Bachelor scriptie Fiscale Economie: Renteaftrekbeperking van overname holdings

Transcriptie

1 Bachelor scriptie Fiscale Economie: Renteaftrekbeperking van overname holdings Naam Studierichting : Dennis Kamps : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : 15 november 2012 Begeleider : prof. dr. S.A. Stevens

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk een: Inleiding... 3 Paragraaf 1.1: motivering... 3 Paragraaf 1.2: probleemstelling... 3 Paragraaf 1.3: Verantwoording... 4 Hoofdstuk twee: Renteaftrekbeperking en overnameholdings... 4 Inleiding... 4 Paragraaf 2.1: Verschil tussen fiscale behandeling vreemd vermogen en eigen vermogen... 4 Paragraaf 2.2: De overnameholding nader toegelicht... 5 Paragraaf 2.3: Excessieve schuldfinanciering... 6 Paragraaf 2.4: waar hoort overname rente aftrekbaar te zijn?... 9 Paragraaf 2.5: Antimisbruikbepalingen (8b, 10d, 13l &15ad Wet Vpb 1969) Conclusie Hoofdstuk drie: Doelstelling wet en wetsgeschiedenis Paragraaf 3.1: Artikel 15ad Wet Vpb 1969 voor Paragraaf 3.2: Artikel 15ad Wet Vpb 1969 per Paragraaf 3.3: Advies Raad van State Paragraaf 3.4: Kritiek Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Conclusie Hoofdstuk vier: artikel 15 ad Wet Vpb 1969 nader toegelicht Inleiding Paragraaf 4.1: artikel 15ad Wet Vpb Paragraaf 4.2: samenloop artikel 10a, 10d & 13l Wet Vpb Paragraaf 4.3: Juridische splitsing en fusie Paragraaf 4.4: Overgangsrecht Conclusie: beperkt artikel 15ad alleen excessieve renteaftrek? Hoofdstuk vijf: Artikel 15ad Wet Vpb 1969 en Europa Paragraaf 5.1: in strijd met de vrijheid van vestiging? Hoofdstuk zes: Conclusie Literatuurlijst: Parlementaire stukken Jurisprudentieregister

3 Hoofdstuk een: Inleiding Paragraaf 1.1: motivering In 2007 leek het beperken van de renteaftrek van vreemd vermogen volgens toenmalig Tweede Kamerlid Weekers vergelijkbaar te zijn met het schieten van een kanon op een mug, omdat dit veel negatieve bijeffecten zou hebben. 1 Toch heeft hij als Staatssecretaris een artikel ingevoerd waarin de aftrekbaarheid van rente nader wordt beperkt. In het belastingplan 2012 werd artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting1969 (hierna: Wet Vpb 1969) in gewijzigde vorm geherintroduceerd. In het nieuwe artikel wordt naast de aftrek van concernrente ook de aftrek van derdenrente beperkt als er sprake is van een overnameholding. Het doel van de maatregel is een rem te zetten op excessieve schuldfinanciering van overgenomen vennootschappen. 2 Het gevolg hiervan is, volgens de wetgever, dat uitholling van de belastinggrondslag voorkomen wordt. Er is echter veel kritiek gekomen op artikel 15ad Wet Vpb Volgens van Horzen zou het effectieve tarief voor de vennootschapsbelasting voor sommige fiscale eenheden richting de 48% gaan. 3 Ook Daniels en de Vries hebben kritiek op het artikel. Volgens voorgenoemde auteurs wordt het sinds jaar en dag in Nederland gewortelde bedrijfsleven dat op normale wijze gebruikt maakt van de fiscale eenheid, opgezadeld met een regeling die in complexiteit en uitvoeringskosten zijn weerga nauwelijks kent. 4 Bovendien is de NOB van mening dat het? artikel in strijd is met Europese wetgeving. 5 Paragraaf 1.2: probleemstelling Gelet op de hiervoor genoemde kritiek luidt mijn centrale probleemstelling als volgt: Beperkt artikel 15ad Wet Vpb 1969 zich tot het tegengaan van excessieve schuldfinanciering van overnameholdings en is artikel 15ad Wet Vpb 1969 in strijd met Europese wetgeving? 1 Kamerstukken II, 2007/08, 31083, nr. 8, p Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 10, p.20 3 F. Horzen, help mijn aandeelhouder is een sprinkhaan, NTFR 2011/ A.H.M. Daniels en R.J. de Vries, Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting: waar gaan we met z n allen naar toe?, WFR 2011/ S.A.W.J. Strik, NOB Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van NOB op het wetsvoorstel belastingplan 2012 en het het wetsvoorsel overige fiscale maatregelen 2012, p.33 3

4 Paragraaf 1.3: Verantwoording Om een goed beeld te krijgen van de overnameholding problematiek, zal er eerst gekeken worden naar het verschil tussen de fiscale behandeling van vreemd en eigen vermogen, de overnameholding zelf en de renteaftrek beperkingen die de Wet Vpb 1969 al kent die zien op de overnameholdings. Verder wordt er onderzocht wanneer er sprake is van excessieve schuldfinanciering en waar overnamerente nu precies thuishoort. Daarna zal de wetsgeschiedenis behandeld worden, om vervolgens de werking van het huidige artikel uit te werken en de overlap met de eerder behandelde antimisbruik bepalingen te behandelen. Als laatste wordt er getoetst of artikel 15ad Wet Vpb 1969 in strijd is met Europese wetgeving. Hoofdstuk twee: Renteaftrekbeperking en overnameholdings Inleiding Om dieper in te kunnen gaan op de overnameholding problematiek wordt er eerst gekeken naar problemen die eraan ten grondslag liggen. In dit hoofdstuk worden daarom de volgende vragen behandeld: Wat is het effect van de verschillende behandeling tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen? Waarom worden overnameholdings gebruikt? Wanneer is er sprake van excessieve schuldfinanciering? Waar hoort overnamerente thuis? En als laatste wordt er gekeken welke maatregelen er al zijn om excessieve renteaftrek te voorkomen. Paragraaf 2.1: Verschil tussen fiscale behandeling vreemd vermogen en eigen vermogen De Nederlandse wetgever behandelt fiscaal eigen vermogen anders dan fiscaal vreemd vermogen. De vergoeding voor vreemd vermogen (rente) mag wel ten laste van de winst worden gebracht en de vergoeding voor het ter beschikkingstellen van eigenvermogen (dividend) mag niet ten laste van de winst worden gebracht. Hierdoor worden managers gemotiveerd om hun onderneming met veel vreemd vermogen te financieren, omdat dit leidt tot lagere belastingen, gezien het feit dat rente wel aftrekbaar is van de fiscale winst en dividend niet. Modigliani en Miller stellen zelfs dat in het geval vreemd vermogen lager belast is dan eigen vermogen, 99.9% vreemd vermogen optimaal is, omdat dit de gemiddelde kostenvoet van het vreemd en eigen vermogen verlaagt. Het gevolg hiervan is dat de waarde van de onderneming omhoog gaat. 6 Dit vreemd vermogen kan afkomstig zijn van derden, 6 F. Modigliani & M. Miller, Corporate Income Taxes and the Cost of Capital: A Correction, the American Economic Review,juni

