3.5 Conclusie... 19 Hoofdstuk 4 De eindafrekening in relatie tot belastingverdragen... 21 4.1 Inleiding... 21 4.2 Verdragenrecht... 22 4.3 De eindafrekeningsbepaling; treaty override?... 23 4.4 Ontbreken belastingverdrag en/of verlening step up... 26 4.5 Conclusie... 27 Hoofdstuk 5 De eindafrekening in relatie tot het VWEU... 29 5.1 Inleiding... 29 5.2 Toegang tot het Europese Recht... 30 5.2.1 Algemeen... 30 5.2.2 Vrij verkeer van kapitaal... 30 5.2.3 Vrijheid van vestiging... 31 5.3 Arrest van het Europese Hof van Justitie betreffende Daily Mail... 32 5.3.1 Feiten en prejudiciële vragen... 32 2

5.3.2 Beslissing van het Europese Hof van Justitie... 34 5.3.3 Implicaties na het arrest Daily Mail... 35 5.4 Arrest van het Europese Hof van Justitie betreffende Cartesio... 36 5.4.1 Feiten en prejudiciële vragen... 36 5.4.2 Beslissing van het Europese Hof van Justitie... 37 5.4.3 Implicaties na het arrest Cartesio... 39 5.5 Arrest van het Europese Hof van Justitie betreffende National Grid Indus... 41 5.5.1 Feiten en prejudiciële vragen... 41 5.5.2 Conclusie Advocaat Generaal... 42 5.5.3 Beslissing van het Europese Hof van Justitie... 47 5.5.4 Implicaties na het arrest National Grid Indus... 49 5.6 Infractieprocedure Europese Commissie tegen Nederland... 52 5.7 Conclusie... 53 Hoofdstuk 6 Introductie artikel 25a IW 1990... 54 6.1 Inleiding... 54 6.2 Artikel 25a IW 1990... 54 6.3 Overeenstemming met belastingverdragen?... 60 6.4 Overeenstemming met artikel 49 VWEU?... 61 6.4.1 Invorderingsrente... 61 6.4.2 Garantiestelling... 63 6.4.3 Administratieve verplichtingen... 68 6.4.4. Optie tot betaling in tien gelijke jaarlijkse termijnen... 69 6.5 Uitwerking van de eindafrekening na 29 november 2011... 71 6.6 Conclusie... 72 Hoofdstuk 7 Harmonisatie grensoverschrijdende zetelverplaatsing... 75 7.1 Inleiding... 75 7.2 Voorstel Europese Commissie tot coördinatie beleid inzake exitheffingen... 76 7.3 Resolutie Europees Parlement van 2 februari 2012... 79 7.4 Aanbevelingen Veertiende Richtlijn... 80 7.5 Conclusie... 83 Hoofdstuk 8 Aanbevelingen... 84 8.1 Inleiding... 84 8.2 Nationaal niveau... 84 8.3 Bilateraal niveau... 87 3

8.4 Supranationaal niveau... 90 8.4.1. Positieve integratie... 90 8.4.2 Harmonisatie van heffingsgrondslag... 92 8.5 Conclusie... 93 Hoofdstuk 9 Conclusie... 94 9.1 Inleiding... 94 9.2 Beantwoording probleemstelling en conclusie... 94 Literatuurlijst... 101 Jurisprudentieregister... 110 4

Lijst van afkortingen VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Wet IB 1964 Wet Inkomstenbelasting 1964 Wet IB 2001 Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 IW 1990 Invorderingswet 1990 HvJ EU HR NOB WABB EER EEG EG CCCTB BW Weens Verdragenverdrag A-G SE SCE OESO Hof van Justitie Europese Unie / Europese Hof van Justitie Hoge Raad der Nederlanden Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Verdrag inzake Wederzijdse Administratieve Bijstand in Belastingzaken Europese Economische Ruimte Europese Economische Gemeenschap Europese Gemeenschap Common Consolidated Corporate Tax Base Burgerlijk Wetboek Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht Advocaat-Generaal Societas Europaea Societas Cooperativa Europaea Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling 5

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding tot de probleemstelling Met de totstandkoming van de Europese Economische Gemeenschap in 1957 vanaf 1993 omgedoopt tot de Europese Unie trachtten de op dit moment 28 lidstaten een interne markt te creëren. 1 Gebruikmakend van deze interne markt proberen de lidstaten één van de doelstellingen van de Europese Unie te volbrengen, te weten het voorkomen van dubbele belastingheffing. 2 Een significant onderdeel van de interne markt en daarmee het voorkomen van dubbele belastingheffing, is het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) met de daarin opgenomen verdragsvrijheden. 3 Hiermee wordt in beginsel een vrije concurrentiepositie tussen private marktpartijen binnen de gemeenschappelijke markt bewerkstelligd, waarin natuurlijke personen en rechtspersonen zonder belemmeringen de binnengrenzen kunnen passeren. Echter, één van de andere grondslagen van de Europese Unie is de vrije concurrentie tussen de lidstaten, dat wil zeggen concurrentie tussen rechtsstelsels, zoals Weber uiteenzet. 4 Deze concurrentie tussen rechtstelsels is in wezen een uitvloeisel van het fiscale territorialiteitsbeginsel, welke de bevoegdheid aan een lidstaat toekent om een fiscale jurisdictie te bewerkstelligen voor de natuurlijke personen en rechtspersonen binnen zijn territorium. 5 Onderdeel van de fiscale jurisdictie in Nederland is bijvoorbeeld de deelnemingsvrijstelling en het fiscale eenheidsregime in de vennootschapsbelasting. Door de mogelijke toepasselijkheid van deze regimes kunnen meerwaarde gerealiseerd worden, waarover in beginsel de belastingclaim van de lidstaat verloren zou kunnen gaan bij het beëindigen van de belastingplicht. Het is niet verwonderlijk dat Nederland en met haar andere lidstaten van de Europese Unie alsnog trachten deze belastingclaim, welke ontstaan is binnen hun territorium, in de nationale belastingheffing te betrekken. Dit wordt veelal vormgegeven door zogenaamde 1 Europese Unie, Algemene Informatie over de Europese Unie, Te raadplegen via: http://europa.eu/abouteu/index_nl.htm (laatst bekeken op 20 oktober 2013). 2 R.P.C.W.M. Brandsma, S.R. Pancham, G.J. van Slooten, D.M. Weber, Cursus Belastingrecht, Europees Belastingrecht, Studenteneditie 2012-2013, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf 2.0.2.B Materiële reikwijdte: Doelen van de EU Interne markt (te raadplegen via: Kluwer Navigator). 3 De zes verdragsvrijheden zijn: het vrije verkeer van de burgers van de Unie (artikel 21 VWEU), het vrije verkeer van goederen (artikel 28 tot en met 32 VWEU), het vrije verkeer van personen (artikel 45 tot en met 48 VWEU) en recht van vestiging (artikel 49 tot en met 55 VWEU), het vrije verkeer van diensten (artikel 56 tot en met 62 VWEU), het vrije verkeer van kapitaal (artikel 63 tot en met 66 VWEU) en het vrije verkeer van betalingen (artikel 63 tot en met 65 VWEU). Het vrije verkeer van betalingen wordt ook nog weleens niet opgenomen als een aparte verdragsvrijheid, alsmede wordt het vrije verkeer van personen en het recht van vestiging wel als een verdragsvrijheid aangemerkt. 4 R.P.C.W.M. Brandsma, S.R. Pancham, G.J. van Slooten en D.M. Weber, Cursus Belastingrecht, Europees Belastingrecht, Studenteneditie 2012-2013, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf 2.0.2.B Materiële reikwijdte: Doelen van de EU Interne markt. In samenhang met: HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97 (conclusie A-G La Pergola, Centros), rechtsoverweging 20 5 Zie bijvoorbeeld: O.C.R. Marres, Territorialiteit, NTFR 2008-520. 6

