Arbeidsconflict: niet werken, toch loon?

Transcriptie

1 deel :11 Pagina 43 chische toestand verstaan, die de werknemer belemmert zijn arbeid te verrichten. 4 Het is de taak van de bedrijfsarts om te beoordelen of de werknemer ziek is. De Werkwijzer arbeidsconflicten van STECR 5 geeft de bedrijfsarts richtlijnen voor de aanpak van arbeidsconflicten. Een van de uitgangspunten van de werkwijzer is dat medicalisering van conflictsituaties zoveel mogelijk wordt voorkomen. Dit heeft ertoe geleid dat artsen klachten als gevolg van een arbeidsconflict (ook wel situatieve arbeidsongeschiktheid 6 genoemd) tegenwoordig zo min mogelijk als medisch bestempelen. Het Hof Leeuwarden 7 maakt duidelijk dat situatieve arbeidsongeschiktheid ook als ziekte kan worden aangemerkt. Volgens het hof gaat het bij situatieve arbeidsongeschiktheid om klachten die niet het gevolg zijn van een objectief vastgestelde ziekte, maar van ziekmakende arbeidsomstandigheden, meestal ontstaan ten gevolge van een arbeidsconflict. Voor de kwalificatie van ziekte is wel vereist dat de klachten kunnen worden geobjectiveerd. Uit het arrest volgt dat hieraan wordt voldaan als uit medische stukken blijkt dat na hervatting van de werkzaamheden direct uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden. 8 Het Hof Den Bosch 9 sluit zich hierbij aan. Het hof nam op basis van het oordeel van de bedrijfsarts dat werkhervatting bij de huidige werkgever contraproductief is, omdat dat opnieuw zal leiden tot steeds weer tijdelijke arbeidsongeschiktheid, aan dat de werknemer ziek was. 10 Deze arresten wijken mijns inziens af van de STECR Werkwijzer, voor zover dreigende uitval wegens ziekte wordt gelijkgearbeidsconflict: niet werken, toch loon? Arbeidsconflict: niet werken, toch loon? Mw. mr. H. Dammingh* Arbeidsconflicten leiden er regelmatig toe dat de werknemer meestal vanwege spanningsklachten weigert om nog naar het werk te gaan. Het is dan vervolgens de vraag in wiens risicosfeer het niet werken valt. Anders geformuleerd: rust op de werkgever de verplichting om het loon van de werknemer door te betalen? Het is alweer enige tijd geleden dat dit onderwerp aandacht in de literatuur kreeg. 1 Geconstateerd werd dat in de rechtspraak een ontwikkeling gaande is waarin een arbeidsconflict steeds meer gezien wordt als een risico dat voor rekening van de werkgever komt. 2 In deze bijdrage wordt aan de hand van de rechtspraak vanaf vorig jaar onderzocht of die ontwikkeling zich heeft doorgezet. Afsluitend zal op basis van de besproken rechtspraak worden ingegaan op de rechtspositie van de werknemer in geval van een arbeidsconflict. * Mw. mr H. Dammingh is advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht. 1 Niet werken wegens arbeidsconflict dat met ziekte gepaard gaat Het komt vaak voor dat een werknemer zich ingeval van een arbeidsconflict wegens spanningsklachten ziek meldt. Door deze ziekmelding raakt de bedrijfsarts bij het conflict betrokken. Als de bedrijfsarts van oordeel is dat de werknemer ziek is, dan is de werkgever gehouden het loon op grond van artikel 7:629 BW door te betalen. Artikel 7:629 BW regelt het recht van de werknemer op doorbetaling van het loon voor een periode van twee jaar, als hij niet werkt omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd is. 3 Onder ziekte wordt een lichamelijke of psy- sdu uitgevers arbeid integraal 43

2 deel :11 Pagina 44 schakeld met ziekte. Aanwijzing daarvoor is dat de werkwijzer geen aanpak adviseert voor de situatie dat de werknemer geen klachten heeft, maar het de verwachting is dat na werkhervatting direct uitval wegens ziekte plaatsvindt; die situatie wordt zelfs onbesproken gelaten. Verder stelt Heida, één van de ontwerpers van de werkwijzer, zich op het standpunt dat geen enkele bedrijfs- en verzekeringsarts beschikt over een kristallen bol om de uitspraak te doen dat er een reële verwachting is dat de klachten bij werkhervatting terugkeren. 