BACHELOR THESIS De fiscale aspecten van de renteaftrekbeperkingen en de thin capitalisation in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Vpb) Naam : Angela Aerts Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : s213970 Datum : november 2011 Examencommissie : Drs. J.J.H. Gortzak Prof. dr. J.A.G. van der Geld 0
INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK 1 Inleiding... 2 HOOFDSTUK 2 Behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting... 3 Paragraaf 2.1. Behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen... 3 HOOFDSTUK 3 De verschillende renteaftrekbeperkingen. 6 Paragraaf 3.1. Art. 10 Vpb 69 6 Paragraaf 3.1.1. Totstandkoming art. 10 lid 1 sub d (2002 tot met 2006)... 6 Paragraaf 3.1.2. Art. 10 lid 1 sub d vergeleken met de deelnemerschapslening... 7 Paragraaf 3.1.3. Art. 10 lid 1 sub d vanaf 2007... 7 Paragraaf 3.2. Art. 10a Vpb 69... 8 Paragraaf 3.3. Art. 10d Vpb 69: De thin capitalisation regeling.. 9 Paragraaf 3.3.1. Groep... 9 Paragraaf 3.3.2. Vaste ratiotoets... 9 Paragraaf 3.3.3. Concernratiotoets... 10 Paragraaf 3.3.4. Geldlening... 10 HOOFDSTUK 4 Het Bosal-arrest... 12 Paragraaf 4.1. Het Bosal-arrest en de gevolgen hiervan... 12 HOOFDSTUK 5 Consultatiedocument van de Staatssecretaris van Financiën... 13 Paragraaf 5.1. Inleiding... 13 Paragraaf 5.2. Doelstellingen en maatregelen... 13 Paragraaf 5.2.1. Groepsrentebox... 14 Paragraaf 5.2.2. De specifieke renteaftrekbeperkingen... 14 Paragraaf 5.2.3. De algemene renteaftrekbeperking... 15 Paragraaf 5.2.4. Commentaar NOB op het consultatiedocument... 15 Paragraaf 5.2.5. Belastingplan 2012... 16 HOOFDSTUK 6 Beperking van de renteaftrek door overnameholdings... 17 Paragraaf 6.1. Inleiding... 17 Paragraaf 6.2. Wetsgeschiedenis overnameholdingproblematiek... 17 Paragraaf 6.2.1. Artikel 15 lid 4 en 5 Wet Vpb 69 (tot en met 2002)... 17 Paragraaf 6.2.2. Artikel 15ad Wet Vpb 69 (Vanaf 1 januari 2003)... 18 Paragraaf 6.2.3. Artikel 15ad Wet Vpb 69 (Belastingplan 2012)... 18 Paragraaf 6.2.4. Commentaar NOB op wetsvoorstel Belastingplan 2012... 19 HOOFDSTUK 7 Conclusie en eigen mening... 22 HOOFDSTUK 8 Literatuurlijst... 24 HOOFDSTUK 9 Jurisprudentieregister... 26 1
Hoofdstuk 1 Inleiding Op 20 september 2011, Prinsjesdag, is de miljoenennota en het Belastingplan voor 2012 weer bekendgemaakt. Een belangrijk punt hierin is de renteaftrekbeperking van overnameholdings. De beperking gaat de overmatige renteaftrek na overname van een Nederlandse vennootschap tegen. Dit is een van de vele renteaftrekbeperkingen die men in de wet kan vinden. De vraag is nu hoe men is gekomen tot deze wetswijziging, wat de redenen ervoor waren en wat eraan vooraf is gegaan. En wat zeker zo belangrijk is, of deze wijziging eindelijk alle problemen aanpakt en zorgt voor een goede basis voor de toekomst, zonder dat er snel weer veranderingen aan te pas moeten komen. Mijn probleemstelling is dan ook: Hoe hebben de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting zich in de loop der jaren ontwikkeld en hoe is de situatie nu, met name de beperking van de renteaftrek voor overnameholdings, na het Belastingplan 2012? In hoofdstuk 2 wil ik het verschil tussen eigen en vreemd vermogen behandelen, dit is de basis van de renteaftrekbeperkingen. Daarna zal ik de verschillende renteaftrekbeperkingen behandelen, hoe ze werken, hoe ze ontstaan zijn en hoe ze veranderd zijn in de loop der jaren. Het Bosal-arrest zal ook nog aan de orde komen. Dat is een van de belangrijkste arresten met betrekking tot de thincapitalisationregeling en levert tegelijk ook nogal wat problemen op. Vervolgens komt het consultatiedocument van de Staatssecretaris ter sprake. Hierin worden een aantal opties naar voor gebracht met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen. Het is de bedoeling dat één van de twee opties gekozen wordt en wordt ingevoerd in de wet. Over welke opties gaat het dan en welke problemen brengen ze met zich mee? Daarover wordt gesproken in het consultatiedocument maar ook in het Belastingplan 2012 waarin de keuze tussen de twee opties is gemaakt. Beiden (het consultatiedocument en het Belastingplan 2012) zijn voorzien van commentaar van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs. Er wordt vervolgens nog dieper ingegaan op de keuze voor een specifieke renteaftrekbeperking en dan met name de beperking van de renteaftrek voor overnameholdings. Hier wordt nog eens gekeken naar de totstandkoming van het desbetreffende artikel, de geschiedenis en de problemen die zich nu weer voordoen. Tenslotte zal ik afsluiten met een conclusie en mijn eigen mening. 2
Hoofdstuk 2 Behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting 2.1. Behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen In de vennootschapsbelasting bestaat er een groot verschil tussen de behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. De rente op vreemd vermogen is namelijk aftrekbaar, terwijl de vergoeding op eigen vermogen, het zogenaamde dividend, niet fiscaal aftrekbaar is. Er zijn consequenties verbonden aan de keuze of met eigen of vreemd vermogen gefinancierd wordt. Met name in de volgende drie situaties. 1 1) De eerste situatie is al genoemd, namelijk dat de rente op vreemd vermogen aftrekbaar is en de vergoeding op het eigen vermogen niet ten laste van de winst mag komen. 2) Incidenten zoals valutawijzigingen hebben geen invloed op de winst als er sprake is van financiering met eigen vermogen. Dit in tegenstelling tot financiering met een lening, waarbij valutawijzigingen wel invloed hebben op de winst. 2 3) Als er sprake is van een deelneming heeft financiering met eigen vermogen geen effect op de winst. De deelnemingsvrijstelling is namelijk van toepassing op dividenden en waardeveranderingen van de deelneming. Hier tegenover staat dat rentebaten niet onder de vrijstelling vallen. De bovenstaande punten brengen een verstoring op de kapitaalmarkt met zich mee. Het beïnvloedt namelijk de investeringsbeslissing, aangezien financiering met vreemd vermogen aantrekkelijker is dan financiering met eigen vermogen. Er kan dan sprake zijn van een ongezonde financieringsverhouding en dit brengt weer een groot risico met zich mee omdat bedrijven bijna volledig met schuld gefinancierd zijn. 3 Niet altijd is het even duidelijk wanneer er sprake is van kapitaal en wanneer er sprake is van een lening. In eerste instantie gaat de jurisprudentie uit van de civielrechtelijke realiteit. Dit wil zeggen dat het uitgangspunt datgene is wat partijen over en weer met elkaar zijn overeengekomen. Toch zijn er drie uitzonderingen waarbij niet de civielrechtelijke vorm als uitgangspunt wordt genomen, en waarbij een lening gekwalificeerd zal worden als kapitaal. Deze drie uitzonderingen zijn tot stand gekomen in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 en worden als volgt omschreven: 1 Aardema, E.; Enkele kanttekeningen bij het kapitaalbegrip enige belastingen, WFR 1986/817. 2 In sommige gevallen is bepaald dat valutawijzingen wel invloed hebben op de winst 3 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, pag. 4 3