5 bijvoorbeeld een bank, maar ook van een concernlichaam of de aandeelhouder zelf. Het concern of de aandeelhouder kan een (zakelijke 7 ) lening verstrekken aan de onderneming en zo toch de vergoeding voor het ter beschikkingstellen van vermogen ten laste van de winst brengen. Er wordt dan immers rente uitbetaald en geen dividend. Hierdoor wordt het voor concerns mogelijk hun winsten te verplaatsen van een land met een hoog belasting tarief naar een land met een lager belastingtarief. De moeder wiens vestigingsplaats in een laag belast land is gelegen, kan een lening verstrekken aan een dochter wiens vestigingsplaats in een hoog belast land is gelegen. De verschuldigde rente verlaagt de winst in het land van de hoog belaste dochter en komt terecht bij de moeder die geen tot weinig belasting betaalt in het laagbelaste land. Hier hebben we de belangrijkste problemen van de fiscaal ongelijke behandeling van de twee soorten vermogens te pakken: de neiging tot belasting ontwijking en de motivatie tot schuldfinanciering. Paragraaf 2.2: De overnameholding nader toegelicht De overnameholding is een middel om een Nederlandse vennootschap over te nemen. De wetgever definieert de overnameholding als volgt: een constructie waarbij bijvoorbeeld een buitenlandse groep een Nederlandse bv overneemt en daarna verkoopt aan een door de groep opgerichte Nederlandse overnameholding die de koopsom schuldig blijft. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de bv. De door de overnameholding betaalde rente over de schuldig gebleven koopsom kan dan binnen de fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de bv. 8 Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever van mening is dat een overnameholding gebruikt kan worden om de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen. In de door de wetgever geschetste casus wordt de Nederlandse winst verminderd met de rente verschuldigd aan het concern. Dit kan in drie gevallen interessant zijn: Als het belastingtarief in het land van de buitenlandse groep op ontvangen rente lager is dan het belastingtarief op winst in Nederland, in het geval dat overnamerente niet aftrekbaar is van de winst in het land van de overnemende groep en de rente in Nederland wel aftrekbaar is en in het geval dat de overnemende maatschappij geen heffingsgrondslag bezit in 7 Zie paragraaf Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 3 (MvT), p. 14 Hoofdstuk

6 Nederland om de overnamerente tegen weg te strepen. Denk hierbij aan verlieslijdende concerns of management buy-outs. De tweede situatie wordt geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld: 9 De in het buitenland gevestigde vennootschap M is van plan vennootschap T over te nemen. Vennootschap T maakt jaarlijks een miljoen winst voor belastingen, het belasting percentage is 25% en M mag de verschuldigde overnamerente niet ten laste van de winst brengen. Situatie 1: M koopt T direct zonder tussenkomst van een overnameholding. Dit betekent dat er ieder jaar door T aan belasting betaald moet worden en M er in deze situatie netto aan over houdt. Situatie 2: M richt overname holding D op en M leent aan dochter D tegen een rentepercentage van 10%. D verkrijgt vervolgens een 100% belang in T en gaat een fiscale eenheid aan met T. In dit geval heeft D ieder jaar verlies (rente) en T nog steeds winst. De winst van de fiscale eenheid bedraagt dan = De FE betaalt nu *25% = aan belasting. M kan dus de overnamerente toch ten laste van de winst te brengen en houdt dan netto over. De belastingdienst betaalt in feite mee aan de overname van de Nederlandse vennootschap. Paragraaf 2.3: Excessieve schuldfinanciering Artikel 15ad Wet Vpb 1969 probeert excessieve schuldfinanciering van overnameholdings te beperken. Het gevolg daarvan zou moet moeten zijn dat het excessieve renteaftrek beperkt, maar dan rest de vraag wanneer is een schuld excessief? Er is geen vaste definitie van excessieve schuld. Er zijn echter wel enkele aanknopingspunten te vinden. In de economische literatuur wordt schuldcapaciteit door Myers voor het eerst gedefinieerd als het punt waarin het aantrekken van meer schuld de marktwaarde van de totale schuld zal verminderen. 10 Recenter stelde Myers, 11 Chrinko & Singa 12 dat schuld excessief is als de kosten van een faillissement de mogelijkheid van het aantrekken van vreemd vermogen beperkt. Gertler & Hubbard kijken er anders naar en stellen dat een onderneming met 9 Voorbeeld ontleend aan: E. Nijkeuter, artikel 15ad Wet Vpb 1969 begrenzing renteverrekening, NDFR artikelsgewijs commentaar(online) 10 S. C. Myers, Determinants of Corporate Borrowing. Journal of Financial Economics, 5 (1977), p S. C. Myers, The Capital Structure Puzzle. Journal of Finance, 39 (1984), p R. S. Chirinko, and A. R. Singha. Testing Static Tradeoff against Pecking Order Models of Capital Structure: A Critical Comment. Journal of Financial Economics, 58 (2000), p