11 Hieruit lijkt te volgen dat op grond van de werkwijzer bij dreigende uitval wegens ziekte na werkhervatting, geen sprake is van ziekte. In de praktijk zorgen de medische oordelen nogal eens voor verwarring bij de werknemer over de vraag of hij ziek is in de zin van artikel 7:629 BW. Dat wordt onder meer veroorzaakt door het feit dat artsen de term arbeidsongeschiktheid ook wel gebruiken voor de situatie dat sprake is van een conflict, dat niet met ziekte gepaard gaat. Verder wordt het mediationadvies van de bedrijfsarts geregeld opgevat als een hersteld melding onder voorbehoud en lijken de beoordelingen van de artsen soms tegenstrijdig te zijn. Zo volgt uit het hierna te bespreken arrest van het Hof Den Haag 12 dat uit het oordeel van de bedrijfsarts dat de werknemer reële klachten heeft die leiden tot beperkingen in zijn functioneren en (ogenschijnlijk in strijd daarmee) dat deze klachten (niet, hd) berusten (..) op ziekte of gebrek, niet kan worden afgeleid dat de werknemer ziek is in de zin van artikel 7:629 BW. Het advies van de verzekeringsarts dat de werknemer geschikt is als het arbeidsconflict voor Wie niet ziek is, moet werken beide partijen tot een acceptabele oplossing is gekomen maakte dat niet anders. De werknemer doet er verstandig aan om bij twijfel duidelijkheid (op schrift) van de bedrijfsarts of het UWV te vragen: is sprake van een verhindering om de bedongen arbeid te verrichten, of gezien de hiervoor besproken arresten van de hoven een reële verwachting dat na werkhervatting uitval plaatsvindt, wegens lichamelijke of psychische klachten? Het is immers de werknemer op wie in beginsel de last rust om te bewijzen dat sprake is van ziekte. Is de werknemer als gevolg van een arbeidsconflict ziek in de zin van artikel 7:629 BW, dan zal de werkgever op grond van artikel 7:658a BW maatregelen moeten treffen om de werkhervatting van de werknemer te bevorderen. Te denken valt hierbij aan overleg over de oplossing van het conflict en het (tijdelijk) herplaatsen van de werknemer in een andere functie of op een andere werkplek binnen de organisatie, waar hij niet langer wordt geconfronteerd met de ziekmakende omstandigheid. Bij grotere organisaties zullen er meer mogelijkheden zijn om de werknemer in een andere functie, vestiging of op een andere werkplek te plaatsen. Is dat alles niet mogelijk dan rust op de werkgever de verplichting om maatregelen te treffen om de werknemer (al of niet tijdelijk, namelijk zolang het conflict nog niet is opgelost) bij een andere werkgever aan het werk te laten gaan. Aangezien re-integratie van twee kanten moet komen, is de werknemer op zijn beurt in beginsel gehouden aan deze maatregelen mee te werken. Weigert de werknemer zijn medewerking, dan riskeert hij dat de loonbetaling wordt stopgezet. Dat gebeurde in de hiervoor 44 sdu uitgevers arbeid integraal

3 deel :11 Pagina 45 reeds aangehaalde zaak voor het Hof Den Bosch. 13 Het oordeel van de bedrijfsarts dat de werknemer geschikt was voor eigen werkzaamheden bij een andere werkgever en werkhervatting bij de huidige werkgever contraproductief was, omdat dat opnieuw zou leiden tot tijdelijke arbeidsongeschiktheid, ontsloeg de werknemer niet van de verplichting om overleg te voeren met de werkgever over werkhervatting (bij derden). De weigering van de werknemer om in overleg te treden over een andere werkplek, werd door het hof aangemerkt als een weigering om medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 2 BW. De werknemer handelde hierdoor, aldus het hof, in strijd met de verplichting ex artikel 7:629 lid 3 sub e BW, zodat de werkgever het recht had de loonbetaling te staken. 2 Niet werken wegens arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat Staat vast dat de werknemer als gevolg van het arbeidsconflict niet ziek is, dan moet de vraag of de werknemer die niet werkt recht heeft op doorbetaling van het loon beoordeeld worden aan de hand van artikel 7:628 BW. Artikel 7:628 BW regelt dat de werknemer aanspraak op het volledige loon behoudt, indien hij de overeengekomen arbeid niet verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De Hoge Raad 14 heeft in het zogenaamde HEMAarrest overwogen dat als uitgangspunt voor het slagen van een vordering op grond van artikel 7:628 BW in beginsel wel is vereist dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten. De werknemer zal in geval van een arbeidsconflict veelal juist niet bereid zijn om aan het werk te gaan. Volgens het HEMA-arrest is niet uitgesloten dat zich situaties kunnen voordoen waarbij ondanks het ontbreken van de bereidheid van de werknemer om te werken, toch aanspraak op loon bestaat. In die zaak deed zich zo n situatie voor: de werknemer was weliswaar niet bereid om te werken, maar aangenomen werd dat bij de werkgever ook geen bereidheid bestond om de werknemer te werk te stellen. Loonstra en Zondag menen dat het niet waarschijnlijk is dat de Hoge Raad met dit arrest de deur voor uitzonderingen op de regel dat de werknemer zich bereid moet verklaren, wijd open heeft willen zetten. 