1) De bodemlozeputlening 2) De deelnemerschapslening 3) De schijnlening In BNB 1988/217 4 werd door de moeder een lening verstrekt aan haar noodlijdende dochter. Vanwege de ongunstige gang van zaken werd de voorziening voor lening aan de dochter ten laste van de winst gebracht. De inspecteur heeft de renteaftrek niet geaccepteerd, hij vindt namelijk dat dit als informeel kapitaal moet worden beschouwd. Art. 13 lid 1 Vpb 69 verbiedt namelijk de afboeking ten laste van de winst. De volgende voorwaarden zijn in dit arrest naar voren gekomen, om te beoordelen of sprake is van een bodemlozeputlening 5 : de belastingplichtige is aandeelhouder in de vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van art. 13 Vpb 69 houdt en er is een lening verstrekt, waarbij het aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat die geen of een kleine waarde heeft, omdat deze niet of niet helemaal zal worden terugbetaald. Dit is dan ook de eerste uitzondering. De tweede uitzondering is de deelnemerschapslening. Dat wil zeggen dat de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar'. 6 In BNB 1998/208 heeft de HR de voorwaarden ontwikkeld waaraan voldaan moet zijn om als schuldeiser een deelneming in de onderneming van de schuldenaar te hebben. Het gaat om de volgende voorwaarden: 7 1) De vergoeding is afhankelijk van de winst, 2) De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en 3) De schuld heeft geen vaste aflossingstermijn, of een aflossingstermijn langer dan 50 jaar en is dus slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. In het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 8, gaat het om een onzakelijk vormgegeven lening aan de aandeelhouder. Deze lening kan men zien als een soort van deelnemerschapslening. De Hoge Raad zegt in dit geval: Als een vennootschap een geldlening aan een aandeelhouder verstrekt onder zulke omstandigheden dat de vennootschap een risico loopt, wat ze bij een onafhankelijke derde niet zouden hebben genomen, dan moet je er vanuit gaan dat de vennootschap dat risico heeft aanvaard en op deze manier het belang van de aandeelhouder dient. Een verlies wat ze nu eventueel lijden kan dan niet in mindering worden gebracht op de winst van de vennootschap. 4 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 5 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, punt 4.4. 6 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, punt 4.3. 7 HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 8 HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 4
De derde en laatste uitzondering is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 1998. 9 Het gaat hier om de zogenaamde schijnlening. Dit is eigenlijk geen lening. Het belangrijkste criterium hierbij is dat beide partijen voor de buitenwereld een lening tot stand willen brengen, maar hun wil eigenlijk gericht is op kapitaalverstrekking. 10 Een schijnlening wordt fiscaal gekwalificeerd als eigen vermogen. Dus de hoofdregel is dat naar de civielrechtelijke vorm wordt gekeken, maar wordt voldaan aan één van de drie uitzonderingen dan wordt een lening fiscaal toch gekwalificeerd als eigen vermogen. 9 HR 11 februari 1998, BNB 1998/98 10 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, pag. 61 5
Hoofdstuk 3 De verschillende renteaftrekbeperkingen In het vorige hoofdstuk is er al een aantal beperkingen in de vennootschapsbelasting naar voren gekomen, die door de jurisprudentie zijn ontwikkeld. In de Wet op de vennootschapsbelasting is ook een aantal renteaftrekbeperkingen te vinden. Deze zijn in de wet opgenomen om te voorkomen dat door het creëren van renteaftrek de belastbare grondslag wordt uitgehold en dienen dus als antimisbruikregels. Het gaat hier om art.10 lid 1d vpb 69, wat eerst werd aangeduid als de hybride lening. Verder is art. 10a vpb 69 een antimisbruikregeling voor transacties die intern of binnen een concern plaatsvinden en tenslotte art. 10d vpb 69: die gaat over de thin capitalisationregeling, welke gaat over de verhouding eigen/vreemd vermogen. 3.1. Art. 10 Vpb 69 Artikel 10 regelt de niet-aftrekbaarheid van bepaalde kosten. In de wetgeving van 2002 tot en met 2006 was de hybride lening in art. 10 lid 1 sub d juncto lid 2, 3 en 4 als volgt geregeld: vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening rechtens dan wel in feite een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c'. 3.1.1. Totstandkoming art. 10 lid 1 sub d (2002 tot met 2006) Op 23 oktober 2000 heeft de toenmalige staatssecretaris van financiën een wetsvoorstel ingediend om art. 10 wet vpb 69 uit te breiden met betrekking tot hybride leningen. Een hybride lening is een vorm van vermogen die het uiterlijk heeft van vreemd vermogen, maar eigenlijk het karakter van eigen vermogen heeft. De jurisprudentie bood weinig mogelijkheden voor het herkwalificeren van vermogen dus heeft de studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief geadviseerd in het rapport Verbreding en verlichting van 2001 een aanvulling aan de wet te geven op de door de Hoge Raad gehanteerde criteria. 11 Deze uitbreiding heeft echter tot veel kritiek geleid in de financiële sector. Het grootste bezwaar tegen de oorspronkelijk voorgestelde regels was de overkill van de regeling. Randvoorwaarden voor de regels van hybride leningen zijn dan ook dat bancaire producten en transacties die niet fiscaal geïndiceerd zijn zoveel mogelijk ongemoeid worden gelaten en dat het Nederlandse bedrijfsleven door de regels internationaal niet uit de pas loopt. 12 11 Kamerstukken, 30 572, nr. 3, p. 18-19 12 Kamerstukken, 28 034, nr.3, p.25 6