7 excessieve schuld gefinancierd is als de onderneming hierdoor niet bestand is tegen de komst van een economische laag conjunctuur, of dat de schuld zo groot is dat in de schuldovereenkomst beperkingen zijn opgenomen over bijvoorbeeld de omvang die geïnvesteerd mag worden. 13 Verder heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) een artikel opgenomen in het modelverdrag over financiering in concernverhoudingen. In artikel 9 van het OESO Model Tax Convention on Income and on Capital wordt gesteld dat een concernlening at arm s length moet zijn. Dit betekent dat de schuld onder dezelfde voorwaarden ook verstrekt zou moeten kunnen worden door een onafhankelijke derde. 14 Daarnaast heeft ook de Hoge Raad zich al uitgelaten over wanneer een lening excessief of onzakelijk is. Om het begrip lening duidelijk af te bakenen, dient er onderscheid gemaakt te worden tussen vreemd vermogen en eigen vermogen. Bij zowel de schijnlening, de bodemlozeputlening als de deelnemerschapslening wordt naar buiten toe een lening gepresenteerd, terwijl het in feite niets anders is dan het verschaffen van eigen vermogen. Desalniettemin dient er wel onderscheid gemaakt te worden tussen de bovengenoemde leningen. Een schijnlening presenteert zich naar buiten als een lening, terwijl het niets anders is dan het verstrekken van eigen vermogen. 15 Een bodemlozeputlening is een lening waar het vooraf al duidelijk is dat zij het uitgeleende geld nooit gaat terugkrijgen. 16 Tenslotte is er de deelnemerschapslening een lening die voldoet aan drie cumulatieve vereisten. De vergoeding van de lening is winst afhankelijk, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de lening heeft geen vaste looptijd of is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie van de schuldenaar. 17 Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen inzake de onzakelijke lening, in het geval er wel sprake is van materieel vreemd vermogen. 18 In dit arrest had een vennootschap een lening verstrekt aan een aandeelhouder terwijl de aandeelhouder geen meerderheidsaandeelhouder was. Echter de Hoge Raad stelde dat een verlies op deze lening niet aftrekbaar is, omdat de voorwaarden van de lening onzakelijk zijn. Het debiteurenrisico van deze lening zou door een onafhankelijke derde niet genomen zijn. De Hoge Raad wees hierbij naar het ontbreken van zekerheden, het ontbreken van een 13 M. Gertler, R. G. Hubbard, TAXATION, CORPORATE CAPITAL STRUCTURE, AND FINANCIAL DISTRESS, in Tax Policy and the Economy: Volume 4 (1990) P.45 &P OECD (2012),l Model Tax Convention on Income and on Capital (updated 2010), OECD Publishing, C(9) 15 HR 3 november 1954, BNB 1954/ HR 27 januari 1988, BNB 1988/ HR 11 maart 1998, BNB 1998/ P.Peeters, De "onzakelijke lening"bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 2 Beoordelingskader, WFR 2010/1544 7

8 aflossingschema en de rente die niet marktconform was. Er werd gesteld dat dit risico werd genomen om haar aandeelhouder te dienen. 19 Ook de conclusie van A-G 20 Wattel geeft inzicht in de onzakelijke lening. Hij heeft geprobeerd de onzakelijke lening uiteen te zetten en is van mening dat de ODRlening (Onzakelijk debiteuren risico) moet worden onderscheiden van de bodemlozeput-lening, omdat het bij de ODR lening niet meteen duidelijk is dat de lening het vermogen van de crediteur blijvend heeft verlaten. Ook maakt A-G Wattel onderscheid tussen 2 typen onzakelijke leningen: de prijsonzakelijke leningen en de essentieel onzakelijke leningen. Bij de prijs onzakelijke lening zou een correctie van het rentepercentage voldoen, maar bij de essentieel onzakelijke lening ligt dit anders. Er is namelijk geen derde die dat debiteuren risico wil lopen en het is dus ook niet mogelijk daar een rentepercentage voor vast te stellen. A-G Wattel schetst echter 3 oplossingen: een herkwalificatie van het vermogen naar eigen vermogen, de at arm s length rente corrigeren naar een zeer hoog rente percentage, wat de lening in feite winst afhankelijk maakt, of eventuele afwaarderingen niet aftrekbaar maken en tevens een forfaitaire rente invoeren. 21 De Hoge Raad volgt de mening van A-G Wattel echter niet. Zij stelt dat het aanvaarde debiteuren risico van de verstrekte lening vergelijkbaar is met het risico dat zou zijn gelopen als de vennootschap zich zou borgstellen voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is aangegaan. Het rentepercentage zal dan ook gesteld moeten worden op de rente die vergoed zou worden op de lening die onder dezelfde voorwaarden bij een derde is aangegaan met behulp van een concerngarantstelling. 22 De garantstelling waar de Hoge Raad naar verwijst is interessant. Dit biedt internationale concerns namelijk de mogelijkheid dochterondernemingen met meer vreemd vermogen te financieren, met behulp van een concerngarantstelling, dan ze op basis van de Nederlandse activiteiten kunnen dragen. Dit kan leiden tot uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Voor toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 zou het naar mijn mening dan ook beter zijn om te kijken naar de financiering van de overnemende maatschappij zelf, om te voorkomen dat de overnameholding met excessief vreemd vermogen gefinancierd kan worden met behulp van een concerngarantstelling. Het laatste relevante arrest van de Hoge Raad ziet op de onzakelijke lening die toch zakelijk is. In dit arrest had een aandeelhouder een lening verstrekt aan een holding maatschappij zonder dat daar zekerheden voor waren gesteld. De Hoge Raad stond echter toch aftrek van het 19 HR 9 mei 2001, BNB 2008/ Advocaat generaal 21 HR 25 november 2011, BNB 2012/37 22 HR 9 mei 2001, BNB 2008/191 8

9 debiteuren verlies toe, omdat de belanghebbende op het moment dat het krediet verstrekt werd er vanuit kon gaan dat de hoofdsom terugbetaald zou worden. 23 Naar mijn mening is een lening at arm s length indien deze lening ook verstrekt zou worden door een onafhankelijke derde op basis van dezelfde kennis en dezelfde voorwaarden, zonder dat daar concerngaranties voor nodig zijn. Een bevestiging van deze zienswijze zie ik in de jurisprudentie van de Hoge Raad,alsmede de definities in de economische literatuur. Dit betekent dat in het geval van concernrente er eerst gekeken moet worden of er wel sprake is van vreemd vermogen en als vervolgens blijkt dat er daadwerkelijk sprake is van vreemd vermogen er gekeken moeten worden of de voorwaarden van de lening zakelijk zijn. Blijken de voorwaarden vervolgens onzakelijk te zijn, dan sluit ik mij aan bij de conclusie van A-G Wattel die stelt dat er 2 soorten onzakelijke leningen zijn, namelijk prijs onzakelijke lening en essentieel onzakelijk lening. 24 In het geval van een prijsonzakelijke lening volstaat naar mijn mening een correctie van het rentepercentage. De essentieel onzakelijke lening is echter lastiger, omdat de kans bestaat dat de verbonden maatschappij in het buitenland zit. In dat geval zal het bijstellen van de rente naar een percentage dat zakelijke zou zijn als de schuld bij een derde is aangegaan met behulp van een concernborgstelling een prikkel kunnen geven om toch gebruik te maken van een essentieel onzakelijk lening. Paragraaf 2.4: waar hoort overname rente aftrekbaar te zijn? Een andere relevante vraag is waar hoort overnamerente aftrekbaar te zijn? Hoort deze overnamerente bij de moeder maatschappij, de overnameholding of de overgenomen maatschappij thuis? De wetgever is van mening dat overnamerente in beginsel niet aftrekbaar mag zijn van de winst van de overgenomen maatschappij en heeft dat naar eigenzeggen ook als uitgangspunt genomen bij de vormgeving van het nieuwe artikel. 25 Kijkend naar het causale verband blijkt dat de lening en de daarbij behorende renteaftrek thuishoort bij de overnameholding, zij gaat immers de lening aan. Verder biedt de wet de mogelijkheid om door middel van de fiscale eenheid winsten en verliezen binnen een concern te verrekenen, maar dat dit voor de wetgever in het geval van de overnameholding nadelig kan zijn, wil niet meteen zeggen dat 23 HR 13 januari 2012, BNB 2012/79 24 HR, 25 november 2011, BNB 2012/37 25 Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr.10, p.21 9