15 In de lagere rechtspraak werd het risico van niet werken wegens een arbeidsconflict dat niet met ziekte (in de zin van artikel 7:629 BW) gepaard gaat, op grond van artikel 7:628 BW veelal voor rekening van de werkgever gebracht. 16 In de literatuur wordt hier verschillend over gedacht. Zo meent De Groot dat het risico van niet werken aan de werkgever valt toe te rekenen, omdat de werkgever meer mogelijkheden heeft om het conflict te sturen. Dat kan, aldus De Groot, alleen anders zijn als de werknemer de enige veroorzaker is van het conflict. 17 Van Slooten is het met die opvatting eens. 18 Vas Nunes stelt dat de werknemer die op situatieve gronden niet werkt onder omstandigheden wel recht op loon kan hebben op grond van artikel 628, namelijk wanneer het (voort)bestaan van die gronden in de risicosfeer van de werkgever ligt. 19 Anders meent Verspagen. Volgens haar is de ontwikkeling in de lagere rechtspraak niet in overeenstemming met de koers van de Hoge Raad. Het HEMA-arrest leert niet dat het bereidheidsvereiste opzij kan worden gezet vanwege het enkele feit dat de werkgever verantwoordelijk is voor het (voort)bestaan van het arbeidsconflict, aldus Verspagen. Ook Holtzer meent dat het aan de werkgever toewijzen van het risico bij niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid 20 op grond van artikel 7:628 BW in strijd is met de rechtspraak van de Hoge sdu uitgevers arbeid integraal 45

4 deel :11 Pagina 46 Raad. 21 Hij baseert zijn opvatting op het arrest Zwiers/Mestemaker. 22 De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat geen sprake is van bereidheid tot werken als een werknemer na een langdurige ziekte arbeidsgeschikt is verklaard en bereid is om zijn werkzaamheden te hervatten op de voorwaarde dat zijn functie volgens zijn wensen wordt aangepast. Holtzer leidt hieruit af dat de niet-medisch situatief arbeidsongeschikte werknemer zijn werkzaamheden moet hervatten, bij gebreke waarvan hij zijn recht op loon verliest. Volgens hem kan onder omstandigheden van de werkgever wel worden verlangd om op grond van artikel 7:611 BW de mogelijkheden te onderzoeken om de arbeidsomstandigheden aan te passen. Rechtspraak Hierna zal op basis van de rechtspraak vanaf vorig jaar (onderverdeeld in een drietal onderwerpen) worden nagegaan of het risico van niet werken wegens een arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat, nog steeds voor risico van de werkgever wordt gebracht. Niet meewerken aan oplossing conflict Is de werknemer niet bereid om mee te werken aan een oplossing van het conflict, dan wordt het niet werken blijkens de rechtspraak voor rekening van de werknemer gebracht. Zo oordeelde de Kantonrechter Leeuwarden 23 dat de werknemer uitnodigingen van de werkgever om tot herstel van het geschonden vertrouwen te komen niet mag afwijzen, zelfs als vaststaat dat de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld. Het ging in die zaak om een advertentieacquisiteur in dienst van het Friesch Dagblad, wiens arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever was ontbonden, onder toekenning van een vergoeding. De werknemer weigerde vervolgens in te gaan op de uitnodiging voor een gesprek om werkafspraken te maken, nadat het Friesch Dagblad het ontbindingsverzoek had ingetrokken. Het Friesch Dagblad heeft vervolgens de loonbetaling gestaakt. Volgens de kantonrechter deed zich in het onderhavige geval niet een situatie voor dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt, zodat de werknemer geen recht had op loon. Het Hof Den Bosch 24 toetste de loonvordering van een werknemer die zich vanwege een arbeidsconflict had ziek gemeld (mede) op grond van artikel 7:628 BW. Het hof oordeelde dat een beroep op artikel 7:628 BW niet opging. Het feit dat de oorsprong van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in de seksuele intimidatie door een van de werknemers van GTS (werkgever, hd) die daar niet meer werkzaam is waarna werknemer situatief arbeidsongeschikt is geworden mede omdat zij zich niet serieus genomen voelde door de directie van GTS, acht het hof geen vrijbrief om overleg over werkhervatting (bij derden) te weigeren. ( ) Het niet werken komt dan ook voor rekening van werknemer, aldus het hof. De Kantonrechter Arnhem 25 neemt een actieve verplichting van de werknemer aan. Onder omstandigheden kan volgens de kantonrechter een arbeidsconflict weliswaar gerekend worden als een oorzaak die op basis van artikel 7:628 BW in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, maar dat neemt niet weg de verplichting van de werknemer om snel en adequaat te reageren en ernaar te streven dat het conflict wordt opgelost. De loonvordering van de werknemer werd deels (namelijk over een bepaalde periode) afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk was dat de werknemer aan die verplichting had voldaan. De werknemer had er, aldus de kantonrechter, verstandig aan gedaan om zijn aanbod om 46 sdu uitgevers arbeid integraal