3.1.2. Art. 10 lid 1 sub d vergeleken met de deelnemerschapslening In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel staat dat met art. 10 lid 1 sub d wet vpb 69 slechts beoogd wordt een andere fiscale behandeling te geven aan hybride financieringsvormen dan het geval zou zijn op grond van de jurisprudentie inzake deelnemerschapsleningen. 13 De jurisprudentie waar het hier onder andere over gaat is BNB 1998/208 die in het vorige hoofdstuk is besproken en BNB 1999/176. De staatssecretaris van financiën zegt dat met de voorgestelde maatregel geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting is opgenomen. Er zijn dus enerzijds andere gevallen van deelnemerschapsleningen die buiten artikel 10 lid 1 sub d wet vpb 69 vallen. Anderzijds zou kunnen worden afgeleid dat deelnemerschapsleningen nu, in tegenstelling tot bodemloze put- en schijnleningen, uitputtend zijn geregeld in de wet. 14 Dit blijkt uit de memorie van toelichting van het wetsvoorstel waarin wordt gezegd: Voor een herkwalificatie op andere gronden, namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het zogenoemde bodemloze put -criterium, blijkt de relevante jurisprudentie haar gelding te behouden. De wettekst heeft in ieder geval een grotere reikwijdte dan de jurisprudentie over de deelnemerschapsleningen. 3.1.3. Art. 10 lid 1 sub d vanaf 2007 De huidige regelgeving voor hybride leningen stamt uit de Wet Werken aan winst. Via deze wet is een deel van art. 10 lid 1 sub d vpb 69 en lid 2, 3 en 4 geschrapt. Deze maatregel is genomen om de volgende redenen: 15 - Er is gebleken dat na de invoering van regels voor hybride leningen deze heel weinig zijn toegepast in de praktijk - De randvoorwaarden legden teveel beperkingen op aan de bepaling - Uit overleg tussen belastingplichtigen en de belastingdienst is gebleken dat de toepassing gecompliceerd wordt gevonden. De wet luidt sinds 1 januari 2007 als volgt: Art. 10 lid 1 sub d wet vpb 69: Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek ( ) vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Door het schrappen van die bepalingen wordt er automatisch weer teruggevallen op de criteria van de Hoge Raad inzake de herkwalificering van vreemd naar eigen vermogen en moet dus uit de 13 Kamerstukken, 28 034, nr.3, p.27 14 NDFR, commentaar art. 10 wet vpb 1969, niet aftrekbare kosten 15 Kamerstukken, 30 572, nr. 3, p. 18-19 7
jurisprudentie worden afgeleid of sprake is van eigen vermogen. De jurisprudentie over de deelnemerschapsregeling speelt dus een grote rol bij dit artikel. 3.2. Art. 10a Vpb 69 Art. 10a lid 1 vpb 69 is een antiwinstdrainagebepaling. Winstdrainage wil zeggen dat er sprake is van uitholling van de belastinggrondslag door gekunstelde financieringsstromen. In dit geval tussen verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen. Hieronder vallen onder andere geldleningen aan verbonden lichamen verband houdend met winstuitdelingen, teruggaven van gestort kapitaal, kapitaalstortingen en verwervingen of uitbreidingen van een belang. Voor de invoering van art 10a vpb 69 werd winstdrainage bestreden met fraus legis. Hierbij moet voldaan zijn aan twee cumulatieve criteria, een objectieve en een subjectieve, namelijk: 16 - De doorslaggevende beweegreden is de verijdeling van de belastingheffing of een aanzienlijke belasting besparing - Het beoogde effect komt in strijd met het doel en de strekking van de wettelijke bepalingen Niet altijd slaagde de belastingdienst erin om de winstdrainage met fraus legis te bestrijden. In de jaren 90 zijn een aantal winstdrainage-arresten 17 tot stand gekomen die concernmaatschappijen voordelen verleenden met betrekking tot de renteaftrek. In 1996 werd dan ook art. 10a vpb 69 ingevoerd die gericht was tegen deze winstdrainagemogelijkheden. De oorspronkelijke regeling is in 2007 aangepast in het kader van de wet Werken aan winst, Kamerstukken 30 572. 18 In lid 3 van art. 10a vpb 69 is een tegenbewijsregeling opgenomen. Als aan een van de twee vereisten is voldaan vindt het eerste lid van art. 10a geen toepassing. Sub a van lid 3 luidt als volgt: het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hier is dus sprake van een dubbele zakelijkheidstoets 19, aan de schuld én aan de daarmee verband houdende rechtshandeling moet een zakelijke overweging ten grondslag liggen. De tweede toets die te vinden is in sub b van lid 3 is de toets van de redelijke heffing. Wat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden geacht heeft de wetgever aangegeven, namelijk een winstbelasting met een effectieve druk van tenminste 10%. Verder mag er geen sprake zijn van verliesverrekening of andersoortige aanspraken om gebruik te kunnen maken van lid 3 sub b. De rest van het artikel bestaat uit definities van de begrippen verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon. 16 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, pag. 253 17 BNB 1996/3, BNB 1996/4, BNB 1996/5, BNB 1996/6 18 Zie NDFR commentaar, Art. 10a wet Vpb 1969 niet-aftrekbare rente, commentator mr. R. van Dam 19 Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.2.3.D 8
3.3. Art. 10d Vpb 69: De thin capitalisation regeling Art. 10d Vpb 69 is in 2004 ingevoerd onder andere als reactie op het Bosal-arrest. Op het Bosalarrest wordt later nog teruggekomen. Art. 10d Vpb 69 beperkt de renteaftrek als er sprake is van financiering met teveel vreemd vermogen. Het doel hiervan is uitholling van de heffingsgrondslag te voorkomen. Of sprake is van onderkapitalisatie kan op twee manieren getoetst worden, namelijk met de vaste ratiotoets uit art. 10d lid 4 Vpb 69 of met de concernratiotoets uit lid 5 van art. 10d Vpb 69. Ook moet er sprake zijn van een groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voordat de thin capitalisation regeling van toepassing kan zijn. 3.3.1. Groep Lid 2 van art. 10d luidt als volgt: Indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, blijft het eerste lid buiten toepassing. Artikel 2:24b BW zegt: Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Wordt hier niet aan voldaan, dan is deze regeling dus niet van toepassing. Het is niet helemaal duidelijk waarom de wetgever voor het begrip groep uit het Burgerlijk wetboek heeft gekozen. Zoals Kavelaars en Smittenberg 20 in hun artikel naar voren brachten, is het de vraag waarom de wetgever zich niet heeft kunnen aansluiten bij het begrip verbonden lichaam van art. 10a lid 4 Vpb 69, of waarom de wetgever zelf niet een fiscaal verbondenheidscriterium heeft voorgesteld. Het verbondenheidscriterium heeft een belangrijke plaats in de fiscale wetgeving, leidt tot weinig discussies in de praktijk en heeft niet of nauwelijks meningsverschillen tot gevolg. Het is dus duidelijk wanneer er sprake is van verbondenheid en dat leidt tot rechtszekerheid. 