Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid:

Masterscriptie Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid: Ontsnappingsroute 7:628 BW voor geopend verklaard Auteur: A.T.A. Wouters Administratienummer: 343232 Master: Rechtsgeleerdheid Scriptiebegeleider: mr. A.D.M. van Rijs Tweede lezer: mr. dr. J. van Drongelen

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie waarmee ik de master Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University hoop af te ronden. Al geruime tijd gaat mijn interesse binnen de rechtsgeleerdheid in het bijzonder uit naar het arbeidsrecht. Zo ben ik ruim een jaar op vrijwillige basis werkzaam geweest bij Rechtswinkel Eindhoven als juridisch adviseur op het gebied van arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht. Hoewel de verschillende accenten binnen de master Rechtsgeleerdheid vorig jaar zijn afgeschaft, heb ik de keuzeruimte benut om mijn master toch toe te spitsen op het arbeidsrecht. Het is dan ook niet verrassend dat ik deze masterscriptie over een arbeidsrechtelijk onderwerp heb geschreven. Al snel viel mijn oog op het onderwerp Arbeidsconflicten, de STECR Werkwijzer en de risicoverdeling in relatie tot artikel 7:628 BW uit de lijst met scriptieonderwerpen. De vraag wanneer er een loondoorbetalingsverplichting bestaat, heeft mij namelijk altijd enorm geïnteresseerd en daarbij is het onderwerp, mede door de Wet werk en zekerheid, erg actueel. De inschrijving voor het onderwerp, onder het mom van wie het eerst komt, het eerst maalt, verliep helaas niet zo voorspoedig. Op 28 september om 00.00 uur stipt zat ik klaar achter mijn laptop, omdat de inschrijving op dat tijdstip geopend zou worden. Echter was de website waar de inschrijving plaats zou vinden overbelast. Na ellenlange en stressvolle minuten bleek ik uiteindelijk toch de eerste te zijn die zich voor dit onderwerp wist in te schrijven. Het verrichten van het onderzoek en het schrijven van mijn scriptie verliepen daarentegen wel heel voorspoedig. Ik heb dan ook relatief snel, zelfstandig en met plezier het schrijfproces doorlopen. Ik hoop dat deze masterscriptie duidelijkheid schept over de invloed van de wijziging van artikel 7:628 lid 1 BW en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten op loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Tot slot wil ik nog een woord van dank uiten. Allereerst bedank ik graag de heer van Rijs voor de prettige begeleiding. Daarnaast bedank ik de STECR voor het schenken van twee versies van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. Last but not least, bedank ik mijn ouders en mijn vriend Yoeri voor hun steun en vertrouwen gedurende mijn studie. Anne Wouters Vlijmen, mei 2016

Inhoudsopgave 1. Inleiding... 1 1.1 Aanleiding... 1 1.2 Probleemstelling... 2 1.3 Opbouw van het onderzoek... 3 2. Situatieve arbeidsongeschiktheid... 4 2.1 Inleiding... 4 2.2 Opvattingen in de rechtspraak... 4 2.3 Opvattingen in de literatuur... 6 2.4 Definitie... 8 2.5 Deelconclusie... 10 3. Het voormalig artikel 7:628 BW... 11 3.1 Inleiding... 11 3.2 Mak/SGBO-arrest... 11 3.2.1 Feiten... 11 3.2.2 Oordeel Hoge Raad... 13 3.3 Opvattingen in de literatuur... 14 3.4 Rechtspraakanalyse... 18 3.5 Deelconclusie... 19 4. Het huidige artikel 7:628 BW... 20 4.1 Inleiding... 20 4.2 Beoogde wijzigingen... 20 4.3 Stelplicht en bewijslast... 22 4.3.1 Mogelijke wijzigingen... 22 4.3.2 Omkering bewijslast... 24 4.3.3 Verlichting bewijslast... 24 4.4 Risicoverdeling... 26 4.4.1 Opvattingen in de literatuur... 26 4.4.2 Mogelijke wijzigingen... 26 4.4.3 Gedeeltelijke loonaanspraak... 28 4.5 Deelconclusie... 33 5. STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten... 35

5.1 Inleiding... 35 5.2 Status... 35 5.3 Vijfde versie... 37 5.4 Zesde versie... 39 5.5 Mogelijke gevolgen van de wijziging... 42 5.5.1 Artikel 7:629 BW... 42 5.5.2 Interventieperiode... 43 5.5.3 Mediation... 45 5.6 Deelconclusie... 47 6. Conclusie en aanbeveling... 48 6.1 Belangrijkste bevindingen situatieve arbeidsongeschiktheid... 48 6.2 Belangrijkste bevindingen artikel 7:628 BW... 48 6.3 Belangrijkste bevindingen STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten... 49 6.4 Beantwoording probleemstelling... 50 6.5 Aanbeveling... 51 7. Bibliografie... 53

Lijst van gebruikte afkortingen Bb Bedrijfsjuridische berichten BBA 1945 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BJu Boom Juridische uitgevers BW Burgerlijk Wetboek CBS Centraal Bureau voor de Statistiek CRvB Centrale Raad van Beroep Hof Gerechtshof HR Hoge Raad Ktr. Kantonrechter MvA II Memorie van antwoord (Tweede Kamer) MvT Memorie van toelichting NOvA Nederlandse Orde van Advocaten NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NV II Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer) NVAB Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde Rb. Rechtbank R.o. Rechtsoverweging RTG Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RvdW Rechtspraak van de Week SMA Sociaal Maandblad Arbeid SR Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Stcrt. Staatscourant STECR Stichting Expertisecentrum Participatie TAR Tijdschrift voor Ambtenarenrecht TNO Nederlandse Organisatie voor Toegepast Natuurwetenschappelijk Onderzoek TRA Tijdschrift Recht en Arbeid UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen VAAN Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland Vzr. Voorzieningenrechter Wwz Wet werk en zekerheid