5 deel :11 Pagina 47 Hof Den Haag 29 Een werknemer heeft zich op 14 maart 2005 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft de werkgever op 15 maart 2005 het volgende bericht: Werknemer heeft reële klachten die leiden tot beperkingen in zijn functioneren. Deze klachten berusten echter niet op ziekte of gebrek. De conflictsituatie op het werk lijkt een directe relatie te hebben met de klachten. (...) Geadviseerd wordt conform de STECR richtlijnen een time-out periode in te lassen van 8 tot 10 dagen alvorens partijen bij elkaar komen om constructieve afspraken te maken. Tevens wordt geadviseerd hierbij mediation in te zetten. Per wordt werknemer belastbaar geacht voor het eigen werk. Indien per bestaande problemen nog niet opgelost zijn, wordt geadviseerd een en ander buiten de ziektewet om te regelen. Vanaf 29 maart 2005 heeft de werkgever het loon opgeschort omdat de werknemer geen gehoor gaf aan de oproep van de werkgever om weer aan het werk te gaan. De werknemer heeft het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd over zijn arbeids - (on)geschiktheid per 24 maart De verarbeidsconflict: niet werken, toch loon? te werken te herhalen, na de mededeling van de werkgever dat geen sprake was van ontslag op staande voet. Niet werken tot conflict is opgelost Het komt geregeld voor dat de werknemer weigert om aan het werk te gaan totdat het conflict is opgelost. De werknemer beroept zich daarbij vaak op het (mediation-)advies van de bedrijfsarts. Meestal vormt dat de opmaat voor een onderhandeling over de beëindiging van het dienstverband. Komen partijen er niet uit, dan rijst de vraag voor wiens rekening het niet werken komt. Met andere woorden: mocht de werkgever de loonbetaling stop zetten voor de tijd dat de werknemer niet heeft gewerkt? In de hierna te bespreken uitspraken wordt in afwijking van de eerder genoemde ontwikkeling in de lagere rechtspraak, het risico bij de werknemer neergelegd; de werkgever mocht de loonbetaling stop zetten. Ook lijkt uit de uitspraken te volgen dat voor de beantwoording van de vraag voor wiens rekening het niet werken op de voet van artikel 7:628 BW wordt gebracht, niet doorslaggevend is door wie het arbeidsconflict is veroorzaakt. Zo blijkt uit de uitspraak van het Hof Den Haag 26 zelfs niet waarover partijen een conflict hebben. Mogelijk geven werknemers in een procedure te weinig handen en voeten aan het arbeidsconflict, zodat de rechter eenvoudigweg niet kan vaststellen wie daaraan schuldig is. Deze verschuiving in de rechtspraak van het risico van niet werken wegens een arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat, vind ik overigens wenselijk: wie niet ziek is, moet werken. Dit voorkomt zo veel mogelijk dat partijen in een patstelling komen te verkeren. Bij hoge uitzondering kan er aanleiding zijn om van de werkgever te verlangen om op grond van 7:628 BW het loon door te betalen. Volgens A-G Spier 27 deed zich zo n uitzondering voor in een zaak die aan hem ter advisering is voorgelegd, waarbij sprake was van een zeer ernstige tekortkoming van de werkgever. Het ging in die zaak samengevat om een (statutair) directeur wiens werkplek door de werkgever werd doorzocht, in aanwezigheid van het voltallige personeel. Vervolgens werden feitelijk al zijn bevoegdheden ontnomen, zonder toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. Ook valt te denken aan de situatie die zich voordeed in een zaak voor de Kantonrechter Rotterdam 28, waarbij een werkneemster seksueel was geïntimideerd door de directeur. sdu uitgevers arbeid integraal 47