21 Ook moet er gekeken worden of sprake is van een groep in de zin van het jaarrekeningenrecht. Nu is dus ook afstemming met accountants nodig en dit kan ook tot de nodige complicaties leiden. 3.3.2. Vaste ratiotoets De eerste toets om te kijken of er sprake is van overmatige financiering met vreemd vermogen is de vaste ratiotoets uit lid 4 van artikel 10d Vpb 69. De eerste volzin van dit artikel luidt: Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in het eerste lid is sprake voor zover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere 500.000 te boven gaat. Je zou dit in de volgende formulevorm uit kunnen drukken: 22 20 P. Kavelaars en R.A.H. Smittenberg RA, WFR 2004/165 21 P. Kavelaars en R.A.H. Smittenberg RA, WFR 2004/165 22 J.N. Bouwman, Servicebijlage bij Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, SDU Fiscale en Financiële Uitgevers, Amersfoort, 2004, 8 e druk, blz. 8 (via J.W. Kaasschieter, IFRS en de verhouding tot de thincapitalisation) 9
TV = VV - 3 x EV - 500.000 TV = Teveel aan vreemd vermogen VV = Gemiddeld aanwezig vreemd vermogen EV = Gemiddeld aanwezig eigen vermogen Een voorbeeld hierbij 23 : Een belastingplichtige die onderdeel uitmaakt van een groep heeft een gemiddeld fiscaal eigen vermogen van 100.000 en een door groepsmaatschappijen gegarandeerd bankkrediet van 1.000.000. Het teveel aan vreemd vermogen bedraagt: 1.000.000 (3 x 100.000) - 500.000 = 200.000. Oftewel maximaal 20% van de rentelasten is niet aftrekbaar (het is bovendien nooit meer dan de intercompany-rente). 3.3.3. Concernratiotoets De tweede toets om te kijken of er sprake is van overmatige financiering met vreemd vermogen is de concernratiotoets uit lid 5 van artikel 10d Vpb 69. De eerste volzin luidt: Indien de belastingplichtige daarvoor bij de aangifte kiest, wordt het teveel aan vreemd vermogen in afwijking van het vierde lid bepaald als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen vermenigvuldigd met een factor welke overeenkomt met de vermogensverhouding bij de groep. Het eigen en vreemd vermogen (de financieringsverhouding) worden hierbij bepaald naar aanleiding van de jaarrekening van de belastingplichtige en er wordt getoetst of de in Nederland gevestigde belastingplichtige relatief met meer vreemd vermogen gefinancierd is dan het concern als geheel. Dit is het geval als het vreemd vermogen van de belastingplichtige meer is dan zijn eigen vermogen vermenigvuldigd met de ev/vv verhouding van het concern. 24 Het vreemd vermogen is in dit geval het verschil tussen het eigen vermogen en het balanstotaal en er geldt dus geen saldobenadering zoals bij de vaste ratiotoets. 25 De belastingplichtige heeft er alleen belang bij om voor de concernratiotoets te kiezen als de verhouding tussen het gemiddeld vreemd vermogen en het teveel aan vreemd vermogen kleiner is dan bij de vaste ratiotoets. Er wordt wel gezegd dat de vaste ratiotoets als een safe harbour werkt. De vaste ratiotoets is dan ook makkelijker toe te passen dan de concernratiotoets. 26 3.3.4. Geldlening Tenslotte wil ik nog even aandacht besteden aan het begrip geldlening. Lid 1 van artikel 10d Vpb 69 luidt: Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, 23 Ontleend aan L.G.M. Stevens, Elementair Belastingrecht (theorieboek): voor economen en bedrijfsjuristen 24 Kamerstukken, 29 210, nr. 8, p. 9-10 25 P.H.J. Essers, Vennootschapsbelasting, Kluwer, 2008 26 Kamerstukken, 29 210, nr. 8, p. 9-10 10
komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen kosten van geldleningen daaronder begrepen dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. Vervolgens is in lid 7 de definitie van geldlening gegeven:.. wordt verstaan een vordering of schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst en waarbij bij een schuld zonder toepassing van dit artikel rente in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de winst. Informeel kapitaal wordt niet aangemerkt als geldlening maar als eigen vermogen. Een hybride geldlening ex artikel 10 lid 1 sub d wet Vpb 69 wordt noch als vreemd vermogen, noch als eigen vermogen gekwalificeerd. 27 Als onder artikel 10a Vpb 69 de rente niet in aftrek kan worden gebracht, wordt deze ook niet in aanmerking genomen voor de toepassing van artikel 10d Vpb 69. Verdere voorbeelden van geldleningen die onder artikel 10d Vpb 69 vallen zijn financial lease en huurkoop. Een lening die renteloos is maar waarbij op grond van het arm s length-beginsel fiscaal wel rente in aanmerking moet worden genomen, wordt niet als renteloos beschouwd en valt daarom ook onder artikel 10d Vpb 69. Voorbeelden die niet onder dit begrip geldlening vallen zijn verplichtingen uit hoofde van een pensioenovereenkomst of verzekeringsovereenkomt, kortlopend leverancierskrediet, voorzieningen en reserves. 28 27 NvW, TK, 2003-2004, 29 210, blz. 18 28 P.H.J. Essers, Vennootschapsbelasting, Kluwer, 2008 11
Hoofdstuk 4 Het Bosal-arrest 29 4.1. Het Bosal-arrest en de gevolgen hiervan Bosal Holding BV is een in Nederland gevestigde maatschappij die zich bezighoudt met houdster- en financieringsactiviteiten. In 1993 maakte zij kosten in verband met de financiering van haar deelnemingen in andere EU-lidstaten. Volgens artikel 13 Wet Vpb 69 (oud) waren de kosten niet aftrekbaar als zij niet dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Het Hof van Justitie vond dat deze Nederlandse aftrekbeperking in strijd is met het recht op vrijheid van vestiging. De buitenlandse dochter werd namelijk slechter behandeld dan een binnenlandse dochter. Op deze manier zou de Nederlandse wetgeving het oprichten of verwerven van dochterondernemingen in andere EU-lidstaten belemmeren. 