exitheffingen ofwel eindafrekeningsbepalingen. Nederland heeft deze voor de inkomstenbelasting opgenomen in artikel 3.60 en artikel 3.61 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) en voor de vennootschapsbelasting in artikel 15c en artikel 15d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). In dit onderzoek zal ik mij richten op de eindafrekening in de sfeer van de vennootschapsbelasting, waarbij primair de eindafrekening van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 centraal staat. 6 De in artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 opgenomen eindafrekening ziet op de situatie waarin een vennootschap niet langer wordt aangemerkt als inwoner op grond van de Wet Vpb 1969, een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting (hierna: belastingverdrag), de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK), dan wel de Belastingregeling voor het land Nederland. In navolging van het niet langer meer kwalificeren als onbeperkt belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting, verliest Nederland het heffingsrecht over de nog niet gerealiseerde winst. 7 Door de toepassing van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 tracht Nederland te voorkomen dat zij haar heffingsbevoegd over de binnen haar territorium ontstane ongerealiseerde winsten verliest. 1.2 Toetsingskader 1.2.1 Probleemstelling In beginsel heerst de opvatting dat claimbehoud door lidstaten redelijk is zolang dit niet een ongerechtvaardigde belemmering oplevert van één of meerdere verdragsvrijheden. Doordat claimbehoud in de vorm van een eindafrekening een ingrijpende maatregel is, die wellicht treaty override veroorzaakt ten opzichte van belastingverdragen of leidt tot een belemmering van een van de fundamentele vrijheden opgenomen in het VWEU 8, is dit de afgelopen jaren onderwerp van gesprek in de Europese Unie. Onder andere de Nederlandse eindafrekening is in de spraakmakende zaak van het Europese Hof van Justitie National Grid Indus getoetst aan de vestigingsvrijheid. 9 Het Hof concludeerde dat de Nederlandse eindafrekening opzichzelfstaand een gerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van vestiging is, maar dat het middel daartoe disproportioneel is. In reactie op dit arrest heeft de Nederlandse wetgever artikel 25a Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) geïntroduceerd, waardoor volgens de wetgever de eindafrekening van artikel 15c lid 1 Wet 6 Hierbij zal dus de vaste inrichting problematiek, evenals de eindafrekeningsbepaling in combinatie met de fiscale eenheid (artikel 15c lid 2 Wet Vpb 1969) buiten beschouwing worden gelaten. Zie voor meer informatie betreffende de vaste inrichting problematiek in het licht van het Europese recht: HvJ EU 6 september 2012, nr. C-38/10 (Europese Commissie/Portugese Republiek). 7 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er geen vaste inrichting in Nederland achterblijft. Er blijft dan geen beperkt heffingsrecht voor de Nederlandse belastingautoriteiten bestaan. 8 Met name de vestigingsvrijheid opgenomen in artikel 49 tot en met 55 VWEU. 9 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus). 7

Vpb 1969 wel de toets in Europa zal doorstaan. De vraag is nu of dit daadwerkelijk zo is. Dit leidt tot de volgende probleemstelling: Is de Nederlandse eindafrekening opgenomen in artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 in combinatie met de optie tot uitstel van betaling van de aanslag opgenomen in artikel 25a IW 1990, bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een belastingplichtige vennootschap houdbaar ten opzichte van de gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting en de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU? Bijpassende deelvragen bij deze probleemstelling luiden als volgt: 1. Is het vereiste betreffende de zekerheidsstelling in artikel 25a IW 1990 in overeenstemming met verdragen ter voorkoming van dubbele belasting en het Europese recht? 2. Is de in rekening gebrachte invorderingsrente, wanneer uitstel van betaling wordt verleend, in overeenstemming met verdragen ter voorkoming van dubbele belasting en het Europese recht? 3. Is de verplichting betreffende het aanhouden van een administratie in Nederland ten tijde van uitstel van betaling in overeenstemming met verdragen ter voorkoming van dubbele belasting en het Europese Recht? Zoals afgelopen periode naar voren is gekomen, houden de lidstaten niet enkel afzonderlijk zich bezig met het vraagstuk van de eindafrekening bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing, ook het Europese Parlement laat van zich horen. Op 2 februari 2012 heeft het Europese Parlement een Resolutie aangenomen, waarin zij de Europese Commissie aanbeveelt om de Veertiende Richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende overdracht van vennootschapszetels aan te passen. 10 Afvragende of dit nog van invloed zou kunnen zijn op het Nederlandse beleid op het gebied van de eindafrekening, zal eveneens de volgende deelvraag de revue passeren: Hebben de Resolutie van het Europese Parlement van 2 februari 2012 en de voorgenomen aanpassing van de Veertiende Richtlijn consequenties voor het Nederlandse beleid betreffende de eindafrekening? Doordat op Europees niveau de verwezenlijking van de interne markt hoog in het vaandel staat en de eindafrekeningsbepalingen, al dan niet gerechtvaardigd, hier een inbreuk op maken, vraag ik mij ten 10 Europese Parlement, Resolutie van het Europese Parlement inzake de Veertiende Richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende overdracht van vennootschapszetels, 2011/2046(INI), 2 februari 2012. 8