10 dit misbruik is. Zeker gezien het feit dat er al wetgeving is dat paal en perk stelt aan het gebruik van concernleningen en onderkapitalisatie. 26 Het punt waar ik de wetgever wel gelijk in geef, is dat de overnameholding wel misbruikt kan worden om de grondslag uit te hollen door vreemd vermogen aan te trekken met behulp van concerngarantstellingen. Dit teveel aan vreemd vermogen kan namelijk aangetrokken zijn op basis van bedrijfsactiviteiten die niets met Nederland te maken hebben, maar met bedrijfsactiviteiten die in het buitenland plaatsvinden en daarom ook geen plaats behoren te krijgen in de Nederlandse belastinggrondslag. Paragraaf 2.5: Antimisbruikbepalingen (8b, 10d, 13l &15ad Wet Vpb 1969) Om te voorkomen dat het merendeel van de Nederlandse vennootschappen constructies gaan gebruiken die het doel hebben de Nederlandse heffingsgrondslag uit te hollen, heeft de wetgever diverse bepalingen in de wet opgenomen die dit trachten te voorkomen. Een aantal ziet ook op de overnameholding. In de Wet Vpb 1969 zijn dit o.a. de artikelen 8b, 10a, 10d, 13l &15ad. Allereerst worden de artikelen 10a, 10d en 13l kort besproken. Daarna wordt er uitgebreid gekeken naar artikel 15ad. Artikel 8b is met name een codificatie van de jurisprudentie besproken in paragraaf en wordt daardoor niet verder besproken. Artikel 10a Wet Vpb 1969 Omdat betaalde rente in de meeste gevallen gewoon aftrekbaar is, kwamen er verschillende slimme constructies met concernleningen die Nederlandse winsten verplaatsten naar landen met een lager belastingtarief zonder dat de verhoudingen binnen het concern daadwerkelijk veranderden. Voor 1996 werd dit alleen tegengegaan met behulp van fraus legis en richtige heffing. Echter, na een aantal voor de Nederlandse heffingsgrondslag ongunstige arresten, heeft de wetgever art 10a geïntroduceerd in de Wet Vpb Volgens de wetgever is art. 10a gericht tegen constructies waarbij op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag. 29 In lid 1 onderdeel a, b en c artikel 10a Wet Vpb 1969 worden die constructies genoemd. Ik zal alleen in gaan op onderdeel c, omdat de andere niet relevant zijn voor de overnameholding problematiek. In sub c wordt bepaald dat rente inzake de verwerving of uitbreiding van een belang door een 26 Zieparagraaf Kamerstukken II, vergaderjaar 2001/ , nr.3 (MvT), p Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/ , nr.3 (MvT), p.2 29 MvT, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3 (MvT), p

11 belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na de verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, van aftrek word beperkt. Het ziet dus op de verwerving van een lichaam dat na verwerving een verbonden lichaam is. 30 Dus ook op de casus waarin de wetgever de overnameholding definieert (zie Hoofdstuk 2.2). Desondanks is er een tegenbewijs regeling opgenomen in lid 3. Hierin staat dat lid 1 geen toepassing vindt als zowel de schuld als de rechtshandeling een zakelijke grondslag hebben. Daarnaast wordt de renteaftrek niet beperkt indien de verschuldigde rente bij de verbonden belastingplichtige aan een adequate heffing onderhevig is. Adequaat is in de wettekst omschreven als ten minste 10%. 31 Verder is het belangrijk dat artikel 10a niet van toepassing is op derderente. Artikel 10d Wet Vpb 1969: Thincap-regeling Naar aanleiding van het zogenoemde Bosal gat is artikel 10d ingevoerd. Artikel 10d is bedoeld om rente betaald aan verbonden lichamen van aftrek te beperken als de vennootschap met teveel vreemd vermogen is gefinancierd. Er is volgens de wet sprake van teveel vreemd vermogen als het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen plus ,-. Er is echter wel een ontsnappingsmogelijkheid, namelijk in het geval dat de concernratio hoger is dan de hierboven genoemde ratio. Hiermee wordt bedoelt dat het gehele concern een EV:VV verhouding heeft groter dan 1:3. Desalniettemin is de wetgever van plan om art. 10d te schrappen, omdat zij art. 13l Wet Vpb 1969 heeft ingevoerd. 32 Artikel 13l Wet Vpb 1969: Volgens de wetgever is artikel 13l een renteaftrekbeperking die gericht is op situaties waarin sprake is van excessieve aftrek van deelnemingsrente en is het een reactie op het Bosal gat, dat ontstaan is door het Bosal arrest. Onder huidige wetgeving is rente die verband houdt met de financiering van een deelneming gewoon aftrekbaar, ook als de voordelen ervan onder de deelnemingsvrijstelling vallen 33. Dit leidt echter vaak tot bovenmatige schuldfinanciering. Artikel 13l bevat een rekenregel die bepaald dat als het gemiddelde bedrag aan deelnemingen groter is dan het gemiddelde bedrag van het eigen vermogen. De deelnemingen worden geacht voor het verschil met vreemd vermogen te zijn 30 J. Vleggeert, Cursus Belastingrecht, Vpb B.d Onderdeel c 31 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3 (MvT), pagina Kamerstukken II, 2012/13, 33402, nr.2 (VvW), p Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr. 3 (MvT), p.10 11