1. Inleiding 1.1 Aanleiding Uit de Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2015 blijkt dat 21,2% van de werknemers ten tijde van het invullen van de enquête, de afgelopen twaalf maanden een conflict heeft gehad met een directe collega. Voorts blijkt dat 14,6% van de werknemers in deze periode een conflict had met zijn direct leidinggevende en in 8,9% van de gevallen was er sprake van een conflict met de werkgever. 1 Ingevolge de eerdergenoemde enquête was de laatste ziekmelding van 0,4% van de werknemers gelegen in het feit dat er een arbeidsconflict speelde. Opmerkelijk is dat dit veelal voorkomt bij werknemers in de financiële sector. Daarentegen is het ziekteverzuim als gevolg van een arbeidsconflict erg laag in de landbouwsector. 2 In geval van een ziekmelding wegens een arbeidsconflict zal er geregeld sprake zijn van situatieve arbeidsongeschiktheid. Deze term wordt vaak gebezigd, maar is niet wettelijk gedefinieerd. In zowel de rechtspraak als de literatuur lopen de definities uiteen. In paragraaf 2.4 definieer ik dit begrip als arbeidsverzuim wegens werkgerelateerde omstandigheden waardoor de werknemer vanwege (onmiddellijke dreiging van) lichamelijke en/of psychische klachten niet in staat is zijn functie bij zijn werkgever te vervullen. Vaak rijst de vraag of er, in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid, een loondoorbetalingsverplichting bestaat. Tot 1 april 2016 luidde de hoofdregel voor het recht op loon ingevolge artikel 7:627 BW: geen arbeid, geen loon. Hierop bestonden twee wettelijke uitzonderingen, te weten artikel 7:628 BW en artikel 7:629 BW. Slechts wanneer de situatie daadwerkelijk psychische of lichamelijke ziekteverschijnselen tot gevolg heeft, is er sprake van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW. 3 Artikel 7:628 BW is van toepassing wanneer de arbeid niet wordt verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Of dit het geval is, staat vaak ter discussie. In het Mak/SGBO-arrest 4 noemt de Hoge Raad drie criteria waar de situatief arbeidsongeschikte werknemer aan moet voldoen voor een geslaagd beroep op dit wetsartikel. Deze criteria worden vaak toegepast in uitspraken van feitenrechters. Met de inwerkingtreding van de Wet 1 W.E. Hooftman e.a., Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2015: Methodologie en globale resultaten, CBS & TNO, p. 69. 2 W.E. Hooftman e.a., Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2015: Methodologie en globale resultaten, CBS & TNO, p. 79. 3 W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 373-374. 4 HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669. 1

werk en zekerheid luidt de hoofdregel voor het recht op loon ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW inmiddels: geen arbeid, wel loon. Daarmee is het nu aan de werkgever om te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Het is nog onzeker welke gevolgen dit in de praktijk zal hebben voor de toepassing van de criteria uit het Mak/SGBO-arrest en daarmee voor het recht op loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Wanneer een werknemer zich ziek meldt, wordt zijn medische situatie doorgaans beoordeeld door een bedrijfsarts. In geval van ziekteverzuim na of gerelateerd aan een arbeidsconflict, zal de bedrijfsarts de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten toepassen. 5 Deze Werkwijzer heeft zich namelijk ontwikkeld tot een maatgevende werkwijzer en dient in beginsel door bedrijfsartsen gevolgd te worden. 6 Inmiddels zijn er zes versies van deze Werkwijzer verschenen. De laatste versie verscheen in oktober 2014 en heeft een aantal wijzigingen met zich meegebracht. Naast de wijziging van artikel 7:628 lid 1 BW, heeft ook de wijziging van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten mogelijk gevolgen voor het recht op loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. 1.2 Probleemstelling De zesde versie van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten is in oktober 2014 verschenen. Het gewijzigde artikel 7:628 BW lid 1 is pas per 1 april 2016 in werking getreden. Omdat beide regelingen (enigszins) recentelijk gewijzigd zijn, is het nog onduidelijk welke mate van invloed zij hebben op loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. Naar aanleiding van dit juridische probleem heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: In hoeverre zullen de wijziging van artikel 7:628 lid 1 BW en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten invloed hebben op loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid? 5 Stichting Expertisecentrum Participatie, STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, oktober 2014., p. 3. 6 E.W. de Groot, De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten herzien; gevolgen voor de praktijk?, ArbeidsRecht 2015, afl. 8/9, p. 13. 2

Voor de beantwoording hiervan, is het van belang te onderzoeken of het door de wijzigingen al dan niet eenvoudiger is geworden voor de situatief arbeidsongeschikte werknemer, om een geslaagd beroep te doen op artikel 7:628 BW en/of artikel 7:629 BW. 1.3 Opbouw van het onderzoek Om mijn probleemstelling te beantwoorden, ga ik in hoofdstuk 2 in op het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid. Omdat dit begrip niet wettelijk gedefinieerd is, worden de verschillende opvattingen in de rechtspraak en de literatuur over de definitie onder de loep genomen. Vervolgens ken ik een eigen definitie toe aan dit begrip, die leidend zal zijn in het onderzoek. Hierna wordt het onderzoek als het ware opgedeeld in twee verschillende onderzoeken. In het eerste deel staat de wijziging van artikel 7:628 lid 1 BW centraal. In hoofdstuk 3 verdiep ik mij dan ook in het voormalig artikel 7:628 lid 1 BW (lees: zoals het vóór 1 april 2016 gold). Het Mak/SGBO-arrest speelt hierbij een grote rol. In hoofdstuk 4 komt het huidige artikel 7:628 lid 1 BW aan bod. Dit hoofdstuk gaat achtereenvolgens in op de beoogde wijzigingen door de wetgever en de mogelijke wijzigingen van zowel de stelplicht en bewijslast als de risicoverdeling. Tevens beveel ik het mogelijk maken van een gedeeltelijke loonaanspraak in artikel 7:628 BW aan. Het tweede deel van het onderzoek richt zich op de wijziging van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. Hoofdstuk 5 geeft dan ook inzicht in de hoofdlijnen van zowel de vijfde als de zesde versie. Voorts worden de mogelijke gevolgen van de wijziging besproken, waarbij aandacht besteed wordt aan de rol van artikel 7:629 BW, de interventieperiode en mediation. Tot slot beantwoord ik in hoofdstuk 6 mijn probleemstelling, waarna ik eveneens een aanbeveling doe. 3