slotte af of er geen alternatief denkbaar is waarmee de belastingclaim over de nog niet gerealiseerde winsten behouden kan blijven en de interne marktgedachte (meer) gerespecteerd wordt. Dit leidt tot de volgende deelvraag: Is er in plaats van de traditionele eindafrekeningsbepaling een alternatief mogelijk waarbij claimbehoud over nog niet gerealiseerde winsten bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een vennootschap plaatsvindt en tegelijkertijd de interne marktgedachte wordt gehandhaafd? 1.2.2 Verantwoording van de opzet Om tot een beantwoording van de probleemstelling en de daaropvolgende deelvragen te komen, is er voor gekozen om de volgende opzet te hanteren. In de fiscaliteit gaat men in beginsel uit van het civiele recht, daarom zal in hoofdstuk 2 allereerst een kort overzicht worden gegeven van het civielrechtelijk kader betreffende de eindafrekeningsbepaling. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de achtergrond en beweegredenen voor de invoering van de eindafrekening in artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969, de inhoud en consequenties aanbod komen. Nadat een goed beeld is gevormd van de nationale eindafrekening zal in hoofdstuk 4 een analyse worden gemaakt van het mogelijk bestaande conflict van deze eindafrekeningsbepaling met de reeds gesloten belastingverdragen en zal worden bepaald of er dientengevolge sprake is van treaty override. Achtereenvolgens worden in hoofdstuk 5 enkele arresten van het Europese Hof van Justitie met betrekking tot de eindafrekening door grensoverschrijdende zetelverplaatsing (in combinatie met grensoverschrijdende omzetting van de rechtspersoon) besproken. Hierin zullen onder andere de arresten Daily Mail en National Grid Indus de revue passeren. Aan het einde van dit hoofdstuk zullen de consequenties van de besproken jurisprudentie voor de Nederlandse eindafrekening aan de orde worden gesteld. Zoals in deze inleiding al aangegeven is, heeft de Nederlandse wetgever getracht de invordering van de eindafrekening van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 in overeenstemming te brengen met het Europese recht door de invoering van artikel 25a IW 1990. In hoofdstuk 6 wordt deze wet achtereenvolgens besproken en getoetst aan de belastingverdragen en het Europese recht. Vervolgens zal in hoofdstuk 7 de eventuele harmonisatie van het beleid bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing in de Europese Unie aangehaald worden, waarbij eveneens de eventuele consequenties voor de Nederlandse eindafrekening benoemd zullen worden. In hoofdstuk 8 zullen aanbevelingen en mogelijke alternatieven voor de Nederlandse eindafrekeningsbepaling genoemd worden, waarbij onderscheid zal worden gemaakt op nationaal, bilateraal en supranationaal niveau. Ten slotte zal door middel van de conclusie in hoofdstuk 9 een korte uiteenzetting worden gegeven, waarin de probleemstelling, evenals de deelvragen beantwoord zullen worden. 9

Hoofdstuk 2 Civielrechtelijk en vennootschapsrechtelijk kader bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing Wanneer men fiscale vraagstukken behandelt zoals de grensoverschrijdende verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel, gaat men in beginsel uit van het civielrechtelijk kader. In de fiscaliteit worden hier dan in enkele gevallen uitzonderingen op gemaakt of nadere voorwaarden aan gesteld. Voor de beoordeling van de houdbaarheid van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing op het niveau van belastingverdragen en het Europese recht is een uiteenzetting van het civielrechtelijke kader van belang. 2.1 Inleiding Wanneer een vennootschap op enig moment een grensoverschrijdende zetelverplaatsing realiseert en dientengevolge niet langer meer wordt aangemerkt als onbeperkt belastingplichtige, zal hiermee niet enkel de fiscale (vennootschapsrechtelijke) wetgeving gemoeid zijn. Het civielrechtelijke kader zal eveneens aangeraakt worden. Hiermee wordt gedoeld op het onderscheid tussen een verplaatsing van de werkelijke zetel of de bewerkstelling van slechts een statutaire zetelverplaatsing door de vennootschap. Daarnaast is het van belang of de betrokken staten de incorporatieleer of de werkelijke zetelleer toepassen. In het vervolg van dit hoofdstuk zal daarom achtereenvolgens de algemene aspecten van een zetelverplaatsing en het onderscheid tussen de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer worden besproken. 2.2 Algemene aspecten zetelverplaatsing Wanneer de algemene vergadering van aandeelhouders tot het besluit is gekomen om de zetel van de vennootschap te verplaatsen, kan dit in wezen de volgende twee varianten van zetelverplaatsing betekenen: de verplaatsing van de werkelijke zetel of de verplaatsing van de statutaire zetel. 11 Artikel 2:66 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaald dat een naamloze vennootschap, welke is opgericht naar Nederlands recht, haar statutaire zetel in Nederland dient te hebben. Voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is dit vastgelegd in artikel 2:177 lid 3 BW. De statutaire zetel bepaalt waar de vennootschappen civielrechtelijk zijn gevestigd. 12 Dit heeft tot gevolg 11 G.C.F. van Gelder, De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, WFR 2012/3, 5 januari 2012. 12 Artikel 1:10 lid 2 BW. 10