12 gefinancierd. Het verschil van beide dient als basis om de niet aftrekbare financieringskosten vast te stellen. Het deel van de totale rentekosten dat niet aftrekbaar is, is gelijk aan de verhouding tussen de deelnemingsschuld en het gemiddelde bedrag van alle geldleningen 34. Om het toch allemaal makkelijk uitvoerbaar te houden, is er een drempel ingevoerd van ,- zodat kleine bedrijven er buiten blijven. 35 Omdat de wetgever wel van mening is dat het Nederlandse bedrijfsleven moet kunnen expanderen in het buitenland, worden uitbreidingsinvesteringen uitgezonderd zolang het om operationele activiteiten gaat. 36 Conclusie Samenvattend kan worden gesteld dat de overnameholding een instrument is, dat gebruik maakt van de fiscale eenheid, om de overnamerente ten laste te brengen van de winst van het target. Ook is er onderzocht wanneer een schuld excessief is. Naar mijn mening is een schuld excessief als deze niet at arm s length is. Een lening is naar mijn mening at arm s length als de hoofdsom ook verstrekt kan worden door een onafhankelijke derde tegen dezelfde voorwaarden, zonder dat deze daarvoor concerngarantstellingen eist. Verder is de vraag behandeld waar overnamerente thuishoort, namelijk bij de overnameholding zelf. Als laatste is de bestaande antimisbruikwetgeving bekeken die excessieve renteaftrek tracht te voorkomen. Namelijk artikel 10a Wet Vpb 1969 die concernrente beperkt, artikel 10d Wet Vpb 1969 dat zich richt op onderkapitalisatie van concernmaatschappijen en artikel 13l Wet Vpb 1969 dat ziet op de aftrek van deelnemingsrente. De wetgever is echter van mening dat de oude artikelen niet krachtig genoeg zijn om overnameholdings te bestrijden. Dit heeft ertoe geleid dat er een nadere renteaftrekbeperking is toegevoegd in art. 15ad. Hierop wordt dieper ingegaan in de volgende hoofdstukken. Hoofdstuk drie: Doelstelling wet en wetsgeschiedenis. Paragraaf 3.1: Artikel 15ad Wet Vpb 1969 voor 2007 Vóór 1997 werden overnameholdings bestreden met fraus legis. Maar naar aanleiding van een aantal ongunstige arresten waarin de rechter toch renteaftrek toestond als in het land van het overnemende 34 Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr. 3 (MvT), p.24 12

13 concern adequaat belasting werd geheven 37 besloot de wetgever artikel 15 lid 4 en 5 Wet Vpb 1969 te introduceren. Deze leden trachtten te voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag zou worden uitgehold door middel van overnameholdings in het geval dat de overnameholding (bijna) volledig gefinancierd is met vreemd vermogen, terwijl er in groepsverband geen of minder vreemd vermogen is aangetrokken. 38 De wetgever had er echter geen bezwaar tegen als rentelasten verband houdend met de overname ten laste werden gebracht van de zogenoemde eigen winst van de holding. Tot de eigen winst behoort het resultaat van de holding vóór voeging van de verworven partij plus de winsten van eerder gevoegde deelnemingen. De wetgever wilde enkel rente in aftrek beperken die de eigen winst oversteeg. 39 In het geval dat de rentelasten verband houdend met de overname de eigen winst oversteeg, werd het meerdere in dat jaar getemporiseerd toegelaten. Dit betekent dat de rentelast in een ander jaar ten laste van de eigen winst mag worden gebracht, mits de eigen winst de overnamerente in dat jaar overstijgt. Ook zat er een tegenbewijs regeling in. Deze zorgde ervoor dat de hierboven genoemde aftrekbeperking niet zag op derderente. Ook als er indirect door een concernfinancieringsmaatschappij was ingeleend, was de rente niet in aftrek beperkt. 40 In 2003 werd artikel 15 lid 4 en 5 Wet Vpb 1969 vervangen door artikel 15ad Wet Vpb Artikel 15 ad Wet Vpb 1969(oud) en artikel 15 lid 4 & 5 Wet Vpb1969 kwamen in belangrijke mate overeen. 41 De verschillen zijn dermate klein en ook niet relevant genoeg voor het onderzoek dat ze achterwegen worden gelaten. Per 1 januari 2007 werd artikel 15ad geïntegreerd in artikel 10a Wet Vpb 1969 met als belangrijkste motivatie dat er door integratie een uniforme tegenbewijs regeling ontstaat voor interne en externe acquisitie. 42 Paragraaf 3.2: Artikel 15ad Wet Vpb 1969 per Voorafgaand aan de herintroductie van artikel 15ad werd er in de politiek met enige regelmaat gesproken over de zogenoemde sprinkhanen problematiek. De term sprinkhaan duidt op hedgefunds en private equity huizen die Nederlandse bedrijven opkopen en vervolgens deze en de gebruikte 37 Kamerstukken II, 1969/79, , nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 1969/79, , nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 1969/79, , nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 1969/79, , nr. 3, (MvT) p NDFR commentaar, Artikel 15ad Wet VPB 1969 Begrenzing renteverrekening, commentator mr. dr. E. Nijkeuter, kop 19.2 historie overnameholdingconstructies 42 Kamerstukken II, 2005/06, nr.3, (MvT) p.21 13

14 overnameholding opzadelen met een enorme schuldenlast. 43 Als antwoord hierop maakte staatssecretaris Weekers op 14 april 2011 in de fiscale agenda bekend de overnameholding aan te willen pakken. 44 Volgens de wetgever is de vormgeving gericht op het bestrijden van excessieve renteaftrek en ontziet het tegelijkertijd reële financieringsverhoudingen. 45 In het belastingplan 2012 werden de contouren van het aankomende artikel duidelijker zichtbaar. Het voorgestelde artikel werkt als volgt. In lid één wordt beschreven dat de rentekosten verbandhoudend met een overname alleen ten laste van de eigen winst van de overnameholding mogen worden gebracht. Onder schulden wordt verstaan geldleningen die voortvloeien uit een overeenkomst of andere overeenkomst die in economische zin daarmee vergelijkbaar is (Financial lease en huurkoop). Kortlopende leveranciers kredieten, belastingschulden en verplichtingen uit verzekerings- en pensioenovereenkomsten vallen niet onder de toepassing van dit artikel. Verder er wordt geen onderscheid gemaakt tussen concernrente en derdenrente. De eigenwinst wordt aan de hand van de volgende formule bepaald: +/+Winst fiscale eenheid -/-Winst overgenomen maatschappij +/+Verschuldigde overnamerente Eigen winst overnameholding Om de niet aftrekbare overnamerente te bepalen moet de eigen winst van de overnameholding afgetrokken worden van de verschuldigde overnamerente. 46 In lid twee is een franchise van opgenomen die bedoeld is om overnames in het Midden en Klein Bedrijf (hierna: MKB) te ontzien 47. Het derde lid bevat een escape voor bedrijven die voldoen aan de financieringsnorm uit het vierde lid. Deze escape kan worden toegepast indien het teveel aan overnamerente op basis van lid vier lager is dat het teveel aan overnamerente uit lid één. De aftrek word dan slechts beperkt tot het teveel aan overnamerente uit lid vier. In lid vier wordt bepaald hoe het teveel aan overnamerente moet worden berekend, dit gebeurt aan de hand van het teveel aan vreemd vermogen. Vervolgens beschrijft lid vijf wanneer er sprake is van een teveel aan 43 F. van Horzen, help mijn aandeelhouder is een sprinkhaan, NTFR 2011/ kamerstukken II, 2010/11, nr.1, p.1 45 Kamerstukken II, 2010/11, nr.1, p32 46 Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr.10, p