30 Voor deze belemmering bestaat echter geen goede rechtvaardigheidsgrond. Het gevolg hiervan was dat de kosten van EU-deelnemingen voortaan in aftrek moesten worden toegelaten. Dit zorgde voor een flink gat in de overheidsfinanciën. In het belastingplan 2004 werd besloten de wet aan te passen met behulp van een drietal maatregelen: 31 - Artikel 13 Wet Vpb 69 werd gewijzigd. - De thin-capitalisationregeling is in artikel 10d Wet Vpb 69 opgenomen. - Vanaf 1 januari 2004 was de verrekening van verliezen beperkt voor houdster- en concernfinancieringmaatschappijen. Deze maatregelen zouden ervoor moeten zorgen dat het Bosal-gat weer een stuk kleiner werd, maar ook hier liep men tegen een aantal problemen op. Het gaat om de volgende bezwaren, met name over de thin-capitalisationregeling: 32 - Het is maar de vraag of de thin-capitalisationregeling in overeenstemming is met de rente- en royalty richtlijn. - Daarnaast kan men zich afvragen of de beperking van de verliesverrekening niet in strijd komt met het EG-recht omdat vooral Nederlandse holdings met buitenlandse dochters worden getroffen. - De thin-capitalisationregeling komt niet in plaats van de andere al aanwezige renteaftrekbeperkingen, maar komt er nog eens bovenop, wat de wet weer een stuk ingewikkelder maakt. Al met al is er met de ingevoerde maatregelen weer geen praktische oplossing gevonden met betrekking tot het Bosal-arrest. Er is nog steeds sprake van een complexe wetgeving, die, zo het lijkt, alleen nog maar ingewikkelder is geworden. 29 BNB 2003/344 30 18 september 2003, PWC, Nederlandse aftrekbeperking voor kosten buitenlandse deelneming volgens EG-Hof in strijd met EG-recht (Bosal-arrest) 31 J. van der Geld, De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest 32 J. van der Geld, De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest 12
Hoofdstuk 5 Consultatiedocument van de Staatssecretaris van Financiën 5.1. Inleiding De afgelopen jaren is er ontzettend veel veranderd in de wetgeving die betrekking heeft op de renteaftrek in de vennootschapsbelasting. In de Wet Vpb 69 zijn in 1997 artikel 10a en 15ad geïntroduceerd. In 2002 is daar de hybride lening wetgeving bijgekomen en in 2004 de thin capitalisationregeling. Naar aanleiding van de Wet werken aan winst van 2007 zijn de hybride lening wetgeving en artikel 15ad wet Vpb 69 weer afgeschaft en in 2008 is artikel 10a wet Vpb 69 aangepast. En in 2009 is er een consultatiedocument opgesteld door de staatssecretaris met als doel wederom een herziening van de wetgeving. 33 In het artikel van de Vakstudie Nieuws over het consultatiedocument 34 wordt opgemerkt dat rust, zekerheid en voorspelbaarheid vaak belangrijker zijn voor het fiscale vestigingsklimaat dan een tariefsverlaging, een groepsrentebox of iets dergelijks. De kwaliteit van de wetgeving staat nu onder druk, vooral omdat de achterliggende uitgangspunten steeds worden veranderd. 35 Ik kan me hier volledig bij aansluiten, aangezien dit zorgt voor veel onzekerheid en dus wordt de rechtszekerheid op een negatieve manier beïnvloed. Rechtszekerheid vereist namelijk een duidelijke wetgeving en dat de regels niet al te complex zijn. Dit is alleen vaak wel noodzakelijk bij bijvoorbeeld anti-arbitragemaatregelen. Verder moet de wetgeving uitvoerbaar zijn voor de belastingplichtigen en niet te snel veranderen. Het snelle veranderen van de wet brengt onzekerheid met zich mee over wat belastingplichtigen wel of niet kunnen doen en de sancties die daaraan verbonden zijn. 36 Daarom is het zo belangrijk dat een eventuele wetswijziging goed is en de komende jaren niet meer veranderd hoeft te worden. 5.2. Doelstellingen en maatregelen De staatssecretaris van Financiën is door middel van de brief van 15 december 2008 aan de Tweede Kamer een openbare consultatie gestart over de mogelijke aanpassingen in de vennootschapsbelasting. In dit document schetst hij de volgende maatregelen: 37 - De invoering van een verplichte groepsrentebox - aanpassing en vereenvoudiging van het regime van de laag belaste beleggingsdeelneming in de deelnemingsvrijstelling - wijziging en herijking van de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting Het laatste punt is in dit geval belangrijk. Ik zal nog een kleine toelichting geven op de groepsrentebox, maar de rest wordt buiten beschouwing gelaten. De doelstelling van het laatste punt is 33 Q.W.J.C.H. Kok, De renteaftrekbeperkingen in het consultatiedocument 34 V-N 2009/30.1 35 Q.W.J.C.H. Kok, De renteaftrekbeperkingen in het consultatiedocument 36 R.C.C. de Wit, De renteaftrekbeperkingen in het consultatiedocument 37 V-N 2009/30.1 13
het bestrijden van het uithollen van de belastinggrondslag door middel van renteaftrek. Voor dit probleem zijn twee varianten in het consultatiedocument opgenomen waarmee dit probleem kan worden bestreden, namelijk een specifieke aftrekbeperking en een algemene aftrekbeperking. 5.2.1 De groepsrentebox 38 Als een onderneming eigen vermogen aanwendt ten behoeve van een andere onderneming (en in casu wordt gesproken over verbonden ondernemingen), is de vergoeding die hiervoor ontvangen wordt, het dividend, vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. Is er daarentegen sprake van een lening tussen verbonden ondernemingen, wordt de ontvangen rente belast tegen 25%. De invoering van de verplichte groepsrentebox zal zorgen voor een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen. In dit geval wordt het belastingtarief over de rente ontvangen uit leningen binnen een groep verlaagd van 25% naar 5%. De rente is dan ook maar tegen 5% aftrekbaar. De vraag hierbij vanuit de Europese Commissie was of hier geen sprake was van staatssteun, omdat bepaalde ondernemingen een voorkeursbehandeling leken te krijgen. Er is een onderzoek naar gestart en op 8 juli 2009 heeft de Europese Commissie geconcludeerd dat er geen sprake is van verboden staatssteun op grond van het EG-Verdrag. Dit komt mede door een aantal verruimingen binnen de Nederlandse vennootschapsbelasting. De definitie van groep zou worden verruimd voor de toepassing van deze maatregel en het kapitaalvereiste van minimaal 18.000 voor de oprichting van de besloten vennootschap zou worden afgeschaft, zodat er geen belemmeringen meer zouden zijn voor het oprichten van een groep. 5.2.2 De specifieke renteaftrekbeperkingen Deze variant bestaat uit twee renteaftrekbeperkingen namelijk de beperking van de aftrek van de deelnemingsrente en de overnameholdingmaatregel. 