dat een door Nederlands recht beheerste vennootschap haar statutaire zetel niet kan verplaatsen naar een andere staat. 13 Bij de verplaatsing van de werkelijke zetel wordt in wezen de feitelijke leiding van de vennootschap overgebracht van Nederland naar een andere jurisdictie. 14 Onder het Nederlandse vennootschapsrecht behoort het tot de mogelijkheden, dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap haar werkelijke zetel verplaatst naar een andere staat. Echter als gevolg van de incorporatieleer die Nederland volgt, zal de vennootschap ook na de zetelverplaatsing een naar Nederlands recht opgericht lichaam blijven en dientengevolge onderworpen blijven aan de regels van boek 2 van het BW. Dit ongeacht de plaats waar de vennootschap haar (hoofd)activiteiten uitoefent, de plaats waar de vergadering van het bestuur zich afspeelt en de plaats waar de algemene vergadering van aandeelhouders wordt gehouden. 15 Wanneer in het vervolg wordt gesproken van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing wordt gedoeld op een verplaatsing van de werkelijke zetel van de vennootschap naar een andere jurisdictie, tenzij dit uitdrukkelijk anders wordt aangegeven. 2.3 Incorporatieleer versus werkelijke zetelleer 2.3.1 Algemeen Wanneer een rechtspersoon in aanraking komt met het internationale vennootschapsrecht, zal in eerste instantie bepaald moeten worden welk recht van toepassing is. Dit wordt bepaald met behulp van twee stelsels, te weten de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer. Als een (lid)staat de incorporatieleer hanteert, wordt de rechtspersoon beheerst door het recht van het territoir van oprichting. Een andere benaming voor deze leer is de statutaire zetelleer. Dit gezien het feit dat de staat waarin de vennootschap is opgericht over het algemeen de staat is waar de statutaire zetel is gevestigd. 16 Nederland past de incorporatieleer toe. 17 Dit betekent dat een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon altijd gebonden blijft aan de bepalingen opgenomen in 13 M.J.C. Merkus, Emigratieheffingen in de vennootschapsbelasting, WFR 2006/1293, 1 januari 2006. 14 J.W. Bellingwout, M. Koerts, Cartesio, drie jaar later, WFR 2012/12, 5 januari 2012. 15 G.C.F. van Gelder, De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, WFR 2012/3, 5 januari 2012. 16 G.C.F. van Gelder, De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, WFR 2012/3, 5 januari 2012. 17 Naast Nederland passen ook het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten, Zweden en Noorwegen het incorporatiestelsel toe. Zie: J.W.A. Schenk, Verzetelen binnen en buiten de EU, Van Doorne Advocaten, notarissen en fiscalisten. Te raadplegen via: http://www.van-doorne.com/nl/service/publicaties/verzetelenbinnen-en-buiten-de-eu/?p=169 (laatst bekeken op 15 november 2013). 11

boek 2 BW, ongeacht waar de werkelijke zetel, feitelijke leiding en/of het bestuursorgaan zich bevindt. 18 Bij het hanteren van de werkelijke zetelleer, ook wel de siège-réelleer genoemd, wordt de rechtspersoon beheerst door het recht van de staat waar de werkelijke zetel zich bevindt. 19 De vraag of aan een lichaam rechtspersoonlijkheid toekomt, is afhankelijk van het recht van het land waar de zetel van het lichaam zich daadwerkelijk bevind. 20 Geconcludeerd kan dientengevolge worden dat de werkelijke zetelleer zich aansluit bij de sociale en economische werkelijkheid. 21 Onder andere Luxemburg, Duitsland, Frankrijk en Spanje passen deze werkelijke zetelleer toe. 22 2.3.2 Invloed van incorporatieleer / werkelijke zetelleer op de eindafrekeningsbepaling Wanneer een vennootschap haar werkelijke zetel wil verplaatsen naar een andere jurisdictie, is het van belang of de vertrekstaat de incorporatieleer of de werkelijke zetelleer volgt. Wanneer de vertrekstaat, net zoals Nederland, de incorporatieleer toepast heeft een verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap geen invloed op haar bestaansrecht. De vennootschap behoudt haar rechtspersoonlijkheid met de zetelverplaatsing. Dit neemt niet weg dat fiscaal gezien een eindafrekening zal plaatsvinden, als gevolg van de toepasselijkheid van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969. Immers na de verplaatsing van de werkelijke leiding heeft Nederland geen territoriaal aanknopingspunt meer om belasting te heffen, tenzij er een vaste inrichting achterblijft. 23 Wanneer de werkelijke zetelleer door de vertrekstaat wordt aangehangen, betekent dit in de meeste gevallen bij een verplaatsing van de werkelijke zetel dat dit leidt tot een liquidatie van rechtswege van de vennootschap. 24 De vennootschap is hierdoor civielrechtelijk ontbonden en dit resulteert in het afwezig zijn van een territoriaal aanknopingspunt betreffende belastingheffing. 25 Een 18 G.C.F. van Gelder, De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, WFR 2012/3, 5 januari 2012. 19 G.C.F. van Gelder, De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, WFR 2012/3, 5 januari 2012. Zie ook: L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationale Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, blz. 202. 20 G.C.F. van Gelder, De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, WFR 2012/3, 5 januari 2012. 21 H.J.M.M. van Boxel, Fiscale geschriften, De Europese Vennootschap (SE), Hoofdstuk 7 Zetelverplaatsing, reeks 15, Den Haag: Sdu uitgevers 2004 (te raadplegen via NDFR database). 22 A. Cools, Internationaal belastingrecht in hoofdlijnen, Paragraaf 4.2.2.2 Incorporatieleer versus werkelijke zetelleer, Apeldoorn: Maklu uitgevers 2012 (te raadplegen via NDFR database). 23 M. Koerts, Houdbaarheid van exitheffingen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen in Europeesrechtelijk perspectief, WFR 2009/529, 1 januari 2009. 24 M.J.C. Merkus, Emigratieheffingen in de vennootschapsbelasting, WFR 2006/1293, 1 januari 2006. 25 M. Koerts, Houdbaarheid van exitheffingen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen in Europeesrechtelijk perspectief, WFR 2009/529, 1 januari 2009. 12

civielrechtelijke ontbinding leidt dientengevolge eveneens tot een fiscale eindafrekening over de in de vennootschap aanwezige stille reserves op de vermogensbestanddelen. 26 2.4 Conclusie Geconcludeerd kan worden dat niet enkel fiscaalrechtelijke bepalingen van invloed zijn op een grensoverschrijdende zetelverplaatsing, maar dat ook civielrechtelijke aspecten van toepassing kunnen zijn. Hiermee wordt allereerst gedoeld op het feit of de vertrekstaat de werkelijke zetelleer of de incorporatieleer toepast. Daarnaast is het van belang of de werkelijke zetel wordt verplaatst of de statutaire zetel van de vennootschap. Onder Nederlands recht is een verplaatsing van de statutaire zetel van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap naar een andere staat onmogelijk. Een verplaatsing van de werkelijke zetel is daarentegen wel mogelijk. Echter, doordat Nederland de incorporatieleer hanteert, blijft de vennootschap ook na de grensoverschrijdende zetelverplaatsing gebonden aan de bepalingen opgenomen in boek 2 BW. Fiscaal gezien kan dit een eindafrekening in de zin van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 tot gevolg hebben. 26 B.J.M. Terra, P.J. Wattel, European Tax Law, Student Edition, Deventer: Kluwer 2012, blz. 512. 13