2. Situatieve arbeidsongeschiktheid 2.1 Inleiding Het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid is niet wettelijk gedefinieerd. Zowel in de rechtspraak als de literatuur zijn er pogingen gedaan het begrip een definitie toe te kennen. In dit hoofdstuk zal ik de verschillende opvattingen uiteenzetten en op basis hiervan een eigen definitie formuleren. Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden, is het namelijk noodzakelijk vast te stellen welke betekenis aan situatieve arbeidsongeschiktheid toegekend dient te worden. Deze betekenis zal dan ook leidend zijn in het verdere onderzoek. Immers, indien onduidelijk is wat er onder het begrip verstaan moet worden, kan niet onderzocht worden wat in een dergelijk geval de gevolgen voor loondoorbetaling zijn. Allereerst zal ik in paragraaf 2.2 de opvattingen in de rechtspraak uiteenzetten. Vervolgens komen in paragraaf 2.3 de opvattingen in de literatuur aan bod. Ten slotte zal ik in paragraaf 2.4 een eigen definitie formuleren die in dit onderzoek centraal zal staan. 2.2 Opvattingen in de rechtspraak De kantonrechter te Rotterdam oordeelde in 2000 over een zaak waarin de vraag centraal stond of situatieve arbeidsongeschiktheid leidt tot een loonaanspraak als bedoeld in artikel 7:629 BW. 7 Uit dit vonnis blijkt dat ziekte onder andere wordt aangenomen in gevallen waarin bij de werknemer lichamelijke of geestelijke stoornissen optreden ten gevolge van omstandigheden in de werksfeer, waaronder de houding en persoon van de werkgever en de houding van medewerknemers begrepen kunnen zijn. 8 In een dergelijk geval is er volgens de kantonrechter sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid. In 2006 liet de Centrale Raad van Beroep zich uit over de betekenis van het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid. De Raad geeft aan de rechtbank van eerste aanleg niet te volgen in haar opvatting dat dit begrip inhoudt dat de werknemer medisch gezien in staat moet worden geacht zijn werk te hervatten en niet arbeidsongeschikt is wegens ziekte of gebrek. 9 Van de Laar 10 concludeert in zijn noot bij deze uitspraak dat de Raad hiermee nog eens duidelijk aangeeft dat situatieve arbeidsongeschiktheid zowel medisch als niet-medisch bepaald kan 7 Rb. Rotterdam (ktr.) 27 juni 2006, ECLI:NL:KTGROT:2000:AA7300, r.o. 4.1. 8 Rb. Rotterdam (ktr.) 27 juni 2006, ECLI:NL:KTGROT:2000:AA7300, r.o. 4.5. 9 CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845, r.o. 4.3. 10 M.L.M. van de Laar, annotatie bij: CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845, SR 2006, afl. 7/8, p. 241-243. 4

zijn. Van de Laar definieert het begrip als ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen functie, terwijl er wel geschiktheid bestaat voor eenzelfde functie elders. Het gaat dan om een andere werkplek, andere omstandigheden of een andere situatie. Volgens hem geeft het woord situatief slechts aan dat de ongeschiktheid te maken heeft met de situatie op het werk. Het gerechtshof te Leeuwarden 11 wees tevens in 2006 een arrest waarin situatieve arbeidsongeschiktheid centraal staat. Hierin overwoog het hof dat onder situatieve arbeidsongeschiktheid gewoonlijk gedoeld wordt op de situatie dat er niet sprake is van een objectief vastgestelde ziekte of gebrek waaruit een verhindering om de bedongen werkzaamheden te verrichten voortvloeit, doch van ziekmakende arbeidsomstandigheden, meestal gevormd door een arbeidsconflict. Hiermee lijkt het hof aan te geven dat er bij situatieve arbeidsongeschiktheid geen sprake kan zijn van medische beperkingen. De Hoge Raad sloot zich in 2008 bij dit standpunt aan in het Mak/SGBO-arrest 12. Van situatieve arbeidsongeschiktheid is volgens de Hoge Raad namelijk sprake indien de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is. In 2011 boog de voorzieningenrechter te Zutphen 13 zich over de vraag of situatieve arbeidsongeschiktheid onder ziekte begrepen diende te worden. Het oordeel luidde dat onder ziekte ook situatieve arbeidsongeschiktheid moet worden verstaan, indien daarbij sprake is van aanwijsbare ziekteverschijnselen, of indien op grond van medische gegevens met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden. 11 Hof Leeuwarden 12 juli 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY4100, r.o. 9. 12 HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2. 13 Rb. Zutphen (ktr.) 1 juni 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BR0259, r.o. 3.6. 5

In een vonnis van de kantonrechter te Dordrecht 14 in 2012 stond artikel 7:629 BW centraal. Er werd geoordeeld dat, wil dit wetsartikel van toepassing zijn, het moet gaan om een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Volgens de kantonrechter kan daaronder ook situatieve arbeidsongeschiktheid vallen. Hiermee wordt indirect aangegeven dat situatieve arbeidsongeschiktheid zowel medisch als niet-medisch van aard kan zijn. Uit een vonnis van de kantonrechter te Breda uit 2012 15 blijkt dat het UWV de werknemer in kwestie niet geschikt achtte voor haar werk, echter niet als gevolg van ziekte of gebrek. Volgens de kantonrechter wordt een dergelijke situatie aangeduid als situatieve arbeidsongeschiktheid. In 2012 gaf ook de kantonrechter te Alkmaar 16 een definitie aan situatieve arbeidsongeschiktheid. Hiervan zou sprake zijn indien een werknemer niet in staat is om te werken door werkgerelateerde ziekmakende omstandigheden, zoals een arbeidsconflict. 2.3 Opvattingen in de literatuur De Groot 17 definieert het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid als de situatie waarin de werknemer in staat wordt geacht zijn eigen werkzaamheden te verrichten bij iedere andere dan zijn eigen werkgever. Volgens Holtzer 18 is er sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid bij ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen functie, terwijl er wel geschiktheid bestaat voor het uitoefenen van eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever. Er dient volgens hem een verband te bestaan tussen de ongeschiktheid en de specifieke omstandigheden waaronder de werkzaamheden bij de desbetreffende werkgever verricht moeten worden. Deze specifieke omstandigheden kunnen betrekking hebben op de personele omgeving of de inrichting van de werkplek. Holtzer noemt als meest bekende voorbeeld een arbeidsconflict met collega s of leidinggevenden als gevolg waarvan een werknemer zich ziek meldt. Verspagen 19 meent dat situatieve arbeidsongeschiktheid in het 14 Rb. Dordrecht (ktr.) 20 januari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV1889, r.o. 4.2. 15 Rb. Breda (ktr.) 29 maart 2012, ECLI:NL:RBBREA:2012:BW1520, r.o. 3.10. 16 Rb. Alkmaar (ktr.) 11 april 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW5049, r.o. 4.3. 17 E.W. de Groot, Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon; je wordt er niet goed van!, SR 1995, afl. 1, p. 5. 18 M. Holtzer, Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?, ArbeidsRecht 1998, afl. 35, p. 5. 19 M.A.M.M. Verspagen, Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!, ArbeidsRecht 2004, afl. 6/7, p. 25-31. 6