39 In het eerste geval kan er sprake zijn van een mismatch, als een deelneming gefinancierd wordt met vreemd vermogen. De voordelen die voortkomen uit de deelneming vallen namelijk onder de deelnemingsvrijstelling en blijven zo buiten de heffing, terwijl de rente bij het bepalen van de winst in aftrek komt. Bij deze eerste beperking wordt dit niet langer toegestaan: renten en kosten van geldleningen die verband houden met de deelneming komen niet langer in aftrek op de winst. Het tweede geval ziet op de overnameholdingmaatregel. Deze is van toepassing als er een vennootschap overgenomen wordt met behulp van een overnameholding en met deze holding een fiscale eenheid gaat vormen. Vaak wordt zo n overname gefinancierd met groeps- of bankleningen. De rente kan vervolgens in mindering worden gebracht op de winst van de overgenomen vennootschap. Met de overnameholdingmaatregel wordt dit voorkomen. De rente kan nu alleen in aftrek worden gebracht op de winst van de overnemende vennootschap zelf. De aftrekbeperking is alleen van toepassing als er van bovenmatig vreemd vermogen gebruik wordt 38 Bron: Artikel van PWC, 8 juli 2009, Europese commissie keurt verplichte groepsrentebox goed 39 V-N 2009/30.3 14
gemaakt bij de overname. In dit document is hiervan sprake als de verhouden eigen vermogen/vreemd vermogen na de overname kleiner is dan 1:3. Ook wordt er een drempel van 250.000 rente per jaar ingesteld. Indien de rente meer bedraagt dan dit bedrag, is deze niet aftrekbaar, behalve als men aan kan tonen dat de verhouding van 1:3 niet wordt overschreden. Bij deze variant komt de thin capitalisationregeling van art. 10d Vpb 69 te vervallen. 5.2.3 De algemene renteaftrekbeperking 40 In deze variant wordt de thin capitalisationregeling vervangen door een algemene renteaftrekbeperking, de zogenaamde earningsstrippingsregeling. Deze regeling komt op het volgende neer: de rente is niet aftrekbaar indien het saldo van de verschuldigde en ontvangen rente (groeps- en derdenrente) méér bedraagt dan 30% van de fiscale winst vóór aftrek van rente en afschrijvingen en voor zover het saldo meer bedraagt dan 250.000. Dit wordt ook wel aangeduid als 30% van de EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation). Er zijn wel een aantal verzachtende omstandigheden van toepassing op deze regeling: 41 - de rente waarvan aftrek niet mogelijk is kan voort gewenteld worden gedurende de volgende negen jaar (bijvoorbeeld omdat er sprake is van een verlies) - als het saldo van de verschuldigde en ontvangen rente niet boven de drempel van 250.000 uitkomt, is de regeling niet van toepassing - de regeling is ook niet van toepassing als de verhouding van eigen vermogen/vreemd vermogen van de belastingplichtige niet ongunstiger is dan de verhouding van de hele groep Het laatste punt is vergelijkbaar met de toets van de thin capitalisationregeling uit art. 10d lid 5 wet Vpb 69. 5.2.4. Commentaar NOB op het consultatiedocument 42 De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna de orde) vraagt zich af of het wel verstandig en wenselijk is om weer nieuwe beperkingen in te voeren met betrekking tot de renteaftrek gezien het huidige economische klimaat. Eerst moet volgens de orde worden aangegeven wat beoogd wordt. Dit is belangrijk om te kijken of de voorgestelde maatregelen geschikt zijn om de bestaande problemen aan te pakken. Een goed voorbeeld is de problematiek rond het Bosal-gat. Is het de bedoeling het gehele gat te dichten of alleen buitensporigheden te bestrijden? Daarbij ontbreken ook nog eens voorstellen met betrekking tot eventueel overgangsrecht, terwijl dit bij sommige onderdelen noodzakelijk is. De orde voert de volgende redenen aan om de maatregelen met betrekking tot de renteaftrek te heroverwegen of uit te stellen: 40 V-N 2009/30.3 41 V-N 2009/30.3 42 Commentaar op het consultatiedocument, NOB, 30 juli 2009 15
1) Gezien het huidige economische klimaat is het van belang extra zorgvuldig te zijn bij het invoeren van nieuwe maatregelen om ongewenste schokeffecten te voorkomen. Zo n schokeffect is bijvoorbeeld als de drempel van 250.000 aan rente wordt overschreden. Als je kijkt naar grote ondernemingen dan is 250.000 euro niet veel. Bij overschrijding heeft dit grote gevolgen. Ook de inspecteur kan ervoor zorgen door een zakelijke rente net anders te bepalen zodat je op die manier net over de grens van 250.000 komt. Dit zorgt weer voor vervelende situaties zoals lange procedures en veel kosten. Daarom zou de drempel van 250.000 een heel stuk omhoog gebracht moeten worden, wil het zorgen voor een beter fiscaal vestigingsklimaat. 2) Er moet duidelijk worden aangegeven wat wordt beoogd, zo dat men kan beoordelen of de maatregelen geschikt zijn om de problemen te bestrijden. 3) Het is niet duidelijk gebleken uit het consultatiedocument of er ook andere varianten overwogen zijn en waarom voor deze twee varianten is gekozen. 4) Een analyse en een goede cijfermatige onderbouwing van de voor- en nadelen ontbreekt. 5) Zonder dat het duidelijk is waar de middelen die vrijkomen voor gebruikt zullen gaan worden kun je nog geen voorkeur uitspreken voor één van de varianten. 5.2.5 Belastingplan 2012 In het belastingplan 2012 43 is de maatregel beperking van de excessieve renteaftrek door overnameholdings ingevoerd. Deze maatregel zal per 1 januari 2012 gaan gelden. Eerder heb ik de renteaftrek door overnameholdings al besproken. Er is dus gekozen voor een specifieke renteaftrekbeperking. De beperking gaat de overmatige renteaftrek na overnames van Nederlandse ondernemingen tegen. Hierdoor moet de onevenredige financiering met vreemd vermogen worden ontmoedigd. Het is de bedoeling dat nu de schuldenlast van het Nederlandse bedrijfsleven zal dalen. De regeling zal geen terugwerkende kracht hebben, dus bedrijven worden niet geconfronteerd met nadelige gevolgen voor overnames uit het verleden. De aftrekbeperking zal gaan gelden voor overnames die op of na 1 januari 2012 plaatsvinden. De rente over overnameschulden zal aftrekbaar zijn tot het bedrag van de winst van de fiscale eenheid minus het aandeel van de met schuld gefinancierde overgenomen maatschappij vermeerderd met de rente over de overnameschulden. Renteaftrek tot een bedrag van 1.000.000 zal ongemoeid worden gelaten en ook blijft de aftrek in stand als er sprake is van een gezonde financiering na overname. Ook heeft de renteaftrekbeperking een eerbiedigende werking voor bestaande situaties. Dit wil zeggen dat verschillende groepen verschillend behandeld zullen worden. Dit leidt tot rechtsongelijkheid. Daarentegen kunnen ondernemers er van op aan dat bestaande situatie ongewijzigd zullen blijven, dus heeft men wel rechtszekerheid. 43 Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2012), Memorie van toelichting 16