Hoofdstuk 3 Artikel 15c Wet Vpb 1969: eindafrekening bij emigratie Wanneer een lichaam haar zetel verplaatst naar een andere (lid)staat en er geen activiteiten door middel van een vaste inrichting in Nederland achterblijven (beperkte belastingplicht), wordt het onbeperkte heffingsrecht voor Nederland beëindigd. De staat van aankomst zal dientengevolge het onbeperkte heffingsrecht overnemen. Om te voorkomen dat de in Nederland opgebouwde ongerealiseerde winst onbelast de landsgrenzen overgaat, is de eindafrekeningsbepaling van artikel 15c Wet Vpb 1969 opgenomen in onze wetgeving. 27 Deze treedt in werking zonder dat er feitelijk vervreemdingsvoordelen worden gerealiseerd door de vennootschap, welke een grensoverschrijdende zetelverplaatsing bewerkstelligt. 28 In het vervolg van dit hoofdstuk zal de parlementaire geschiedenis, doel en strekking, en de uitwerking van de eindafrekeningsbepaling worden weergegeven. 3.1 Inleiding Voordat een lichaam in aanraking zou kunnen komen met de eindafrekeningsbepaling van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969, zal zij allereerst geïdentificeerd moeten worden als een belastingplichtig lichaam die in Nederland een onderneming drijft. Deze belastingplicht wordt bepaald met behulp van de artikelen 2 en 3 Wet Vpb 1969. Wanneer er sprake is van een belastingplichtig lichaam zullen in beginsel alle behaalde voordelen, verkregen door het drijven van een onderneming, in de heffing worden betrokken. 29 Net zoals in vele andere staten, zal in Nederland de belastingheffing plaatsvinden wanneer er daadwerkelijk een voordeel genoten wordt. 30 Dit betekent dat de Nederlandse belastingautoriteiten in wezen tot aan het moment van realisatie over de meerwaarde in de onderneming een belastingclaim hebben op de belastingplichtige. 31 Deze belastingclaim komt mede in het geding wanneer de vennootschap een grensoverschrijdende zetelverplaatsing bewerkstelligt zonder dat er een vaste inrichting achterblijft, waarbij nog niet alle op Nederlands grondgebied ontstane meerwaarde zijn gerealiseerd. 32 Om te voorkomen dat de belastingclaim verloren gaat, heeft de wetgever artikel 15c Wet Vpb 1969 ingevoerd. 33 27 J.B. Thijssen, Commentaar op artikel 15c Wet Vpb 1969, NDFR, 8 augustus 2013. 28 E.C.C.M. Kemmeren, Nederlandse exitheffingen anno 2005 zijn onhoudbaar, maar een passend alternatief is denkbaar, WFR 2005/1613, 1 januari 2005. 29 Artikel 8 Wet Vpb 1969 juncto artikel 3.8 Wet IB 2001. 30 Artikel 8 Wet Vpb 1969 juncto artikel 3.8 juncto 3.25 Wet IB 2001. In artikel 3.25 Wet IB 2001 ligt het zogenaamde goed koopmansgebruik verankerd, welke in de Nederlandse belastingwetgeving een aanzienlijke rol toekomt. 31 F. Emmerink, De exitheffing in de Wet Vpb 1969: EU-rechtelijk onhoudbaar, Deventer: Kluwer 2011, NOB/LOF Scriptieprijs, blz. 7. 32 Wanneer er een vaste inrichting in Nederland achterblijft, dan worden nog slechts de voordelen gegenereerd door deze vaste inrichting in de heffing betrokken. Dit komt onder andere tot uiting in artikel 7 paragraaf 1, 14

De eindafrekeningsbepaling van artikel 15c Wet Vpb 1969 treedt in werking wanneer een in Nederland gevestigd lichaam zijn werkelijke zetel verplaatst naar een andere (lid)staat. Artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 bepaalt dat wanneer een belastingplichtig lichaam niet langer wordt aangemerkt als inwoner van Nederland en dientengevolge de voordelen genoten met de beschikbare vermogensbestanddelen niet meer worden gerekend tot de belastbare winst, deze vermogensbestanddelen worden geacht te zijn vervreemd op het moment direct voorafgaand aan het ophouden van de belastingplicht. 34 Er is dientengevolge sprake van een fictieve vervreemding. 3.2 Parlementaire geschiedenis en doelstelling eindafrekeningsbepaling De voorloper van de eindafrekeningsbepaling, zoals we die nu kennen in artikel 15c Wet Vpb 1969, was via de schakelbepaling van artikel 8 Wet Vpb 1969 gelegen in artikel 16 Wet Inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964). Artikel 16 Wet IB 1964 bepaalde dat er in alle gevallen waarin een belastingplichtige ophield in Nederland belastbare winst te genieten, er een eindafrekening plaats zou vinden. Deze eindafrekening was niet alleen van toepassing op naar Nederlands recht opgerichte lichamen, maar ook op naar buitenlands recht opgerichte lichamen. 35 Het beoogde doel en strekking van artikel 16 Wet IB 1964 werd onder andere in BNB 2013/94 in rechtsoverweging 3.3.1. door de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: HR) als volgt geformuleerd: Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling wordt hiermee beoogd de realisatie zeker te stellen van het beginsel van artikel 7 van de Wet dat alle voordelen verkregen uit onderneming als winst worden belast, wanneer de mogelijkheid ontstaat dat in de onderneming geaccumuleerde verborgen winsten ook in de toekomst aan de belastingheffing zullen ontsnappen. 36 tweede volzin OESO Modelverdrag. Zie onder andere: F. Emmerink, De exitheffing in de Wet Vpb 1969: EUrechtelijk onhoudbaar, Deventer: Kluwer 2011, NOB/LOF Scriptieprijs, blz. 8. 33 F. Emmerink, De exitheffing in de Wet Vpb 1969: EU-rechtelijk onhoudbaar, Deventer: Kluwer 2011, NOB/LOF Scriptieprijs, blz. 8. 34 V. Chand, Exit Charges for Migrating Individuals and Companies: Comparative and Tax Treaty Analysis, Bulletin for International Taxation 2013, volume 67, nr. 4/5, 5 april 2013. 35 J.B. Thijssen, Commentaar op artikel 15c Wet Vpb 1969, NDFR, 8 augustus 2013. 36 In BNB 2013/94 was sprake van een naar Nederlands opgerichte vennootschap, welke haar werkelijke leiding verplaatste van Nederland naar Malta. De vennootschap had ten tijde van de zetelverplaatsing een in Nederland gelegen bedrijfspand tot haar bezit, welke zij verhuurde aan een voormalige dochtervennootschap. Daarnaast bezat zij een effectenportefeuille, waarop ongerealiseerde reserves rustte. Na de zetelverplaatsing zou Nederland op grond van het Belastingverdrag Nederland-Malta alleen nog heffingsbevoegd zijn betreffende de huurinkomsten van het bedrijfspand. Door middel van artikel 8 Wet Vpb 1969 juncto artikel 16 Wet IB 1964, wilde de Nederlandse belastingautoriteiten de claim over de stille reserves van de effectenportefeuille effectueren. De HR oordeelde dat de belastingautoriteiten terecht de aanslag vennootschapsbelasting ter zake van de stille reserves had opgelegd, ondanks dat er nog een vaste inrichting in Nederland achterbleef. In deze casus was er sprake van een zogenaamde partiële eindafrekening. 15