algemeen ziet op een ongeschiktheid die veroorzaakt wordt door omstandigheden in de privé- of werksfeer. Met omstandigheden in de privésfeer wordt gedoeld op sociale levensomstandigheden. Omstandigheden in de werksfeer hebben, zoals ook Holtzer al aangaf, betrekking op de personele omgeving of de inrichting van de werkplek. Volgens Verspagen wordt er in de literatuur onderscheid gemaakt tussen medische en nietmedische arbeidsongeschiktheid. Zij merkt op dat de term niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid een tegenstrijdigheid bevat. Het begrip arbeidsongeschiktheid impliceert namelijk dat er sprake is van medische beperkingen. Tazelaar en Albers 20 onderschrijven deze opvatting van Verspagen. Zij bepleiten dat er in geval van de nietmedische variant, oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van het begrip (situatieve) arbeidsongeschiktheid. Heida 21 houdt dezelfde definitie aan als Verspagen. Hij is van mening dat het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid, met name indien tevens onderscheid wordt gemaakt tussen de medische en de niet-medische variant, geen meerwaarde heeft. Medische situatieve arbeidsongeschiktheid omschrijft hij als legitiem verzuim bij een conflict en nietmedische situatieve arbeidsongeschiktheid wordt door hem als onwettig verzuim bestempeld. In plaats van de misleidende term situatieve arbeidsongeschiktheid, is het volgens hem beter te spreken van arbeidsverzuim. Voorts heeft Heida kritiek op de gewoonte van artsen om werknemers als arbeidsongeschikt te beschouwen indien er geen klachten zijn, maar er een reële verwachting is dat de klachten bij werkhervatting zullen terugkeren. Volgens hem leidt een dergelijk oordeel tot het onoplosbaar worden van het probleem en getuigt het van een onjuiste beroepsopvatting. Van Gelder, Goossen en Ebbelaar 22 zijn juist wel voorstander van het onderscheid tussen medische en niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid. Volgens hen is voor dit onderscheid van belang dat de werknemer als ziek of niet-ziek wordt aangemerkt. Castenmiller-Van Hoorn 23 sluit zich hierbij aan en onderscheidt drie vormen van situatieve arbeidsongeschiktheid. Allereerst de situatie waarin de werknemer daadwerkelijk ziek is. Daarnaast de situatie waarin de werknemer latent ziek is, wat inhoudt dat de ziekte direct zal terugkeren indien de werkzaamheden hervat worden. Ten slotte wordt de situatie waarin de werknemer niet-medisch situatief arbeidsongeschikt is onderscheiden. 20 A.J.G Tazelaar & T. Albers, Onder omstandigheden : situatieve arbeidsongeschiktheid nader bezien, SMA 1999, afl. 4, p. 182. 21 R.A. Heida, Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie, ArbeidsRecht 2005, afl. 2, p. 7-11. 22 Th.C. van Gelder, M.G.J. Goossen & W. Ebbelaar, Situatieve arbeidsongeschiktheid, TAR 1991, p. 209. 23 I.H. Castenmiller-van Hoorn, Ziek door de situatie: toch thuis met loon?, ArbeidsRecht 2008, afl. 12, p. 6-9. 7

Volgens Rutgers 24 zijn de meningen van zowel werkgevers, werknemers, rechters als wetenschappers verdeeld wat betreft de definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid. Vanwege de onduidelijkheid is in de derde versie van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten 25 bepleit de term niet meer te gebruiken. Hier is de Hoge Raad echter niet in meegegaan. Rutgers sluit zich aan bij Holtzer en stelt dat algemeen wordt aangenomen dat situatieve arbeidsongeschiktheid gedefinieerd wordt als de ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen functie, terwijl er wel geschiktheid bestaat voor het uitoefenen van eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever. Volgens hem bestaat er een verband tussen de ongeschiktheid en de omstandigheden van de eigen werkplek. Hieronder zal vaak een conflict met collega s of leidinggevenden vallen. In zijn artikel analyseert Rutgers het Mak/SGBOarrest en de definitie die de Hoge Raad in dit arrest aan situatieve arbeidsongeschiktheid toekent. Hij merkt op dat de aanwezigheid van medische beperkingen niet onder deze definitie valt. De Hoge Raad stelt immers dat in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid geen sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Rutgers is het hiermee oneens en constateert dat het niet ongebruikelijk is dat ziekmeldingen wegens een arbeidsconflict resulteren in medische beperkingen. 2.4 Definitie In de rechtspraak en de literatuur zijn uiteenlopende definities van het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid te vinden. Uit paragraaf 2.2 en 2.3 blijkt dat er over het algemeen drie opvattingen onderscheiden kunnen worden. Allereerst de opvatting dat situatieve arbeidsongeschiktheid zowel medisch als niet-medisch kan zijn. Daarnaast de opvatting dat situatieve arbeidsongeschiktheid enkel niet-medisch kan zijn. Tot slot bestaat de opvatting dat situatieve arbeidsongeschiktheid slechts medisch van aard kan zijn. In dit onderzoek zal ik onder situatieve arbeidsongeschiktheid zowel medische als niet-medische gevallen verstaan. Weliswaar ben ik van mening dat de term ongelukkig gekozen is, omdat arbeidsongeschiktheid geassocieerd wordt met enkel medische beperkingen. Desondanks meen ik dat er met situatieve arbeidsongeschiktheid ook zonder meer gedoeld wordt op situaties waarin hiervan geen sprake is. Als meest bekende voorbeeld wordt immers vaak een arbeidsconflict genoemd. Met een dergelijk conflict hangen niet per definitie medische beperkingen samen. Integendeel, in geval van een arbeidsconflict zal de verstoorde arbeidsrelatie vaak de oorzaak zijn van het niet verrichten van de arbeid. Medisch gezien zal 24 D.J. Rutgers, Hoge Raad spreekt zich uit over situatieve arbeidsongeschiktheid, Bb 2008, afl. 26, p. 335-339. 25 Stichting Expertisecentrum Participatie, STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, november 2004. 8