15 vreemd vermogen, namelijk als er meer dan twee keer zoveel vreemd vermogen aanwezig is dan eigen vermogen. In het zesde lid wordt besproken hoe het eigen en vreemd vermogen moet worden bepaald. 48 Ook zit er in onderdeel c een reparatie voor het goodwillgat, dat ontstaat als een onderneming wordt gekocht voor meer dan de fiscale boekwaarde. Na het voegen van de deelneming in de fiscale eenheid, wordt de dochter opgenomen tegen de lagere boekwaarde. De goodwill wordt dan afgeboekt op het eigenvermogen. Lid 6 onderdeel c corrigeert het eigen vermogen met afschrijving van de goodwill. 49 Het zevende lid geeft aan dat het gemiddeld vermogen wordt bepaald aan het gemiddelde van de begin en eindstand. Verder regelt het achtste lid de samenloop met de objectvrijstelling. En als laatste bevat het negende lid de temporiserende werking. Dit houdt in dat niet aftrekbare rente wordt doorgeschoven naar het volgende jaar, echter zonder toepassing van de franchise of de thincap escape. 50 Paragraaf 3.3: Advies Raad van State Naar aanleiding van het belastingplan 2012 had de Raad van State een aantal punten van kritiek op de renteaftrekbeperking voor overnameholdings. 51 Het eerste kritiekpunt had betrekking op het vestigingsklimaat. Nadat het kabinet het advies heeft overgenomen van het topteam hoofdkantoren om niet te kiezen voor een algemene renteaftrekbeperking en er daarom voor heeft gekozen steeds reparatiewetgeving te maken om de concurrentiepositie zoveel mogelijk te ontzien 52 vraagt de Raad van State zich af of de gevolgen voor het vestigingsklimaat van het nieuwe artikel zijn meegenomen. Het volgende kritiekpunt ziet op de renteaftrekbeperking voor derdenrente. Volgens de Raad van State zijn de huidige economische omstandigheden dusdanig, dat financiële instellingen voorzichtig zijn met het verstrekken van krediet en zal er door de krediet verstrekkers zelf worden geëist dat er voldoende eigen vermogen aanwezig is. Dit roept volgens de Raad dan ook de vraag op of de antimisbruik bepaling zich niet moet beperken tot concernleningen. De wetgever reageerde hierop als volgt: zij stelde dat het uitgangspunt van het artikel is dat rentekosten inzake een overname van een Nederlandse vennootschap in beginsel niet meer aftrekbaar zijn van de winst van de overgenomen maatschappij. Dit uitgangspunt geeft geen ruimte voor 48 Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr.3 (MvT), p Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 4, p Kamerstukken II, 2010/11, , nr. 14, blz. 2, paragraaf 3 15

16 onderscheid tussen groepsrente en derderente. Het uitzonderen van derdenrente zal er toe leiden dat groepsrente wordt omgezet in derdenrente. Verder zegt de wetgever dat banken krediet verstrekken op basis van groepsvermogen en het zo toch mogelijk is om door middel van derdenrente een overnameholding te financieren met excessief vreemd vermogen. 53 Verder heeft de Raad van State kritiek op het ontbreken van een tegenbewijsregeling. Ze stellen dat een arbitraire grens van 2:1 kan leiden tot overkill, omdat er niet gekeken wordt of in specifieke gevallen een andere verhouding bedrijfseconomisch toch verantwoord is. De wetgever wuift dit argument weg met de argumenten dat de uitvoeringskosten omhoog zullen gaan en het feit dat dit zal leiden tot een budgettaire derving. 54 De laatste opmerking ziet op de samenloop met andere renteaftrekbeperkingen: Waarom wordt er in artikel 10d Wet Vpb 1969 een vreemd: eigen vermogen ratio aangehouden van 3:1 en bij 15 ad Wet Vpb 1969 een ratio van 2:1. In beide gevallen is er volgens de wetgever sprake van een teveel aan vreemd vermogen. Wat verklaart het verschil in de franchises van artikel 10d en 15ad Wet Vpb 1969, namelijk vs Waarom kiest de wetgever er voor om het goodwillgat in 15ad Wet Vpb 1969 wel te reparen en niet in 10d Wet Vpb 1969 en als laatste wordt de vraag opgeworpen waarom het eigenvermogen niet verminderd wordt met de boekwaarde van de deelnemingen in artikel 15ad Wet Vpb 1969, terwijl dit in artikel 10d Wet Vpb 1969 wel mag. Paragraaf 3.4: Kritiek Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Ook de NOB 55 heeft stevige kritiek geuit op het voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb Een aantal punten van kritiek zullen hier kort behandeld worden. Het eerste kritiekpunt dat zij geven is dat artikel 15ad Wet Vpb 1969 doorschiet in het feit dat de toegestane vreemd:eigen vermogen verhouding moet worden bepaald aan de hand van de geconsolideerde fiscale balans na de overname. Vanwege het feit dat de overgenomen maatschappij over het algemeen ook al een deel van haar eigen activiteiten met vreemd vermogen gefinancierd heeft, is het mogelijk dat een transactie die niet met excessief vreemd vermogen gefinancierd is, toch te maken krijgt met de aftrek beperking van artikel 15 ad Wet Vpb Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr.10, p Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr.10, p21 55 S.A.W.J. Strik, NOB-commentaar wetsvoorstel belastingplan