In wezen was artikel 16 Wet IB 1964 bedoeld als een zogenaamde vangnetbepaling. Winstbestanddelen welke niet door andere bepalingen werden gevangen voor belastingheffing, werden alsnog getracht in de heffing te worden betrokken door de opvoering van de eindafrekeningsbepaling. 37 Zoals Emmerink beargumenteerd heeft artikel 16 Wet IB 1964 willen voorzien in een waarborging van de verdeling van de heffingsbevoegdheid die aan Nederland toekomt. 38 Naar mijn mening klinkt deze interpretatie logisch, gezien het feit dat Nederland in wezen bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing enkel vennootschapsbelasting heft over de op haar territoir ontstane stille reserves, welke na emigratie niet meer in de heffing zouden kunnen worden betrokken als de eindafrekeningsbepaling niet van toepassing zou zijn. 39 De na emigratie ontstane waardestijgingen (en/of waardedalingen) worden in beginsel in de aankomststaat bij realisatie in de heffing betrokken. Immers over het algemeen passen de aankomststaten een step up toe, waarbij de waardering van de onderliggende activa en passiva plaatsvindt conform de waarde in het economische verkeer. 40 Met ingang van 1 januari 2001 is artikel 16 Wet IB 1964 vervangen door artikel 15c (partiële eindafrekening) en artikel 15d (volledige eindafrekening) in de Wet Vpb 1969. 41 Dientengevolge voorziet de schakelbepaling van artikel 8 Wet Vpb 1964 niet langer meer in een verwijzing naar de inkomstenbelasting. 42 Naast de eerder genoemde doelstelling betreffende de waarborging van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden lijkt men uit de Memorie van Toelichting behorende bij de Belastingherziening 2001 te kunnen opmaken dat de eindafrekeningsbepaling eveneens is bedoeld om (tijdelijk) fiscaal geïndiceerde emigratie tegen te gaan. 43 De achtergrond van deze doelstelling is naar mijn mening gelegen in het feit dat wanneer er geen eindafrekeningsbepaling in werking zou treden bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing en de aankomststaat een step up zou verlenen, er in wezen geen belasting wordt geheven over de tot aan de zetelverplaatsing aangegroeide stille reserves. De vennootschap zou de stille reserves in de aankomststaat kunnen realiseren, eventueel in combinatie met een gunstig(er) tarief, waarbij belastingheffing over de in Nederland aangegroeide stille reserves achterwege blijft. Na realisatie zou de vennootschap kunnen remigreren naar Nederland, waarbij eveneens een step up zou worden 37 F. Emmerink, De exitheffing in de Wet Vpb 1969: EU-rechtelijk onhoudbaar, Deventer: Kluwer 2011, NOB/LOF Scriptieprijs, blz. 11. 38 F. Emmerink, De exitheffing in de Wet Vpb 1969: EU-rechtelijk onhoudbaar, Deventer: Kluwer 2011, NOB/LOF Scriptieprijs, blz. 15. 39 B.J.M. Terra, P.J. Wattel, European Tax Law, Student Edition, Deventer: Kluwer 2012, blz. 505. 40 Hierbij dient opgemerkt te worden dat niet alle (lid)staten in iedere situatie een step up verlenen. 41 Voor natuurlijke personen die in aanraking komen met een eindafrekening, gelden vanaf dat moment de artikelen 3.60 en 3.61 Wet IB 2001. 42 J.B. Thijssen, Commentaar op artikel 15c Wet Vpb 1969, NDFR, 8 augustus 2013. 43 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727, nr. 3. Deze doelstelling wordt onder andere aangekaart in: D.S. Smit, Verslag van het EFS-seminar Exitheffingen in Europa, WFR 2006/835, 1 januari 2006. 16