de werknemer hier vaak wel toe in staat zijn. Het is echter wel denkbaar dat een werknemer geconfronteerd wordt met medische beperkingen die voortvloeien uit omstandigheden die verband houden met zijn functie, zoals een arbeidsconflict. In dit geval zal er mijns inziens sprake zijn van medische situatieve arbeidsongeschiktheid. Ten aanzien van het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid heb ik de volgende definitie geformuleerd die leidend zal zijn in dit onderzoek: Arbeidsverzuim wegens werkgerelateerde omstandigheden waardoor de werknemer vanwege (onmiddellijke dreiging van) lichamelijke en/of psychische klachten niet in staat is zijn functie bij zijn werkgever te vervullen. Ik ben het met verschillende auteurs eens dat de term situatieve arbeidsongeschiktheid enigszins misleidend is, omdat het enkel medische beperkingen impliceert. Derhalve volg ik in mijn definitie het voorstel van Heida om te spreken van arbeidsverzuim. Hieronder vallen mijns inziens zowel medische als niet-medische beperkingen. Daarnaast dient er sprake te zijn van werkgerelateerde omstandigheden. Hiermee sluit ik mij onder andere aan bij Van de Laar die stelt dat het woord situatief aangeeft dat de ongeschiktheid te maken heeft met de situatie op het werk. In dit kader ben ik het oneens met Verspagen, volgens wie de ongeschiktheid ook betrekking kan hebben op omstandigheden in de privésfeer. Voorts sluit ik mij deels aan bij de definitie van de Hoge Raad in het Mak/SGBO-arrest. Er wordt namelijk aanwezigheid van lichamelijke en/of 26 psychische klachten vereist. De Hoge Raad verstaat de dreiging hiervan ook onder situatieve arbeidsongeschiktheid. Ik heb dit beperkt tot de onmiddellijke dreiging. Naar mijn mening dient de dreiging dermate hoog te zijn dat min of meer met zekerheid gezegd kan worden dat de klachten, bij werkhervatting, binnen korte tijd terug zullen keren. In een dergelijk geval acht ik werkhervatting zinloos en draagt dit mijns inziens, in tegenstelling tot Heida, juist niet bij aan de oplossing van het probleem. 26 De Hoge Raad spreekt in het Mak/SGBO-arrest van lichamelijke of psychische klachten. Ik heb er in mijn definitie voor gekozen dit te formuleren als lichamelijk en/of psychische klachten, zodat er tegelijkertijd sprake kan zijn van beiden. Ondanks dat ik niet vermoed dat de Hoge Raad de bedoeling had deze mogelijkheid uit te sluiten, lijkt mij dit taalkundig beter. 9

Tot slot dient de werknemer niet in staat te zijn om zijn functie bij zijn werkgever te vervullen. Hiermee sluit ik mij deels aan bij enkele eerdergenoemde opvattingen op grond waarvan de werknemer ongeschikt is tot het vervullen van zijn eigen functie, maar wel geschikt is eenzelfde functie bij een andere werkgever te vervullen. Hoewel dit vaak het geval zal zijn, nuanceer ik deze opvatting in mijn definitie. Ik wil situaties waarin het niet mogelijk is eenzelfde functie bij een andere werkgever te vervullen namelijk niet uitsluiten. Denk hierbij aan de aandoening beroepseczeem, waaronder bakkerseczeem, kapperseczeem en metselaarseczeem vallen. Deze aandoeningen houden dermate verband met de functie, dat het niet mogelijk is dezelfde functie bij een andere werkgever te vervullen. Mijns inziens hebben auteurs zoals De Groot, Holtzer en Rutgers dergelijke situaties over het hoofd gezien. 2.5 Deelconclusie Omdat het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid niet gedefinieerd is in de wet, echter wel vaak gebezigd wordt, zijn er in de rechtspraak en de literatuur verschillende pogingen gedaan een definitie te formuleren. Deze definities lopen voornamelijk uiteen wat betreft de vraag of situatieve arbeidsongeschiktheid medisch en/of niet-medisch van aard kan zijn. In paragraaf 2.4 heb ik op basis van de in paragraaf 2.2 en 2.3 besproken definities en eigen definitie geformuleerd, die als volgt luidt: Arbeidsverzuim wegens werkgerelateerde omstandigheden waardoor de werknemer vanwege (onmiddellijke dreiging van) lichamelijke en/of psychische klachten niet in staat is zijn functie bij zijn werkgever te vervullen. Onder deze definitie worden zowel medische als niet-medische gevallen verstaan. De bovenstaande definitie zal leidend zijn in het verdere onderzoek. 10

3. Het voormalig artikel 7:628 BW 3.1 Inleiding Op 1 april 2016 is artikel 7:628 lid 1 BW gewijzigd. In dit hoofdstuk ga ik in op dit wetsartikel zoals het voor deze wetswijziging gold. Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden, is het namelijk van belang vast te stellen wat de verschillen tussen het voormalig en het huidige wetsartikel zijn. Op die manier kan beoordeeld worden in hoeverre de wijziging van dit wetsartikel invloed heeft op loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Om de verschillen vast te stellen, is het noodzakelijk eerst duidelijkheid te verschaffen over de toepassing van het voormalig artikel 7:628 lid 1 BW. Derhalve zal ik in paragraaf 3.2 de feiten en het oordeel van de Hoge Raad in het Mak/SGBOarrest 27 beschrijven. Dit arrest heeft namelijk een grote invloed op de beoordeling van het recht op loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid ex artikel 7:628 BW. De toetsingscriteria die de Hoge Raad in dit arrest heeft geformuleerd, worden door de meeste feitenrechters toegepast. Vervolgens zal ik in paragraaf 3.3 opvattingen in de literatuur over dit arrest bespreken. In deze literatuur komen ook rechtspraakanalyses terug. In paragraaf 3.4 zal ik zelf recente rechtspraak analyseren om te bezien of de vaste lijn, die na het Mak/SGBOarrest ontstond, zich heeft doorgezet. 3.2 Mak/SGBO-arrest 3.2.1 Feiten De eiser tot cassatie is Mak, een werknemer die als statutair directeur in dienst was bij de verweerder in cassatie, SGBO. Bijna veertien jaar heeft Mak naar volle tevredenheid van zijn werkgever leiding gegeven aan het personeel. Hij heeft dan ook twee keer de maximale bonus ontvangen. In 2002 heeft er binnen het bedrijf een medewerkerstevredenheidsonderzoek plaatsgevonden. Uit dit onderzoek bleek dat de medewerkers kritiek hadden op de wijze van leidinggeven van (onder anderen) Mak. Mak heeft zich als gevolg van deze negatieve resultaten ziek gemeld. Enkele dagen later heeft hij contact gehad met de bedrijfsarts die een time-out voor een aantal weken indiceerde en stelde dat er geen interventie vereist was. Hierna heeft Mak 27 HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669. 11