Hoofdstuk 6 Beperking van de renteaftrek door overnameholdings 6.1. Inleiding Met de invoering van variant één zijn er toch weer nieuwe vragen en kritiek op het Belastingplan 2012 ontstaan. Ik wil hier de beperking van de excessieve renteaftrek door overnameholdings bespreken. De rest van het Belastingplan wordt buiten beschouwing gelaten. De overnameholdingproblematiek speelt al jaren. Er zijn dan ook al veel wetswijzigingen in de loop der jaren ingevoerd. Ik wil beginnen met artikel 15 lid 4 en 5 Wet Vpb 69. Deze wet was van toepassing tot en met 2002 en daarna is artikel 15ad Wet Vpb 69 geïntroduceerd. Vanaf 2007 is artikel 15ad Wet Vpb 69 weer vervallen en nu met het nieuwe Belastingplan 2012 is er voorgesteld om dit artikel toch weer terug in te voeren. Het is nu de vraag of er nu wel een wetswijziging plaats zal vinden die de komende jaren stabiel zal blijven of dat er weer sprake is van een regeling die over een aantal jaar weer gewijzigd zal worden. 6.2. Wetsgeschiedenis overnameholdingproblematiek 6.2.1. Artikel 15 lid 4 en 5 Wet Vpb 69 (tot en met 2002) 44 De beperking van de renteaftrek voor overnameholdings was eerst geregeld in artikel 15 lid 4 en 5 Wet Vpb 69 (oud) samen met het oude fiscale eenheidsregime. Op 23 april 1996 is er een wetsvoorstel door de staatssecretaris geïntroduceerd. Het was de bedoeling maatregelen te nemen ter bestrijding van de uitholling van de belastinggrondslag en om de fiscale infrastructuur te bevorderen. Al jaren lang is de financiering van een overname met vreemd vermogen door buitenlandse concerns een doorn in het oog van de fiscus. 45 Zij richten eerst een Nederlandse houdstermaatschappij op, die zij voorzien van vermogen door een grote lening. Deze houdstermaatschappij verwerft aandelen in de werkmaatschappij en vormt vervolgens een fiscale eenheid. In art. 15 lid 4 wet Vpb 69 is opgenomen dat de rente die de houdstermaatschappij moet betalen slechts in aftrek kan worden gebracht op de zelfstandige winst van die maatschappij. De wetgever heeft in art 15 lid 5 wet Vpb 69 bepaald dat de regeling niet van toepassing is voor zover het concern met het oog op de voorgenomen overname in dezelfde mate vreemd vermogen van derden heeft aangetrokken. De structuur waarbij de financieringskosten van de overname ten laste worden gebracht van de winst van de overgenomen vennootschap is naar de mening van Michielse 46 bedrijfseconomisch juist. Daarom is het opmerkelijk dat de wetgever zich hiertegen verzet. De wetgever had thin-capitalisationregels in kunnen voeren om de problematiek van art. 15 lid 4 wet Vpb 69 op te lossen. Dit wordt niet gedaan omdat de wetgever niet wil dat dit met een vaste verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen gebeurt, omdat 44 NDFR, Vennootschapsbelasting, artikel 15, Wettekst (online) 45 G.M.M. Michielse, Wetsvoorstel uitholling belastinggrondslag. Een gemiste kans. FED 1996 46 G.M.M. Michielse, Wetsvoorstel uitholling belastinggrondslag. Een gemiste kans. FED 1996 17
zo n regeling ervoor zal zorgen dat het vreemd vermogen wordt verhoogd tot de vastgestelde norm. Aangezien de regeling juist de extreme financieringsverhouding wil beperken en de vaste ratio wel in andere artikelen is ingevoerd is dit een misplaatst argument. Michielse vindt dat art. 15 lid 4 en 5 wet Vpb 69 geen bijdrage leveren aan het beoogde doel en dat ze daarom geschrapt zouden moeten worden. Als de wetgever de onbedoelde financieringsconstructies wil aanpakken, is een vaste ratio het juiste instrument. 6.2.2. Artikel 15ad Wet Vpb 69 (Vanaf 1 januari 2003) 47 Vanaf 1 januari 2003 is artikel 15ad Wet Vpb 69 ingevoerd met het oog op de overnameholdingconstructie. Dit artikel zorgt ervoor dat rentekosten beperkt in aftrek toegelaten worden als een overnameholding de aankoop van een maatschappij financiert door middel van een geldlening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon en er daarna een fiscale eenheid mee vormt. De renteaftrek is gemaximeerd tot de winst van de fiscale eenheid, zonder dat er rekening wordt gehouden met de winst van de overgenomen maatschappij en de met haar ten tijde van de overname verbonden maatschappijen. Voor het meerdere wordt de renteaftrek beperkt. Ook was er in artikel 15ad Wet Vpb 69 een tegenbewijsregeling opgenomen. Als de rente al bij de schuldeiser wordt betrokken in een winst- of inkomstenbelasting en de geldlening komt van een niet-verbonden lichaam of natuurlijk persoon dan is de beperking niet van toepassing. Verder zijn er veel verschillende bedragen en regels in het artikel vermeld zodat het moeilijk is te bepalen of dit artikel van toepassing is en wanneer. Dit zorgt ook weer voor veel onzekerheid. Er is in dit artikel dus nog niet veel veranderd vergeleken met het oude art. 15 lid 4 en 5 wet Vpb 69. Dezelfde problemen spelen nog steeds een rol en daarom is vanaf 1 januari artikel 15ad Wet Vpb 69 weer vervallen en de overnameholdingproblematiek wordt vanaf dan ondergebracht bij artikel 10a Wet Vpb 69. 6.2.3. Artikel 15ad Wet Vpb 69 (Belastingplan 2012) 48 In het Belastingplan 2012 is bepaald dat artikel 15ad Wet Vpb 69 opnieuw ingevoerd wordt en er nu zo uit komt te zien: Artikel 15ad 1. Renten kosten en valutaresultaten daaronder begrepen ter zake van schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst en die verband houden met de verwerving door een maatschappij van een belang in een of meer andere maatschappijen (overnameschulden), komen bij het bepalen van de in een jaar genoten winst slechts in aftrek tot een bedrag gelijk aan de winst van de fiscale eenheid van het jaar berekend zonder toepassing van dit artikel maar met inachtneming 47 NDFR, Vennootschapsbelasting, artikel 15ad, Wettekst (online) 48 Belastingplan 2012 (www.prinsjesdag2011.nl) 18