toegepast. Door deze tijdelijke emigratie kan de vennootschap bij het ontbreken van een eindafrekeningsbepaling in de nationale wetgeving (gedeeltelijke) belastingheffing voorkomen. 44 Met de eindafrekeningsbepaling van artikel 15c Wet Vpb 1969 tracht de wetgever in feite belastingontwijking te voorkomen. Echter, de meest zwaarwegende doelstelling blijft toch wel de waarborging van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Dit wordt bevestigd door de Staatssecretaris van Financiën in Kamerstukken, waarin hij uiteenzet dat de eindafrekening bijdraagt aan een evenwichtig systeem. 45 Dit betekent dat indien een vennootschap haar werkelijke leiding verplaatst naar een andere staat, zij zal moeten afrekenen over de (ongerealiseerde voordelen van) vermogensbestanddelen die zijn overgebracht naar een door haar gedreven onderneming buiten Nederland. 46 Dit wordt gerechtvaardigd door de Staatssecretaris van Financiën met een verwijzing naar de situatie waarin een binnenlands belastingplichtige vermogensbestanddelen overbrengt van het ondernemingsvermogen naar het privévermogen en er dientengevolge een eindafrekening plaatsvindt over deze vermogensbestanddelen. 47 Hiermee lijkt de Staatssecretaris, volgens Thijssen, te suggereren dat de eindafrekening van artikel 15c Wet Vpb 1969 geen ongerechtvaardigde belemmering oplevert met de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU e.v. 48 Echter, het Europese Hof van Justitie heeft op 29 november 2011 uitspraak gedaan in de zaak National Grid Indus met als centrale onderwerp de Nederlandse eindafrekeningsbepaling. Zij concludeerde dat hoewel de bepaling een gerechtvaardigde belemmering van de vestigingsvrijheid is tot op dit punt had de Staatssecretaris van Financiën het bij het juiste eind, zij wel disproportioneel is met betrekking tot de directe invordering van de belastingclaim. 49 Om ervoor zorg te dragen dat artikel 15c Wet Vpb 1969 de proportionaliteitstoets in de toekomst zou doorstaan, is artikel 25a Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) met terugwerkende kracht tot 44 In de Inkomstenbelasting en in de meeste door Nederland gesloten belastingverdragen is een zelfde soort bepaling om deze reden opgenomen, namelijk het aanmerkelijk belang voorbehoud (zie bijvoorbeeld artikel 13 lid 5 Belastingverdrag 2001 tussen België en Nederland). Om tijdelijke fiscaal geïndiceerde emigratie tegen te gaan is er een termijn van tien jaar opgenomen, waarbij bij een eventuele vervreemding van de aandelen de heffingsbevoegdheid aan Nederland is toegewezen. 45 Kamerstukken II 1999-2000, 26727, nr. 7, blz. 102. Evenals: S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf 2.10.3.D. Relatie van artikel 15c met het Europese recht (te raadplegen via: Kluwer Navigator). 46 Kamerstukken II 1998-1999, 26 728, nr. 3, blz. 55. Evenals: J.B. Thijssen, Commentaar op artikel 15c Wet Vpb 1969, NDFR, 8 augustus 2013. 47 Kamerstukken II 1999-2000, 26727, nr. 7, blz. 102. Evenals: S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf 2.10.3.D. Relatie van artikel 15c met het Europese recht (te raadplegen via: Kluwer Navigator). 48 S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf 2.10.3.D. Relatie van artikel 15c met het Europese recht (te raadplegen via: Kluwer Navigator). 49 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-370/10 (National Grid Indus). Deze uitspraak zal in hoofdstuk 5 nader worden besproken en geanalyseerd. 17

29 november 2011 ingevoerd op 14 mei 2013. 50 De Wet uitstel van betaling exitheffingen geeft in het kort de belastingplichtige de keuze om direct af te rekenen of om uitstel van betaling te verzoeken. 51 De vraag of met de introductie van deze wetgeving artikel 15c Wet Vpb 1969 geheel in overeenstemming is met de fundamentele vrijheden waaronder de vrijheid van vestiging, zal nader worden getoetst in hoofdstuk 6 van dit onderzoek. 3.3 Voor wie geldt de eindafrekening? De eindafrekeningsbepaling is van toepassing op onbeperkte belastingplichtige lichamen die op enig tijdstip niet meer worden aangemerkt als inwoner van Nederland op grond van de nationale wet, een belastingverdrag, de BRK of de Belastingregeling voor het land Nederland. 52 Een lichaam wordt op basis van de nationale wet aangemerkt als inwoner van Nederland wanneer het een lichaam betreft zoals weergegeven in de opsomming van artikel 2 lid 1 Wet Vpb 1969 of wanneer het lichaam opgericht is naar Nederlands recht, en dus zijn fictieve vestigingsplaats hier te lande heeft op basis van artikel 2 lid 4 Wet Vpb 1969. 53 Wanneer een lichaam kwalificeert als inwoner van Nederland is zij onbeperkt belastingplichtig. Dit betekent dat het lichaam voor zijn gehele winst, ongeacht of deze afkomstig is uit Nederland of een andere (lid)staat, in de Nederlandse belastingheffing wordt betrokken. 54 Dit is wettelijk vastgelegd in artikel 7 en artikel 8 lid 1 Wet Vpb 1969. De eindafrekeningsbepaling van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 treedt in werking wanneer de vennootschap een grensoverschrijdende verplaatsing van haar werkelijke zetel bewerkstelligt. Dit betekent in feite dat de werkelijke leiding van de vennootschap wordt verplaatst van Nederland naar een andere (lid)staat. 55 Deze vennootschap wordt als gevolg van de zetelverplaatsing niet meer aangemerkt als inwoner. 56 Op basis van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 wordt er een fictieve vervreemding van de vermogensbestanddelen aanwezig geacht, waarbij de betreffende vermogensbestanddelen door het beëindigen van het inwonerschap niet langer meer tot de 50 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, Wet van 14 mei 2013 tot wijziging van de Invorderingswet 1990 (Wet uitstel van betaling exitheffingen), nr. 183, 29 mei 2013. 51 Wanneer de belastingplichtige verzoekt om uitstel van betaling, dan zullen eveneens zekerheden worden verlangd door de belastingautoriteiten, zal er invorderingsrente in rekening worden gebracht en dient een administratie naar Nederlandse fiscale maatstaven bijgehouden te worden met betrekking tot de onderliggende vermogensbestanddelen. 52 Artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969. 53 In deze bepaling komt de in Nederland aanhangige incorporatieleer naar voren. 54 C. van Raad, Cursus Belastingrecht, studenteneditie 2011-2012, Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz. 31. 55 G.C.F. van Gelder, De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?, WFR 2012/3, 5 januari 2012. 56 Dit doordat een vennootschap binnenlands belastingplichtige is, wanneer zij mits voldaan aan de andere voorwaarden gesteld in artikel 2 lid 1 Wet Vpb 1969 haar vestigingsplaats in Nederland heeft. Waar een vennootschap is gevestigd wordt bepaald met behulp van artikel 4 lid 1 AWR. Voorbeelden van feiten en omstandigheden die wijzen op inwonerschap zijn de plaats waar de werkelijke leiding van de vennootschap zich bevind, waar directievergaderingen worden gehouden, waar het kantoor is gevestigd, etc. 18