kennisgenomen van de uitkomst van een aanvullend onderzoek waarin de klachten van de medewerkers vastgelegd waren. Hij gaf bij de voorzitter van de Raad van Commissarissen aan dat hij vond dat zijn prestaties miskend werden en dat hij hierdoor aangeslagen was, waarvoor hij steun kreeg. Vervolgens heeft Mak tot twee keer toe aan zijn mededirecteur voorgesteld zijn functie neer te leggen. Deze achtte dit echter niet nodig. Een tijd later oordeelde de bedrijfsarts dat Mak situatief arbeidsongeschikt werd geacht tot er een beslissing gemaakt zou worden over de toekomst. Hierna heeft er een gesprek plaatsgevonden met zijn werkgever. Er werd geen aanleiding voor zijn vertrek gezien en nogmaals werd hem steun betuigd. Mak is een aantal dagen later door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. Hij heeft toen echter zijn werkzaamheden niet hervat omdat er betaald verlof was afgesproken. Hierna heeft er een gesprek plaatsgevonden met zijn werkgever over een eventuele vertrekregeling, maar hier kon geen overeenstemming over worden bereikt. Tevens werd de gemaakte afspraak over het betaald verlof herroepen. SGBO heeft de loonbetaling gestaakt omdat de werkzaamheden, ondanks de arbeidsgeschiktheidsverklaring, niet hervat werden. Mak is vervolgens bijna vier weken met vakantie gegaan. Omdat dit ruim voordien gepland was, werd het loon tijdens deze vakantie doorbetaald. Bij thuiskomst heeft Mak een afspraak gemaakt voor een gesprek met zijn werkgever. Uit dit gesprek bleek dat de loonopschorting in afwachting van het second opinion onderzoek gehandhaafd bleef. Daarnaast kreeg hij een Plan van Aanpak overhandigd en werd er gesproken over het inschakelen van een coach. Uit het daaropvolgende gesprek kwam naar voren dat het vertrouwen van SGBO in Mak, na zijn terugkeer van vakantie, ernstig gedaald was. Mak heeft aangegeven zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in het Plan van Aanpak. Vervolgens oordeelde de verzekeringsarts dat hij arbeidsgeschikt geacht werd. Als reactie hierop is Mak in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen. Mak is een gerechtelijke procedure gestart, waarin hij onder andere loon vordert over de periode vanaf dat hij terugkwam van vakantie tot zijn ontslag. De zaak is uiteindelijk bij de Hoge Raad terecht gekomen. 12

3.2.2 Oordeel Hoge Raad Zoals in paragraaf 2.2 reeds aangegeven werd, oordeelt de Hoge Raad in het Mak/SGBOarrest dat er sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid als de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is. Vervolgens beantwoordt de Hoge Raad de vraag in hoeverre in zo n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. 28 De Hoge Raad noemt in dit kader het volgende drietal criteria 29 waar aan voldaan moet worden: Criterium I: De werknemer dient feiten en omstandigheden te stellen, en indien nodig aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat de arbeidsomstandigheden zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet van hem gevergd kon worden dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten; Criterium II: De werknemer dient feiten en omstandigheden te stellen, en indien nodig aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat de oorzaak van het niet verrichten van de werkzaamheden in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen; Criterium III: De werknemer dient in beginsel alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. Indien aan alle bovengenoemde criteria is voldaan, behoudt de werknemer volgens de Hoge Raad zijn recht op loon. In het onderhavige arrest verwierp de Hoge Raad het beroep waardoor Mak achter het net viste. Ondanks het feit dat zijn beroep op artikel 7:628 BW niet slaagde, heeft dit arrest enigszins duidelijkheid geschept over wanneer een dergelijk beroep wel zou slagen. Zoals eerder al vermeld, biedt dit arrest handvatten voor feitenrechters 28 HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2. 29 HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3. 13

waarvan zij doorgaans ook gebruik maken. Echter blijft het wat onduidelijk wanneer er in een concreet geval aan de bovengenoemde criteria voldaan is. Zo kan er onduidelijkheid bestaan over wanneer de oorzaak in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit wordt deels verduidelijkt in de rechtspraak en de literatuur, waarover ik in onderstaande paragrafen zal uitweiden. 3.3 Opvattingen in de literatuur Advocaat-generaal Spier bepleit in zijn conclusie 30 voor het Mak/SGBO-arrest dat niet spoedig zal worden aangenomen dat het niet verrichten van de arbeid, op grond van artikel 7:628 BW, in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Voorts is het volgens Spier wel denkbaar dat een werknemer niet in staat wordt geacht tot het verrichten van de arbeid, hoewel hij hier objectief gezien wel toe in staat is. Hij constateert echter dat dit in het onderhavige arrest niet het geval was, omdat Mak ter onderbouwing hiervan niets concreets heeft aangevoerd. Van Mak had verwacht mogen worden dat hij gemotiveerd aangaf waarom hij niet in staat was tot werkhervatting en dit een voldoende rechtvaardiging is voor het niet verrichten van de arbeid. Spier is van mening dat wanneer werkhervatting niet tot gezondheidsschade leidt, het in beginsel niet voor de hand ligt dat de werknemer werkhervatting mag weigeren. Omdat situatieve arbeidsongeschiktheid een onduidelijk en weinig omlijnd begrip is, had Mak volgens Spier uit moeten leggen wat hij hieronder verstond en waarom werkhervatting dermate bezwaarlijk was. Hij stelt dat per geval beoordeeld moet worden of de situatief arbeidsongeschikte werknemer zijn arbeid dient te verrichten. Een op de onderhavige zaak toegesneden regel is volgens Spier nauwelijks te formuleren, vanwege de onduidelijkheid wat betreft het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid. Tot slot wijst Spier op het verschil tussen artikel 7:628 BW en 7:629 BW. In beginsel is de werknemer financieel namelijk veel beter af bij artikel 7:628 BW. Op grond van dit wetsartikel bestaat er de verplichting het volledige loon door te betalen, terwijl het op grond van artikel 7:629 BW in beginsel slechts om 70% van het loon gaat. Spier is van mening dat het niet voor de hand ligt dat de positie van de werknemer die slechts situatief arbeidsongeschikt is, gunstiger is dan die van de werknemer die ziek en derhalve arbeidsongeschikt is. Hij stelt dat de hoofdregel van ons recht moet blijven dat er voor het afwentelen van de gevolgen van een nadelige situatie, voldoende klemmende grond moet bestaan. Een dergelijke grond ziet hij in de onderhavige zaak niet. 30 HR 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669 (concl. A-G J. Spier), RvdW 2008/682. 14