6 deel :11 Pagina 48 zekeringsarts van het UWV kwam tot de volgende conclusie: De werknemer is volledig geschikt voor het eigen werk als marketing & sales/ customer service manager als (cursivering hd) het arbeidsconflict voor beide partijen tot een acceptabele oplossing is gekomen. De arbeidsongeschiktheid is niet veroorzaakt door een ziekte of gebrek. Tussen werkgever en werknemer is vervolgens een (langdurige) discussie ontstaan over de inzet van mediation. De werkgever was bereid tot mediation, maar niet onder de voorwaarden die de werknemer daaraan vooraf stelde. De werknemer heeft uiteindelijk de kantonrechter verzocht zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden en in kort geding doorbetaling van het loon vanaf 29 maart 2005 gevorderd. De vordering in kort geding is door de kantonrechter afgewezen. De werknemer, wiens arbeidsovereenkomst inmiddels was ontbonden onder toekenning van een vergoeding van bruto, heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding. Het hof overwoog dat de loonvordering niet toewijsbaar was op grond van artikel 7:629 BW, omdat beide artsen van oordeel waren dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet voortkwam uit ziekte of gebrek. Het oordeel van de waarnemend huisarts dat werkhervatting op medische gronden ongewenst was, gaf het hof onvoldoende aanleiding om aan de medische oordelen te twijfelen. Volgens het hof kon de loonvordering ook niet worden gesteund op 7:628 BW omdat van bereidheid van de werknemer om het werk te hervatten niet was gebleken. Vast stond dat de werknemer geen gehoor had gegeven aan de oproep om op 29 maart 2005 op het werk te verschijnen. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap met zich brengen dat van DNV (werkgever, hd) zou mogen worden verlangd dat zij, nadat de werknemer zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar een oplossing voor de gerezen problemen, leidt er niet toe dat de werknemer gerechtigd was de werkhervatting op te schorten tot een oplossing zou zijn gevonden, aldus het hof. Het arrest van het hof is naar mijn mening in overeenstemming met het hiervoor besproken HEMA-arrest en het arrest Zwiers/Mestemaker. Een arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat, is in beginsel geen uitzondering op het uitgangspunt dat de werknemer voor het slagen van de vordering op grond van 7:628 BW bereid moet zijn de bedongen arbeid te verrichten. Van een dergelijke bereidheid was in het onderhavige geval niet gebleken: de (arbeidsgeschikte) werknemer stelde voorwaarden aan zijn werkhervatting. Kantonrechter Dordrecht 30 In een zaak voor de Kantonrechter Dor - drecht had een werknemer zich op 27 februari 2006 ziek gemeld, nadat hij voorafgaand aan een gepland functioneringsgesprek inzage kreeg in een negatieve beoordeling over het jaar Het functioneringsgesprek vond geen doorgang door de ziekmelding van de werknemer. De Arbo-arts stelde werkgerelateerde spanningsklachten en verminderde psychische belastbaarheid vast en adviseerde een gesprek tussen partijen en, als dat gesprek niet tot een oplossing zou leiden, mediation. Tussen de werkgever en de werknemer heeft op 20 maart 2006 een gesprek plaatsgevonden, waarin de werknemer aandrong op mediation en de werkgever aangaf eerst een functioneringsgesprek te willen houden. Op 27 maart 2006 rapporteerde de Arbo-arts het volgende: Ik sprak op met uw medewerker ( ) Omdat betrokkene deze zaak als een arbeidsconflict ervaart, wordt mediation 48 sdu uitgevers arbeid integraal

7 deel :11 Pagina 49 geadviseerd. Per wordt betrokkene weer volledig hersteld verklaard. Geadviseerd wordt met betrokkene af te spreken wat van hem wordt verwacht tussen datum van hersteld melding en mediation. De werknemer heeft zijn werkzaamheden niet hervat en een deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd. De werkgever heeft in afwachting van het deskundigenoordeel het loon over de maand april 2006 opgeschort. Het UWV oordeelde dat de werknemer op 28 maart 2006 geschikt was voor het verrichten van het eigen werk. In de bijlage stond vermeld dat de werknemer niet ongeschikt is voor het eigen werk van teamleider als gevolg van ziekte of gebrek, maar als gevolg van een situatie waarin geen goede werk afspraken kunnen wor den ge maakt door communicatieproblemen in samenhang met conflict. De werknemer heeft op 28 april 2006 zijn werkzaam - heden in een andere functie hervat. Na een mislukte mediation heeft werknemer in kort geding (naast tewerkstelling in zijn oorspronkelijke functie) betaling van het salaris over de maand april 2006 gevorderd. De kantonrechter wees de loonvordering van de werk - nemer af. Hij overwoog dat de werknemer op grond van beide medische oordelen per 28 maart 2006 arbeidsgeschikt was en dus het werk direct had moeten hervatten, ongeacht het mediationadvies van de Arboarts. Dat ter gelegenheid van zo n hervatting afspraken kunnen worden gemaakt over mediation of anderszins is geenszins uitgesloten en wellicht zelfs gewenst, maar kan zeker niet vooraf door de werknemer als noodzakelijke voorwaarden voor hervatting De weigering