van het achtste lid, verminderd met het deel van die winst dat toerekenbaar is aan die andere maatschappijen en vermeerderd met de hiervoor bedoelde renten. 2. De aftrekbeperking van het eerste lid is slechts van toepassing indien het bedrag aan renten dat ingevolge dat lid niet in aftrek zou komen meer bedraagt dan 1 000 000 en er bij de fiscale eenheid sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. 3. De aftrekbeperking van het eerste lid is slechts van toepassing tot het laagste van de volgende twee bedragen: a) het bedrag aan renten dat ingevolge het eerste lid niet in aftrek zou komen, verminderd met 1 000 000; b) het volgens het vierde lid berekende bedrag van het teveel aan overnamerenten. 4. Het bedrag van het teveel aan overnamerenten, bedoeld in het derde lid, onderdeel b, wordt gesteld op het gedeelte van het bedrag aan in het eerste lid bedoelde renten, dat evenredig is aan de verhouding tussen het gemiddelde bedrag van het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddelde bedrag van de overnameschulden, waarbij het gemiddelde bedrag van het teveel aan vreemd vermogen slechts in aanmerking wordt genomen voor zover het niet uitgaat boven het gemiddelde bedrag van de overnameschulden. 5. Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in dit artikel is sprake voor zover bij de fiscale eenheid het totale bedrag aan schulden die voortvloeien uit overeenkomsten van geldlening of daarmee vergelijkbare overeenkomsten, waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst, gemiddeld meer bedraagt dan tweemaal het gemiddeld eigen vermogen. 6. Voor de toepassing van het vijfde lid wordt: a) het eigen vermogen verminderd met de boekwaarde van de deelnemingen waarvoor de deelnemingsvrijstelling van toepassing is; b) een fiscale reserve niet als eigen vermogen beschouwd; c) ingeval op het voegingstijdstip het eigen vermogen is afgenomen dan wel toegenomen als gevolg van voeging van een in het eerste lid bedoelde andere maatschappij, in het jaar van voeging en in elk van de negen volgende jaren zolang die maatschappij deel uitmaakt van de fiscale eenheid het eigen vermogen verhoogd respectievelijk verlaagd met het bedrag van die afname respectievelijk toename, waarbij die verhoging dan wel die verlaging elk jaar afneemt met 10 percent van dat bedrag; d)het gemiddeld eigen vermogen na toepassing van de onderdelen a, b en c ten minste op nihil gesteld. 7. De in dit artikel bedoelde gemiddelden worden bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar, waarbij tijdelijke mutaties rond die tijdstippen worden genegeerd voor zover deze plaatsvinden met het oog op de toepassing van dit artikel. 8. Dit artikel is slechts van toepassing op bestanddelen van de winst die geen deel uitmaken van winst uit een andere staat als bedoeld in artikel 15e waarop de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing is en op bestanddelen van het vermogen welke niet dienstbaar zijn aan het behalen van dergelijke winst. 9. Het bedrag aan renten dat ingevolge dit artikel niet in aftrek komt, wordt overgebracht naar het volgende jaar en wordt in dat jaar onderworpen aan de aftrekbeperking van dit artikel, met dien verstande dat het tweede tot en met zevende lid daarbij buiten toepassing blijven. 6.2.4. Commentaar NOB op wetsvoorstel Belastingplan 2012 49 De Orde heeft wederom een commentaar geschreven, nu betreffende het Belastingplan 2012. Ik behandel hier alleen het commentaar wat gaat over de overnameholdings. 49 NOB-commentaar wetsvoorstel Belastingplan 2012 19
De Orde is van mening dat een ingewikkelde wetgeving zoals deze niet nodig is. Het had een stuk eenvoudiger gekund. Er wordt namelijk iedere keer weer gezegd dat men ernaar streeft het belastingstelsel te vereenvoudigen. Met betrekking tot de overnameholdingproblematiek alleen al blijkt dat er sprake is van een ingewikkeld systeem. Dit nieuwe voorstel komt nog eens bovenop de al bestaande renteaftrekbeperkingen en dan wil men ook nog een nieuwe regeling invoeren om de Bosal-rente te beperken. De Orde heeft grote bezwaren tegen het voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb 69 betreffende de beperking van de renteaftrek van overnameholdings. De belangrijkste bezwaren zijn de volgende. 1) Er wordt pas gekeken naar de toegestane verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen na de overname, dus dan wordt er naar de geconsolideerde balans gekeken. Dit kan een verkeerd beeld geven, namelijk, als de overgenomen vennootschap activiteiten heeft verricht met vreemd vermogen, wordt dit in de geconsolideerde balans betrokken, zonder dat dit met de transactie te maken heeft. Dus ook al is de transactie met een gezonde verhouding gefinancierd, dan kan men nog tegen een aftrekbeperking oplopen. Dit is ongewenst volgens de Orde, mede voor het vestigingsklimaat in Nederland. 2) De regeling belemmert de overgenomen vennootschap in haar expansie. Als de vennootschap wil uitbreiden en hiervoor geld wil lenen kan het gevolg zijn dat overnamerente die eerst wel aftrekbaar was, nu niet meer aftrekbaar is. 3) Als er nu weer twijfel is of deze maatregel deze keer wel lang blijft bestaan of dat Nederland binnen een paar jaar weer een verandering gaat aanbrengen dan is dit slecht voor het imago van Nederland. Men kan dit vergelijken met de hypotheekrenteaftrek. Men wil er zekerheid over hebben dat er niets zal veranderen. Deze wetswijziging zal dus in één keer goed moeten zijn. 4) De regeling die men in wil voeren om de Bosal-rente te beperken moet consistent zijn met de aftrekbeperking van overnamerente. Een gebrek aan consistentie bij het toerekenen van rentekosten aan lidstaten kan ervoor zorgen dat er strijd komt met het Europese recht en dan zal dit artikel niet in Europees verband werken aangezien dit ten nadele werkt voor grensoverschrijdende overnames. Met de invoering van artikel 15ad wet Vpb 69 heeft de wetgever het zichzelf wat dit betreft niet makkelijker gemaakt. Met dit artikel zal de thincapitalisation-regeling vervallen en zal er dus een aanvullende regeling moeten komen met betrekking tot het Bosal-arrest. De renteaftrekbeperkingen blijven zich dus opstapelen en het is nog maar de vraag of artikel 15ad wet Vpb 69 het deze keer wel haalt. Gezien de geschiedenis van dit artikel is deze ook niet erg standvastig. Daarbij komen ook nog een aantal inhoudelijke kwesties naar voren. Men kan tegen een aftrekbeperking oplopen, zelfs als er met een gezonde verhouding gefinancierd is, omdat er pas na de overname naar de geconsolideerde 20