Rutgers 31 bespreekt en becommentarieert in 2008 het Mak/SGBO-arrest. Hij constateert dat het een hoge drempel is voor werknemers om aan de criteria uit het arrest te voldoen. Wat hem verder opvalt, is dat de Hoge Raad zich slechts tot de werknemer richt wat betreft het verlenen van alle medewerking aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. Naar zijn mening hebben in een dergelijk geval zowel de werkgever als de werknemer de plicht zich in te spannen voor een zo spoedig mogelijke re-integratie. Als mogelijke verklaring voor het feit dat de Hoge Raad zich wat dit aspect betreft niet tot de werkgever wendt, noemt Rutgers het feit dat de stelplicht en bewijslast van de werknemer in deze overweging centraal staan. Rutgers concludeert dat de positie van de situatief arbeidsongeschikte werknemer er met het Mak/SGBO-arrest niet sterker op is geworden. In 2008 constateert Castenmiller-Van Hoorn 32 dat de ontwikkeling dat situatieve arbeidsongeschiktheid veelal voor rekening van de werkgever kwam, zich niet lijkt te hebben doorgezet. Volgens haar moet de situatief arbeidsongeschikte werknemer die zijn werkzaamheden niet wil hervatten, inmiddels van goeden huize komen indien hij zijn recht op loon wil behouden. Zij stelt dat er in dat geval sprake moet zijn van zeer ernstige tekortkomingen aan werkgeverszijde. Castenmiller-Van Hoorn constateert dat een beroep op artikel 7:628 BW niet snel zal slagen, omdat dergelijke ernstige omstandigheden zich zelden voor zullen doen. Verder is zij van mening dat het Mak/SGBO-arrest in lijn is met de hierboven genoemde nieuwe ontwikkeling dat de gevolgen van een arbeidsconflict doorgaans in de risicosfeer van de werknemer vallen. Het lijkt er naar het inzicht van Castenmiller-Van Hoorn op dat de Hoge Raad, naast artikel 7:629 BW, geen tweede ontsnappingsroute in de vorm van artikel 7:628 BW wil openstellen. Bouwens en De Groot 33 menen in 2009 dat in geval van een arbeidsconflict, meestal geen van beide partijen als enige en onbetwistbare veroorzaker aangemerkt kan worden. Derhalve zal de oorzaak van het conflict vaak binnen de risicosfeer van zowel de werkgever als de werknemer vallen. Zij merken hierbij op dat de oorzaak in beginsel meer in de risicosfeer van de werkgever ligt, omdat hij beter in staat is het conflict te sturen vanwege zijn zeggenschap 31 D.J. Rutgers, Hoge Raad spreekt zich uit over situatieve arbeidsongeschiktheid, Bb 2008, afl. 26, p. 335-339. 32 I.H. Castenmiller-van Hoorn, Ziek door de situatie: toch thuis met loon?, ArbeidsRecht 2008, afl. 12, p. 6-9. 33 W.H.A.C.M. Bouwens & E.W. de Groot, Niet-werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?, TRA 2009, afl. 1, p. 5-11. 15

over de inhoud van de arbeidsomstandigheden. Of de werkgever verplicht is het loon door te betalen op grond van artikel 7:628 BW, is volgens Bouwens en De Groot mede afhankelijk van op wiens initiatief de werkzaamheden beëindigd zijn. Daarnaast constateren zij dat bij de vraag voor wiens rekening het niet verrichten van de arbeid komt, in beginsel als voorwaarde geldt dat de werknemer bereid moet zijn de arbeid te verrichten. Wat betreft de risicosfeer wordt, naar aanleiding van de criteria uit het Mak/SGBO-arrest, een constructieve opstelling van de werknemer verwacht. De werknemer dient positief tegenover werkhervatting binnen of buiten de onderneming te staan. Indien hiervan geen sprake is, komt het niet verrichten van de arbeid mogelijk voor zijn rekening. In 2011 constateren Kampert en Heida 34 dat er in de literatuur eensgezindheid bestaat over het feit dat een beroep op artikel 7:628 BW niet snel zal slagen. Zij merken op dat in uitspraken na het Mak/SGBO-arrest, vorderingen van werknemers in lijn met dit arrest afgewezen werden omdat onvoldoende was gesteld dat werkhervatting onder de gegeven omstandigheden niet van hen kon worden verwacht. Zij wijzen overigens ook op uitspraken waarin de werknemer wel een succesvol beroep deed op artikel 7:628 BW. Volgens Kampert en Heida speelde het feit dat de werkgever zich in deze gevallen onvoldoende had ingespannen om het arbeidsconflict op te lossen ongetwijfeld een rol. Tot slot zou het volgens hen redelijk zijn dat de werknemer in beginsel zijn recht op loon behoudt indien de bedrijfsarts een interventieperiode adviseert, maar de werkgever hier niet mee instemt. Dit is anders wanneer de werkgever een redelijk voorstel doet om het arbeidsconflict op een andere manier op te lossen of hij een andere goede reden heeft het advies van de bedrijfsarts niet op te volgen. Kampert 35 analyseert in 2012 rechtspraak die na het Mak/SGBO-arrest verscheen. Hieruit blijkt dat in de meeste uitspraken een toetsing aan het tweede en derde criterium uit dit arrest centraal stond. Aan het eerste criterium lijkt in de motivering van de uitspraken de minste aandacht te worden besteed. Volgens Kampert is dit mogelijk te verklaren door het feit dat partijen dit criterium niet ter discussie stelden. In de uitspraken die Kampert analyseert waarin niet aan het tweede criterium voldaan werd, werd geoordeeld dat de werkgever zich voldoende had ingespannen om de belemmeringen voor werkhervatting weg te nemen. 34 N. Kampert & R.A. Heida, De nieuwe STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: we lossen het samen op, ArbeidsRecht 2011, afl. 1, p. 10-14. 35 N. Kampert, Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer, TRA 2012, afl. 1, p. 11-14. 16