om een ziekmelding te accepteren vormt mijns inziens geen uitzondering die de Hoge Raad in het HEMA-arrest voor ogen heeft gehad worden bedongen, zo overwoog de kantonrechter. Ook deze uitspraak is in lijn met het HEMA-arrest en het arrest Zwiers/Meste - maker. Hof Den Bosch 31 Uit het arrest van het Hof Den Bosch volgt dat de weigering van de werknemer om aan het werk te gaan tot het conflict is opgelost, niet zonder gevaar is; de werknemer riskeert een ontslag op staande voet. In de zaak voor het hof oordeelde de Arboarts na de ziekmelding van een bedrijfsleider van een coffeeshop op 6 september 2005 het volgende: Ik acht per uw medewerker niet meer arbeids ongeschikt op basis van een oorzakelijke ziekte of gebrek. ( ) Ik ben van mening dat er wel een arbeidsongeschiktheid bestaat op basis van de ontstane arbeidssituatie. Wil uw medewerker in staat raken zijn werkzaamheden te hervatten dan zal die problematiek moeten worden opgelost. (...) Indien gewenst kunt u ondersteuning krijgen bij de oplossing van dit conflict, bijvoorbeeld via mediation. De werkgever had na 1 september 2005 het loon (ook tijdens ziekte) niet uitbetaald. De werknemer weigerde vervolgens om op 7 oktober 2005 een gesprek met de werkgever aan te gaan en gaf evenmin gehoor aan de oproep van de werkgever om op 17 oktober 2005 werkzaamheden achter de bar te hervatten. De werknemer is daarop op staande voet ontslagen, waarbij een afrekening van het loon tot 17 oktober 2005 heeft plaatsgevonden. De werknemer heeft in kort geding betaling van het loon sdu uitgevers arbeid integraal 49

8 deel :11 Pagina 50 gevorderd vanaf 17 oktober tot 19 januari 2006, de datum waarop de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk is ontbonden. De kantonrechter wees de vordering van de werknemer af. In hoger beroep stelde de werknemer onder meer dat de Arbo-arts van mening was dat eerst een oplossing voor het conflict diende te worden gevonden voordat hij zijn werkzaamheden kon hervatten. Ter onderbouwing van zijn standpunt wees de werknemer op een aanvullende toelichting van de Arbo-arts van 22 november 2005 waarin stond vermeld: Dat betekent niet dat u zomaar uw werk zou kunnen hervatten. Uw problematiek met uw werkgever belemmerde u nog wel degelijk. Het hoger beroep van de werknemer slaagde niet. Het hof nam aan dat het de werkgever in beginsel vrij stond om te trachten het conflict zelf op te lossen zonder daarbij derden te betrekken. Van de werknemer mocht worden verwacht om bereid te zijn met de werkgever te praten, ook al had de werkgever het loon tijdens de ziekteperiode niet uitbetaald. Het hof wees er nog op dat de werknemer had kunnen verzoeken om een gesprek in aanwezigheid van de bedrijfsarts, zijn raadsman of een derde. Niet accepteren van de ziekmelding De weigering van de werkgever om een ziekmelding aan de Arbo-arts door te geven was in een zaak voor de Kantonrechter Arnhem 32 aanleiding om aan te nemen dat sprake was van een zodanig arbeidsconflict dat niet van de werknemer kon worden gevergd de overeengekomen arbeid te verrichten. De kantonrechter overwoog dat de werkgever zijn rol als poortwachter had miskend door te weigeren om de ziekmelding te accepteren; aldus werd de weg voor de werknemer om een oordeel te verkrijgen omtrent zijn arbeids(on)geschiktheid geblokkeerd. De loonvordering werd toegewezen op grond van artikel 7:628 BW. De weigering om een ziekmelding te accepteren vormt mijns inziens geen uitzondering die de Hoge Raad in het HEMA-arrest voor ogen heeft gehad. Het is dan ook beter om de vraag of de werkgever gehouden is om loon te betalen, te beoordelen via de band van artikel 7:629 BW, zoals de Kantonrechter Dordrecht 33 heeft gedaan. In die zaak had de werkgever na een (hernieuwde) ziekmelding ook nagelaten om de Arbo-dienst in te schakelen. Volgens de kantonrechter diende de nieuwe arbeidsongeschiktheid opnieuw door de Arbo-arts te worden beoordeeld, juist vanwege de opgelopen spanningen. Nu dat niet was gebeurd, moest er volgens de kantonrechter van worden uitgegaan dat de werknemer weer arbeidsongeschikt was. De loonvordering werd dan ook toegewezen. 3 Ter afsluiting: rechtspositie werknemer Uit de besproken rechtspraak volgt dat de ontwikkeling waarin een arbeidsconflict wordt gezien als een risico dat voor rekening komt van de werkgever, zich niet lijkt te hebben doorgezet. Dit brengt een aanmerkelijke wijziging van de rechtspositie van de werknemer met zich mee. De werknemer die zich wegens een arbeidsconflict ziek meldt, maar niet ziek is: moet (actief) meewerken aan een oplossing van het conflict; mag geen voorwaarden stellen aan de werkhervatting. Zo mag de werknemer het werk niet neerleggen totdat het conflict is opgelost of mediation heeft plaatsgevonden, zelfs niet als dat door de bedrijfsarts wordt geadviseerd; moet gehoor geven aan de oproep om zijn werkzaamheden te hervatten. Voldoet de werknemer niet aan deze verplichtingen dan heeft hij geen recht op loon en riskeert hij zelfs ontslag op staande 50 sdu uitgevers arbeid integraal