17 Het volgende kritiekpunt ziet op het feit dat artikel 15ad Wet Vpb 1969 de overgenomen vennootschap beperkt in haar expansiemogelijkheden. In het geval dat er vreemd vermogen nodig is om expansie te financieren zal dit de verhouding van het vreemd en eigen vermogen verslechteren en zou dit er toe kunnen leiden dat overnamerente die eerst aftrekbaar was, na de expansie niet meer aftrekbaar is. Hetzelfde geldt voor geleden verliezen. De wetgever stelt dat dit geen probleem is, omdat de rente word doorgeschoven naar het volgende jaar waarin de ratio misschien wel verbeterd is. 56 Een ander kritiekpunt is dat toekomstige aftrekbeperking die optreedt tegen de Bosal rente in overeenstemming moet zijn met de aftrekbeperking van overnamerente. Gezien het uitgangspunt van een dergelijke aftrekbeperking is dat rentekosten van een buitenlandse overname in het buitenland thuis horen en dit wetsvoorstel door de aanwezige overkill de rentekosten van binnenlandse overnames ook niet in Nederland aftrekbaar maakt. Dit zal er toe leiden dat zonder rechtvaardiging van deze verschillen dit ten nadele werkt van grensoverschrijdende overnames en artikel 15ad waarschijnlijk in strijd is met Europese wetgeving. Conclusie Naar mijn mening is er heel wat aan te merken op het in het belastingplan voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb Een belangrijk bezwaar vind ik het feit dat de voorgestelde verhouding vreemd en eigen vermogen niet transactie gericht is. Dit maakt de kans reëel dat een initieel normaal gefinancierde overnameholding door verliezen of schulden van de dochter toch te maken kan krijgen met de renteaftrekbeperking. Een ander punt van kritiek is het ontbreken van een tegenbewijsregeling en de motivatie daarvan. Een budgettair effect is naar mijn mening geen reden zakelijke rente van aftrek te beperken. Ook de verschillen tussen de toegestane ratio s van 10d Wet mvpb 1969 en 15ad Wet Vpb 1969 vind ik vreemd. Hoe kan de wetgever twee verschillende standpunten hebben over onderkapitalisatie? Een bevestiging van deze zienswijze zie ik in het commentaar van de NOB en de Raad van State. De wetgever heeft enkele punten van kritiek ter harte genomen en de wettekst veranderd. 57 Deze worden besproken in het volgende hoofdstuk. 56 Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr, 10, p Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr. 17 p. 6 17

18 Hoofdstuk vier: artikel 15 ad Wet Vpb 1969 nader toegelicht Inleiding Op 17 november werd de uiteindelijke wettekst bekend gemaakt. Eerst zullen kort de wijzingen ten opzichte van het wetsvoorstel beschreven in hoofdstuk 3.2 worden besproken en zal de werking van artikel 15ad Wet Vpb worden uitgewerkt aan de hand van een voorbeeld. Vervolgens zal de samenloop met de overige antimisbruik bepalingen worden uitgewerkt. Als laatste wordt er gekeken naar de juridische fusie en splitsing en het overgangsrecht. Paragraaf 4.1: artikel 15ad Wet Vpb 1969 Het belangrijkste verschil tussen de daadwerkelijke wettekst en conceptwettekst is dat er niet meer aan de hand van een thincap- formule wordt bepaald of er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen maar aan de hand van een meer transactiegebonden benadering. De overnameschuld mag nu niet meer dan 60% bedragen van de verkrijgingsprijs, waarbij dit percentage jaarlijks met 5 procentpunt afneemt totdat er na 7 jaar een bodem is bereikt van 25%. 58 Hierna volgt een voorbeeld om de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 beter te illustreren: 59 -rente overnameschuld: winst fiscale eenheid: winst toerekenbaar aan overgenomen partij: verkrijgingspijs: overnameschuld: De eigen winst van de overname holding bedraagt: / = De niet aftrekbare overname rente bedraagt dan voor toepassing van de franchise uit lid en na de toepassing van de franchise Het teveel aan vreemd vermogen wordt bepaalt door de overnameschuld te verminderen met 60% van de verkrijgingsprijs: /- ( * 60%) = Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr.17, p.7 59 Voorbeeld ontleent aan: P. Kavelaars, M.H.C. Ruijschop en L.W.D. Wijtvliet, Renteaftrekbeperking overnameholdings, Deloitte Belastingadviseurs Wetenschappelijk Bureau: 2012 p

19 Het teveel aan overname rente bedraagt dan * 10% = Omdat het bedrag van niet aftrekbare overnamerente van lager is dan , is niet aftrekbaar. Deze niet aftrekbare rente word doorgeschoven naar het volgende jaar en dan wordt opnieuw gekeken of deze ten laste van de eigen winst kan worden gebracht. De rente is dus niet permanent van aftrek uitgesloten. Paragraaf 4.2: samenloop artikel 10a, 10d & 13l Wet Vpb 1969 Zoals aangeduid in hoofdstuk 2 zijn er meerdere bepalingen die beperkingen stellen aan de mogelijkheid tot aftrek van rente. Dit zijn onder anderen artikel 10a, 10d en 13l Wet Vpb Het is dan ook de vraag hoe artikel 15ad Wet Vpb 1969 zich verhoudt ten opzichte van deze bepalingen daar er enige overlap is. In lid één van artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt hier antwoord op gegeven door het stuk: waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst. Dit betekent dat rente die op grond van een andere bepaling niet aftrekbaar is nu ook niet ten laste van de winst mag worden gebracht voor toepassing van artikel 15ad Wet Vpb Ook heeft de wetgever zich hier nog over uitgelaten. Ze stelt dat de rangorde van de artikelen gevolgd moet worden, Dit betekent bijvoorbeeld dat als rente niet in aanmerking word genomen door artikel 10a Wet Vpb 1969 deze niet op nieuw in aanmerking mag worden genomen door 15ad Wet Vpb Specifiek kijkend naar de samenloop met artikel 10d Wet Vpb 1969 wordt er in de literatuur veronderstelt dat deze tegelijkertijd van toepassing kan zijn met artikel 15ad. 61 Maar aangezien de wetgever voornemens is artikel 10d Wet Vpb 1969 te schrappen per ga ik hier niet verder op in. Als laatste is er de samenloop met artikel 13l. Deze vindt plaats als rente op de overnameschuld door artikel 13l al deels wordt beperkt. De wetgever geeft een aantal voorbeelden waarin er overlap zou kunnen ontstaan: de overgenomen maatschappij heeft opzijn beurt weer een deelneming die deels met eigenvermogen is gefinancierd of als door voeging van de overgenomen maatschappij in de fiscale eenheid het fiscaalvermogen afneemt. Om dit op te lossen is de wetgever voornemens een negende lid toe te voegen aan artikel 15ad Wet Vpb Dit lid delegeert de samenloop van beide 60 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 10, blz Wetsvoorstel belastingplan 2012, NTFR Commentaar M.H.C. Ruijschop Kamerstukken II, 2012/13, 33402, nr.2, p Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr.2, p.6 19