Voorbeelden hiervan zijn het inlassen van een korte time-out en het inschakelen van een mediator (waar de desbetreffende werknemer geen medewerking aan verleende). In de uitspraken waarin wel aan het tweede criterium voldaan werd, werd geoordeeld dat de werkgever onvoldoende ondernomen had om tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. Als voorbeeld noemt Kampert onder andere dat er geen redelijk aanbod voor ander werk gedaan werd. Zij concludeert dat de werknemer aannemelijk moet maken dat de werkgever zich zonder goede reden onvoldoende heeft ingespannen teneinde het arbeidsconflict op te lossen, om aan het tweede criterium te voldoen. Echter niet het tweede, maar het derde criterium vormt volgens Kampert het grootste struikelblok. Aan dit criterium lijken de strengste eisen te worden gesteld. In het merendeel van de door haar geanalyseerde uitspraken slaagde het beroep op artikel 7:628 BW niet, omdat de werknemer zich onvoldoende had ingespannen de oorzaak van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. Voorbeelden hiervan zijn het uit de weg gaan van ieder contact met de werkgever en geen enkele bereidheid tot werkhervatting tonen. Kampert stelt dat de werknemer, voor een geslaagd beroep op artikel 7:628 BW, concreet moet aantonen dat het verzuim zijn oorzaak vindt in het werk, zijn werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen om de oorzaak van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen en hem niets te verwijten valt wat betreft zijn inspanningen teneinde het probleem op te lossen. De situatief arbeidsongeschikte werknemer doet er volgens Kampert, vanwege het derde criterium als grootste struikelblok, goed aan in gesprek te blijven met zijn werkgever, zich redelijk en flexibel op te stellen ten opzichte van voorstellen aan werkgeverszijde en indien mogelijk ook zelf oplossingen aan te dragen. In 2013 bestempelen Avci en Zanetti 36 de artikel 7:628 BW-situatie als dynamisch proces waarbij de werknemer zich geen afwachtende houding kan veroorloven. Hiervoor verwijzen zij naar de bovengenoemde rechtspraakanalyse van Kampert waaruit volgt dat loonvorderingen doorgaans stranden, omdat niet aan het derde criterium is voldaan. Avci en Zanetti hebben de daarna verschenen rechtspraak (tot juni 2013) geanalyseerd en concluderen hieruit dat de constatering van Kampert bevestigd wordt. Derhalve kan wat hen betreft gesproken worden van een vaste lijn in de rechtspraak. Volgens hen kan de werknemer op grond van het eerste en tweede criterium uit het Mak/SGBO-arrest relatief snel aanspraak maken op loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid ingevolge artikel 7:628 36 A. Avci & V.S.M. Zanetti, Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan, ArbeidsRecht 2013, afl. 10, p. 19-24. 17

BW. Daarentegen merken zij op dat deze aanspraak tevens snel verloren kan gaan als niet voldaan wordt aan het derde criterium. 3.4 Rechtspraakanalyse Uit de in paragraaf 3.3 bestudeerde literatuur en de daarin verwezen rechtspraak blijkt dat het sinds het Mak/SGBO-arrest niet eenvoudig is voor de situatief arbeidsongeschikte werknemer om een geslaagd beroep op artikel 7:628 BW te doen. Het beroep zal voornamelijk stranden omdat niet aan het derde criterium uit het Mak/SGBO-arrest is voldaan. De bestudeerde literatuur (en de daarin geanalyseerde rechtspraak) behelst de periode 2008 tot en met juni 2013. Hieronder zal ik relevante rechtspraak na deze periode analyseren om te beoordelen of de lijn, die na het Mak/SGBO-arrest ontstond, zich heeft doorgezet. Hiervoor heb ik dertien uitspraken 37 bestudeerd, waarin de situatief arbeidsongeschikte werknemer een beroep deed op artikel 7:628 BW. In zeven van deze uitspraken slaagde het beroep en in de overige zes uitspraken niet. Van de uitspraken waarin er geen succesvol beroep werd gedaan op artikel 7:628 BW, voldeed de werknemer in vijf van de zes gevallen niet aan het derde criterium. Zo werd er vaak niet ingegaan op de uitnodiging van de werkgever om in gesprek te gaan. Daarnaast had de werknemer in één van de uitspraken niet voldaan aan het eerste (en het derde) criterium en in één uitspraak werd niet aan het tweede criterium voldaan. Van de uitspraken waarin er wel een succesvol beroep werd gedaan op artikel 7:628 BW, had de werknemer in drie van de zeven gevallen wel voldaan aan het derde criterium. In vijf van de zeven gevallen had de werkgever zich onvoldoende ingespannen om tot een oplossing te komen. Zo deed een werkgever geen concrete pogingen om tot een gesprek met de werknemer te komen en wees een andere werkgever mediation af. Uit het bovenstaande blijkt dat de in elk geval tot juni 2013 geldende lijn in de jurisprudentie zich ook hierna heeft doorgezet. Indien het beroep van de situatief arbeidsongeschikte werknemer op artikel 7:628 BW niet slaagt, zal dit doorgaans zijn omdat de werknemer niet aan het derde criterium voldaan heeft. Slaagt het beroep wel, 37 Rb. Noord-Nederland (ktr.) 4 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:653; Hof s-hertogenbosch 4 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:202; Rb. Rotterdam (ktr.) 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164; Hof Amsterdam 17 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2323; Rb. Overijssel (ktr.) 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271; Hof Amsterdam 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4324; Rb. Midden- Nederland (ktr.) 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5592; Rb. Limburg (ktr.) 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769; Hof Den Haag 13 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:14; Hof Arnhem- Leeuwarden 30 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5639; Rb. Amsterdam (vzr.) 3 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4265; Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7493; Hof s- Hertogenbosch 13 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4099. 18

dan zal dit vaak gelegen zijn in het feit dat de werkgever zich onvoldoende ingespannen heeft de lucht te klaren. 38 Geconcludeerd kan worden dat het derde criterium, zoals Kampert in 2012 al stelde, het grootste obstakel is in de loonvordering gebaseerd op artikel 7:628 BW. Slechts in twee van de dertien bestudeerde uitspraken werd de loonvordering afgewezen omdat niet aan het eerste (overigens in combinatie met het derde criterium) en tweede criterium was voldaan. 3.5 Deelconclusie In het Mak/SGBO-arrest heeft de Hoge Raad een drietal criteria geformuleerd waar de situatief arbeidsongeschikte werknemer aan dient te voldoen voor een geslaagd beroep op artikel 7:628 BW. Dit arrest heeft vele pennen bewogen en er is in vele uitspraken van feitenrechters naar verwezen. Uit literatuur- en jurisprudentieonderzoek blijkt dat het sinds dit arrest niet eenvoudig was voor de situatief arbeidsongeschikte werknemer, een geslaagd beroep te doen op het voormalig artikel 7:628 BW. Het derde criterium bleek op grond van jurisprudentie tot juni 2013 het grootste struikelblok te zijn. In paragraaf 3.4 heb ik jurisprudentie na deze periode geanalyseerd om te bezien of deze lijn in de jurisprudentie zich heeft voortgezet. Dit blijkt het geval te zijn, aangezien werknemers hun aanspraak op loondoorbetaling nog steeds vaak verloren zien gaan omdat niet voldaan is aan het derde criterium. Zo volgt uit mijn analyse dat dit het geval was in vijf van de zes gevallen waarin het beroep van de werknemer niet slaagde. Indien het beroep wel slaagde, was dit in vijf van de zeven gevallen te wijten aan onvoldoende inspanning aan werkgeverszijde om tot een oplossing te komen. 38 Deze verplichting vloeit blijkens de bestudeerde uitspraken voort uit het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. 19