9 deel :11 Pagina 51 De werknemer zou er ook voor kunnen kiezen zijn werkzaamheden neer te leggen op grond van de opschortingsartikelen van 6:52 BW en 6:262 BW voet, uitgezonderd situaties waarin sprake is van een zeer ernstige misdraging of tekortkoming van de werkgever. De werknemer zou er overigens ook voor kunnen kiezen om zijn werkzaamheden neer te leggen op grond van de opschortingsartikelen van 6:52 BW en 6:262 BW. Deze artikelen gaan anders dan artikel 7:628 BW uit van de bereidheid van de werknemer om te werken, zodra de werkgever zijn verplichtingen is nagekomen. De werknemer zal de werkgever wel vooraf op de hoogte moeten stellen waarom tot opschorting wordt overgegaan. 34 Ook zal de schending door de werkgever van diens verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst de opschorting van de arbeidsverplichting moeten rechtvaardigen. Het is dan ook de vraag of een beroep op de deze artikelen de werknemer soelaas biedt: ik vraag me sterk af of een arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat, en dat op grond van 7:628 BW niet voor risico van de werkgever wordt gebracht, wel een voldoende rechtvaardiging oplevert voor het opschorten van de arbeidsprestatie. 35 Aangezien opschorting van de arbeidsverplichting niet vaak voorkomt en hierover weinig rechtspraak te vinden is, wordt dit onderwerp verder onbesproken gelaten. Het is duidelijk dat de werknemer in geval van een arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat, niet lichtvaardig kan besluiten om thuis te blijven, zonder zijn recht op loon te verliezen. Dit neemt niet weg dat de werknemer na werkhervatting van de werkgever maatregelen (zoals mediation, overplaatsing etc.) mag verlangen en zelfs actief kan voorstellen ter oplossing van het conflict. Doet de werkgever daar niets mee, dan vormt dit een aanwijzing dat de werkgever in strijd met het goed werkgeverschap handelt, hetgeen een opwaarts effect heeft op een vergoeding in een eventuele toekomstige ontbindingsprocedure. Naschrift Voor het ter perse gaan van deze bundel nam ik kennis van de bijdrage van Vas Nunes. Vas Nunes gaat daarin onder meer in op situatieve arbeidsongeschiktheid en introduceert een nieuw begrip: latente ziekte. Dat is volgens hem een toestand waarbij iemand geen gezondheidsklachten heeft, maar deze naar verwachting wel (weer) zal hebben als hij zijn werkzaamheden hervat. Aan het slot van zijn artikel pleit Vas Nunes voor een medisch-juridisch debat waarvan onderdeel moet zijn de vraag of niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid (een species van latente ziekte, aldus Vas Nunes) geplaatst moet worden in de sleutel van artikel 7:629 of van 7:628 BW. In mijn bijdrage heb ik aan de hand van de rechtspraak van vorig jaar onderzocht voor wiens risico het niet werken ten gevolge van een arbeidsconflict komt. Geconstateerd is dat een arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat, in beginsel geen uitzondering is op het uitgangspunt dat de werknemer voor het slagen van de vordering op grond van 7:628 BW bereid moet zijn de bedongen arbeid te verrichten. 36 Gaat de werknemer niet aan het werk, dan heeft hij geen recht op loon op grond van artikel 7:628 BW. De omstandigheid dat er sdu uitgevers arbeid integraal 51

10 deel :11 Pagina 52 een reële verwachting bestaat dat de werknemer na hervatting van zijn werkzaamheden uitvalt, maakt dat mijns inziens niet anders. In dat geval moet aan de hand van artikel 7:629 BW beoordeeld worden of de werknemer recht heeft op doorbetaling van het loon, zoals het Hof Den Bosch dat vorig jaar heeft gedaan. 37 Een ieder zal het met Vas Nunes eens zijn dat als de omstandigheden op het werk zo zijn dat de werknemer naar verwachting vrijwel direct echt ziek wordt, en het voortbestaan van die omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen, het onredelijk en contraproductief is om van de werknemer te verlangen dat hij zijn werkzaamheden hervat. Het ligt dan naar mijn mening voor de hand om overeenkomstig de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep deze toestand gelijk te schakelen met ziekte. Resteert de vraag: wie beschikt over een kristallen bol? sdu uitgevers arbeid integraal