20 bepalingen door middel van een algemene maatregel van bestuur. 64 Uit de concept versie van de AMVB valt op te maken dat 13l voorgaat op 15ad. 65 Paragraaf 4.3: Juridische splitsing en fusie Omdat het ook mogelijk is de overnamerente ten laste van de winst van de dochter te brengen door middel van een juridische splitsing en fusie, heeft de wetgever voor de juridische fusie en splitsing een flankerende maatregel opgenomen. Voor de juridische splitsing bepaalt artikel 17 lid 7 Besluit fiscale eenheid 2003 dat er voor de aftrekbeperking uit hoofde van artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt gedaan of de splitsing niet heeft plaatsgevonden. In artikel 18 lid 7 Besluit FE 2003 is hetzelfde geregeld voor de fusie. 66 Paragraaf 4.4: Overgangsrecht Om te voorkomen dat bestaande fiscale eenheden in de problemen zouden komen, heeft de wetgever gekozen voor een eerbiedige werking. Fiscale eenheden die tot stand zijn gekomen vóór 15 november 2011 vallen niet binnen de reikwijdte van artikel 15ad. Deze datum is gekozen om anticipatie te voorkomen. 67 Conclusie: beperkt artikel 15ad alleen excessieve renteaftrek? In Hoofdstuk 2.3 stelde ik dat een schuld excessief is als deze niet at arm s length is. Een geldlening is naar mijn mening at arm s length als een onafhankelijke derde dezelfde schuld onder dezelfde voorwaarden aan de overnameholding zou verstrekken zonder daarvoor garanties van het concern te eisen. De wetgever stelt in artikel 15ad lid 6 Wet Vpb 1969 dat een schuld excessief is als deze meer bedraagt dan 60% van de verkrijgingsprijs, bovendien loopt het toegestane percentage jaarlijks terug met vijf procentpunt tot een bodem is bereikt van 25%. Ondanks dat deze transactie gebonden benadering al een grote vooruitgang is ten opzichte van de vaste ratio toets uit het wetsvoorstel, ben ik van mening dat er nog steeds veel overkill zit in het artikel en het meer rente van aftrek beperkt dan enkel excessieve rente. De wetgever houdt naar mijn mening dan ook onvoldoende rekening met de bedrijfseconomische realiteit. Als een onafhankelijke derde onder zakelijke voorwaarden een transactie wil financieren zonder daarvoor garanties te bedingen bij het concern, betekent dit in mijn 64 Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr.2, p.6 65 Kamerstukken II, 2011/12, 33287, nr. 3, p NDFR commentaar, Artikel 15ad Wet VPB 1969 Begrenzing renteverrekening, commentator mr. dr. E. Nijkeuter, kop Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr.10, pagina 91 20

21 optiek dat een transactie at arm s length is en daarmee ook niet excessief is. De consequentie hiervan zou dan ook moeten zijn dat de rente gewoon aftrekbaar moet zijn zolang deze niet van aftrek wordt beperkt door een ander artikel. Een ander opvallend punt is de toegestane financieringsnorm van 60% ten tijde van de overname en 25% 7 jaar na de overname. De wetgever geeft hiermee aan dat zij 25% schuld een acceptabel lange termijn schuldniveau vindt, terwijl zij in artikel 10d Wet Vpb 1969 te kennen geeft dat 75% schuld een acceptabel schuld niveau is. De wetgever geeft echter geen verklaring voor de gekozen verschillen. Ik adviseer de wetgever dan ook een tegenbewijsregeling op te nemen, waarin de belastingplichtige kan aantonen dat de lening at arm s length is. Bovendien is mijn advies nog eens goed te kijken naar de toegestane financieringsnormen en de consistentie tussen de verschillende artikelen. Hoofdstuk vijf: Artikel 15ad Wet Vpb 1969 en Europa Paragraaf 5.1: in strijd met de vrijheid van vestiging? Het is belangrijk dat artikel 15ad Wet Vpb 1969 in overeenstemming is met Europese wetgeving om te voorkomen dat er een arrest komt van het Europese hof van justitie dat een streep zet door het nieuwe artikel. In het arrest- überseering heeft het HvJ EG bepaald dat in het geval van een fiscale eenheid slechts getoetst kan worden of er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging Daar artikel 15ad Wet Vpb 1969 ziet op de fiscale eenheid kan dit enkel in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. De NOB heeft aangegeven dat artikel 15ad wet Vpb 1969 weleens in strijd zou kunnen zijn met de vrijheid van vestiging, omdat deze bepaling discriminatoir zou werken aangezien artikel 15ad Wet Vpb 1969 met name is gericht tegen concerns die in Nederland geen of weinig belastbare winst genieten. Het probleem daarmee is dat concerns die hier wel belastbare winst genieten geen of minder last hebben van deze maatregel. 70 De wetgever deelt deze mening echter niet. Deze stelt dat 68 HvJ EG 5 november 2002, C 208/00 (überseering BV) Paragraaf S.J.C. Hemels en mr. J.W. Rompen, Vestiging of kapitaalverkeer: welke vrijheid heeft prioriteit?, WFR 2010/1058 Paragraaf, H S.A.W.J. Strik, NOB Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van nob op het wetsvoorstel belastingplan 2012 en het het wetsvoorsel overige fiscale maatregelen 2012, p.33 21

22 het geen belemmering is van de vrijheid van vestiging, omdat het artikel niet specifiek gericht is op buitenlandse maatschappijen, maar enkel de voordelen van de fiscale eenheid beperkt 71. Discriminatie hoeft echter geen probleem te zijn als er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Een van de rechtvaardigingsgronden is het handhaven van een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen lidstaten 72. Dus zolang artikel 15ad Wet Vpb 1969 zich beperkt tot het voorkomen van rentelasten die op een gekunstelde wijze aan Nederland worden toegerekend zou er niet zoveel aan de hand zijn. Hier zijn twee dingen van belang: Één artikel 10a Wet Vpb 1969 ziet al op gekunstelde constructies en twee artikel 13l Wet Vpb 1969 dat ziet op de verdeling van heffingsbevoegdheden na de reparatie van het bosalgat. Het probleem met 13l Wet Vpb 1969 is dat deze stelt dat rentelasten verband houdend met een deelneming bij de deelneming zelf thuishoort en artikel 15ad Wet Vpb 1969 dit vervolgens niet toestaat en stelt dat deze thuishoren bij de moeder. Ook hier heeft de wetgever een reactie op gegeven. Deze stelt dat 13l Wet Vpb 1969 ook ziet op binnenlandse deelnemingen en dat de maatregel zich enkel richt op het teniet doen van de onevenwichtige behandeling van fiscaal eigen en vreemd vermogen. 73 Hieruit blijkt dat de wetgever wel degelijk de knelpunten van de belastingheffing weet te vinden, namelijk de ongelijke behandeling tussen fiscaal vreemd en eigen vermogen. Maar ondanks deze kennis weigert met een degelijke oplossing te komen. Naar mijn mening is artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet in strijd met Europese wetgeving, omdat deze naar mijn opvatting niet discriminatoir werkt ten opzichte van buitenlandse vennootschappen die geen belastbare heffingsgrondslag in Nederland bezitten, omdat ook Nederlandse vennootschappen die een geen belastbare heffingsgrondslag bezitten 74 te maken krijgen met artikel 15ad Wet Vpb Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr.10, p86 72 HvJ EU,C-311/08 SGI, punt 8 73 Kamerstukken II, 2011/12, nr.10, P Zie paragraaf 2.2 voor voorbeelden 22