belastbare winst behoren. Deze fictieve vervreemding van de vermogensbestanddelen wordt geacht te hebben plaatsgevonden tegen de waarde in het economische verkeer. Hiermee wordt bewerkstelligd dat de nog ongerealiseerde stille reserves op de vermogensbestanddelen, die ontstaan zijn binnen Nederlands territoir, alsnog in de heffing worden betrokken alvorens ze de landsgrenzen (definitief) passeren. 3.4 Uitwerking van de eindafrekening voor 29 november 2011 Wanneer de eindafrekeningsbepaling van toepassing werd verklaard voor 29 november 2011 57, betekende dit voor de vennootschap dat de ontstane belastingclaim over de stille reserves, welke tot uitdrukking kwamen ten gevolge van de fictieve vervreemding van de vermogensbestanddelen, direct werd ingevorderd. 58 De mogelijkheid tot uitstel van betaling werd niet geboden. De onmiddellijke invordering van de belastingclaim kon voor liquiditeitsproblemen zorgen bij de vennootschappen die een grensoverschrijdende zetelverplaatsing bewerkstelligde. 59 Immers ingevolge artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 wordt er een fictieve vervreemding van de vermogensbestanddelen gefungeerd. Met deze fictieve vervreemding zal de vennootschap geen vervreemdingsvoordelen vergaren, terwijl zij wel de bijbehorende belastingclaim direct zal dienen te voldoen. Wanneer de vennootschap onvoldoende liquiditeiten tot haar beschikking heeft en deze ook niet kan verkrijgen via een lening, zal zij een aanzienlijke kans hebben op liquiditeitsproblemen. Dit kan uiteindelijk de continuïteit van de vennootschap in gevaar brengen. Gezien deze mogelijk optredende nadelige consequentie van de eindafrekeningsbepaling heeft Hof Amsterdam prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie. 60 3.5 Conclusie Artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 leidt tot een afrekening bij de vennootschap over de stille reserves van vermogensbestanddelen, welke ontstaat bij een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel. Het belastbare feit treedt direct voorafgaand aan het moment van de zetelverplaatsing op. Door middel van de eindafrekeningsheffing wordt de fiscale claim van de fiscus geëffectueerd op de ongerealiseerde voordelen op vermogensbestanddelen, welke zijn ontstaan op Nederlands grondgebied. Met deze eindafrekeningsbepaling tracht de Nederlandse wetgever een 57 De datum van het arrest van het Europese Hof van Justitie betreffende de zaak National Grid Indus (nr. C- 370/10), waarna de Nederlandse wetgever de invordering van de eindafrekeningsheffing heeft gewijzigd. Zie voor een nadere uitwerking van de eindafrekening na wetswijziging hoofdstuk 6. 58 Artikel 8 lid 1 IW 1990; waarin tot uitdrukking komt dat de belastingaanslag invorderbaar is zes weken na dagtekening van het aanslagbiljet. 59 Dit wordt mede onderkend in: Redactie Vakstudie Nieuws, Wetsvoorstel Wet uitstel van betalingen exitheffingen naar Tweede Kamer (art. 25a IW 1990), V-N 2012/31.16, 21 juni 2012. 60 Hof Amsterdam MK III 15 juli 2010, nr. P08/00135, V-N 2010/35.6. 19

evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen, evenals fiscaal geïndiceerde emigratie te voorkomen. 20

Hoofdstuk 4 De eindafrekening in relatie tot belastingverdragen Doordat Nederland in de internationale wereld bekend staat om haar open economie en goede handelsbetrekkingen, is zij mede afhankelijk van buitenlandse investeerders met betrekking tot haar economische groei, welvaart en binnenlandse werkgelegenheid. 61 Om ervoor zorg te dragen dat buitenlandse investeerders Nederland verkiezen boven andere staten heeft de wetgever onder andere getracht een gunstig fiscaal klimaat te bewerkstelligen, zoals het ontbreken van bronbelastingen op interest en royalty s en het bestaan van de deelnemingsvrijstelling. 62 Daarnaast beschikt Nederland over een uitgebreid verdragennetwerk. 63 Met deze verdragen wordt getracht dubbele belastingheffing te beperken, dan wel geheel te voorkomen in de situatie dat vennootschappen grensoverschrijdende activiteiten uitoefenen. 64 Naast het feit dat Nederland een gunstig vestigingsklimaat wil realiseren voor onder andere buitenlandse investeerders, wil zij eveneens haar fiscale claim veilig stellen over (ongerealiseerde) winsten die hier te lande zijn ontstaan. Daarom heeft de wetgever de eindafrekeningsbepaling van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 ingevoerd. 65 Vraag is nu of deze bepaling wel houdbaar is wanneer met de aankomststaat een belastingverdrag is gesloten. 4.1 Inleiding Met de toepassing van artikel 15c lid 1 Wet Vpb 1969 introduceert Nederland op basis van nationale wetgeving eenzijdig een eindafrekeningsheffing bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing door een vennootschap. Doordat Nederland een uitgebreid verdragennetwerk heeft, zou deze eenzijdige bepaling mogelijk in het geding kunnen komen met gesloten belastingverdragen. Daarnaast zou er wellicht dubbele belastingheffing kunnen optreden wanneer Nederland met het betreffende aankomstland geen belastingverdrag heeft gesloten. Daarom zal in 61 M. Evers, Belastingverdragen in beeld: een korte beschouwing van dertig jaar Nederlandse belastingverdragen, MBB 2011/04. 62 M. Evers, A.C.G.A.C. de Graaf, A.J.A. Stevens, Zembla-uitzending Nederland belastingparadijs nader beschouwd, MBB 2011/02. 63 Uit onderzoek van het CPB in 2013 komt naar voren dat met ieder afgesloten belastingverdrag de buitenlandse investeringen met circa 20% gemiddeld toenemen. Zie: Redactie NTFR, CPB Policy Brief en CPB Achtergronddocument De economische betekenis van bilaterale belastingverdragen, NTFR 2013-1864. Zie eveneens: A. Lejour, The Foreign Investment Effects of Tax Treaties, CPB Netherlands, 3 februari 2014. Te raadplegen via: http://www.cpb.nl/publicatie/de-buitenlandse-investeringseffecten-van-belastingverdragen (laatst bekeken op 20 april 2014). 64 S. Bijl-de Vroe, T. Balster, Interpretatie van belastingverdragen: context of nationaal recht?, Forfaitair 2007/174. 65 Kamerstukken II 1999-2000, 26727, nr. 7, blz. 102. Evenals: S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf 2.10.3.D. Relatie van artikel 15c met het Europese recht (te raadplegen via: Kluwer Navigator). 21