11 deel :11 Pagina 53 Noten 1 Zie o.a. De Groot, Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon; je wordt er niet goed van!, Sociaal Recht, 1995/1, p.5; Heida, Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie, ArbeidsRecht, 2005/2, p. 7; Verspagen, Arbeidsongeschiktheid vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!, ArbeidsRecht, 2004/6/7, p.26; Van Slooten, De loonvordering tijdens het eerste ziektejaar, ArbeidsRecht, 2001/10, p. 23; Tazelaar & Albers, Onder omstandigheden : situatieve arbeidsongeschiktheid nader bezien, SMA, 1999/4, p. 181; Holtzer, Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?, ArbeidsRecht, 1998/6/7 p Verspagen t.a.p., p. 30. Zie ook Van Slooten t.a.p., p De werkgever is op grond van de wet niet verplicht om het volledige loon door te betalen, maar 70%, waarbij voor het eerste ziektejaar geldt dat ten minste het minimumloon moet worden doorbetaald. Er geldt ook een maximum: de werkgever is niet verplicht om meer te betalen dan 70% van het maximumdagloon als bedoeld in de Wet financiering sociale verzekeringen. 4 Van Slooten, Arbeidsrecht tekst & commentaar, Deventer: Kluwer 2006, p STECR Werkwijzer arbeidsconflicten, 3de versie, november Zie uitvoerig over deze werkwijzer Heida, t.a.p., Verspagen, t.a.p. 6 In de STECR Werkwijzer wordt voorgesteld om de term situatieve arbeidsongeschiktheid af te schaffen, omdat dat tot onnodige medicalisering en/of juridisering zou leiden. 7 Hof Leeuwarden 12 juli 2006, «JAR» 2006/210. Zie ook Ktr. Rotterdam 27 juni 2000, «JAR» 2000/ Het hof verwijst in zijn arrest uitdrukkelijk naar Centrale Raad van Beroep 30 maart 2006, LJN AW Hof s- Hertogenbosch 25 juli 2006, LJN AZ De werkgever mocht de loonbetaling immers staken op grond van artikel 7:629 lid 3 sub e BW. 11 Heida, t.a.p., p Hof s-gravenhage 19 mei 2006, «JAR» 2006/ Zie noot Hoge Raad 19 december 2003, «JAR» 2004/ Loonstra en Zondag, Loon (hoofdstuk 7), SDU Commentaar Arbeidsrecht 2007, p Van Slooten, Arbeid en Loon, Deventer: Kluwer 1999, p.216; Verspagen, t.a.p., p.30 en 31. Ik verwijs naar de door hen aangehaalde lagere rechtspraak. 17 De Groot, t.a.p., p Van Slooten, Arbeid en Loon, Deventer: Kluwer 1999, p Vas Nunes, Ziekte (hoofdstuk 8), SDU Commentaar Arbeidsrecht 2007., p Bij niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid gaat het om arbeidsongeschiktheid die niet kan worden gekwalificeerd als ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. 21 Holtzer. t.a.p., p Hoge Raad 3 maart 1995, NJ 1995/ Vzngr. Rb. Leeuwarden 27 juni 2006, RAR 2006/ Zie noot 10 en Vzngr. Rb. Arnhem 29 januari 2007, LJN AZ Zie noot 13. In de hiervoor genoemde uitspraak van de Kantonrechter Leeuwarden (noot 24) stond bovendien vast dat de werkgever verwijtbaar had gehandeld. 27 Zie r.o van zijn conclusie bij Hoge Raad 29 september 2006, «JAR» 2006/263. Spier neemt aan dat het oordeel van het hof dat de werknemer zijn arbeid mocht opschorten is gegrond op artikel 7:628 BW. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen onder toepassing van art.81 RO. Zie verder over dit arrest Van der Stroom, Opschorting van de arbeidsprestatie, Tijdschrift Arbeidsrecht 2007/ Ktr. Rotterdam 27 november 2002, «JAR» 2003/6. 29 Zie noot 13 en Vzngr. Rb. Dordrecht 23 november 2006, LJN AZ Hof s-hertogenbosch 27 juni 2006, LJN AZ Zie noot Vzngr. Rb. Dordrecht 3 juli 2006, LNJ AY De werknemer had dat in de eerder aangehaalde zaak voor de kantonrechter Arnhem nagelaten, mede op basis waarvan de kantonrechter overwoog dat de werknemer geen beroep op het opschortingsrecht toekwam (zie noot 26 en 33). 35 Zie hierover Ruizeveld, Opschorting van de arbeidsprestatie, SR 2006/78, p Zij is van opvatting dat de aanspraak op loon bij opschorting van de arbeidsverplichting beoordeeld moet worden aan de hand van het (uitzonderings-)criterium dat is geformuleerd in het HEMA-arrest. Zie ook uitgebreid over dit onderwerp Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Boom Juridische uitgevers: 1999, p. 181 e.v. 36 Een uitzondering is de situatie dat de werknemer aannemelijk maakt dat de werkgever zeer ernstig is tekortgeschoten. In een doorsnee arbeidsconflict zal van zo n situatie niet snel sprake zijn. 37 Hof Den Bosch 25 juli 2006, LJN AZ Zie Heida, t.a.p., p.11. sdu uitgevers arbeid integraal 53

12 deel :11 Pagina sdu uitgevers arbeid integraal