Bachelor Thesis. De personeelslening verstrekt aan de directeur-grootaandeelhouder. Tilburg University. Tilburg School of Economics and Management

Bachelor Thesis De personeelslening verstrekt aan de directeur-grootaandeelhouder. Tilburg University Tilburg School of Economics and Management Naam : Fabian Toet Adres : Seisdam 12 4331 NT Middelburg Telefoonnummer : 06-24991666 Administratienummer : 725033 Studierichting : Bachelor Fiscale Economie Datum : 26 april 2011 Examencommissie : mr. E. Alink prof. dr. A.C. Rijkers 0

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding... 2 Paragraaf 1.1 Inleiding van het onderwerp... 2 Paragraaf 1.2 Probleemstelling... 3 Paragraaf 1.3 Afbakening van het onderzoek... 3 Hoofdstuk 2: Personeelslening voor de werknemer... 5 Paragraaf 2.1 Voorwaarden voor het achterwege laten van de waarde van het rentevoordeel voor de loonbelasting... 5 Paragraaf 2.2 Rente... 6 Paragraaf 2.3 Genietingstijdstip... 7 Paragraaf 2.4 De werkkostenregeling en de personeelslening... 8 Paragraaf 2.5 Overgangsrecht... 9 Hoofdstuk 3: De directeur-grootaandeelhouder... 11 Paragraaf 3.1 Inleiding... 11 Paragraaf 3.2 De werknemersstatus van de directeur-grootaandeelhouder... 11 3.2.1 Gedurende een zekere tijd arbeid verrichten... 12 3.2.2 Er moet loon betaald worden aan de werknemer... 12 3.2.3 Er moet een gezagsverhouding zijn tussen de werknemer en de werkgever... 13 Paragraaf 3.3 De definitie van het begrip directeur-grootaandeelhouder... 14 Paragraaf 3.4 Tussenconclusie... 16 Hoofdstuk 4: De lening van de BV aan de directeur-grootaandeelhouder... 17 Paragraaf 4.1 Inleiding... 17 Paragraaf 4.2 De gebruikelijke totale loonkosten... 17 Paragraaf 4.3 Rentearbitrage directeur-grootaandeelhouder onbelast... 18 Paragraaf 4.4 Alternatief toetsingskader... 19 Paragraaf 4.5 De echtgenote van de directeur-grootaandeelhouder... 20 Paragraaf 4.6 Tussenconclusie... 21 Hoofdstuk 5: Conclusie... 23 Literatuurlijst... 26 Jurisprudentieregister... 26 Lijst met gepubliceerd beleid... 27 1

Hoofdstuk 1: Inleiding Paragraaf 1.1 Inleiding van het onderwerp Voor werkgevers is het mogelijk een renteloze of laagrentende (hypothecaire) lening te verstrekken aan hun werknemers. Het verstrekken van een lening aan het personeel kan een goede arbeidsvoorwaarde zijn, omdat werknemers in de meeste gevallen gunstiger kunnen lenen bij de werkgever dan bij de bank. Bovendien zijn er minder administratieve lasten voor de werknemer en kan er geleend worden zonder de verplichting van registratie bij het Bureau Krediet Registratie. Voor de werkgever brengt een dergelijke lening met zich mee dat de werknemer meer gebonden is aan de werkgever. Vanuit fiscaal oogpunt is het rentevoordeel dat de werknemer door een personeelslening ontvangt in beginsel belastbaar voor de loonbelasting. Het rentevoordeel dat de werknemer ontvangt, is het verschil tussen de rente in het economisch verkeer 1 en de rente die de werknemer betaalt aan de werkgever. Indien de werknemer geen rente betaalt, is het in aanmerking te nemen voordeel gelijk aan de rente in het economisch verkeer 2. Het is echter mogelijk dat het rentevoordeel dat wordt genoten door de werknemer niet belast wordt. Dit is, onder bepaalde voorwaarden, mogelijk indien de werknemer de lening aanwendt om een eigen woning te financieren 3 of om een fiets, elektrische fiets of elektrische scooter aan te schaffen 4. Deze regeling is aangepast per 1 januari 2011. Voorheen was het namelijk ook mogelijk dat de werkgever een lening verstrekte aan zijn werknemer en de werknemer deze lening vervolgens gebruikte voor het aanschaffen van goederen die, als ze door de werkgever waren verstrekt, geheel of nagenoeg geheel (voor 90%) vrijgesteld zouden zijn 5. Maar met de invoering van de werkkostenregeling is deze faciliteit vervallen. Ook is, anders dan in artikel 59 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 6, geen normrente gegeven waarmee het fiscale voordeel berekend kan worden indien de werknemer geen of een lagere rente betaalt dan de rente in het economisch verkeer. 1 Artikel 13, lid 1 Wet op de loonbelasting 1964 jo. artikel 3.10 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 2 Artikel 13, lid 1 Wet op de loonbelasting 1964 jo. artikel 3.10 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 3 Artikel 3.10, lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 4 Artikel 3.10, lid 3 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 5 Artikel 59, lid 2 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. 6 In dit artikel was een normrente gegeven van 2,5% in 2010. 2

Ondanks dat de grondslag van de regeling aangepast en versmald is, zijn er nog steeds een aantal vragen omtrent de personeelslening. Op welke wijze dient de werknemer het genoten voordeel op te nemen in zijn aangifte inkomstenbelasting? Hoe dient de werkgever om te gaan met het genoten rentevoordeel van zijn werknemer? En wat als een BV een (personeels)lening verstrekt aan zijn directeur-grootaandeelhouder of diens echtgenote? Daarnaast is er discussie mogelijk over de waarde van het genoten rentevoordeel (er is namelijk geen normrenteregeling opgenomen in de wet of in artikel 3.10 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011) en het moment waarop het rentevoordeel belast moet worden. Paragraaf 1.2 Probleemstelling Gelet op het bovenstaande blijkt dat er nog genoeg onduidelijkheden zijn wat betreft de personeelslening. In deze bachelor thesis zal ik mij dan ook bezig houden met de hiervoor genoemde vragen en door middel van een gedegen opbouw en probleemstelling zal ik er naar streven de antwoorden op deze vragen te vinden. In deze thesis zal de volgende probleemstelling centraal staan: Is het rentevoordeel dat een directeur-grootaandeelhouder ontvangt uit een lening, verstrekt door zijn eigen BV, aan te merken als loon? Paragraaf 1.3 Afbakening van het onderzoek In hoofdstuk één wordt het onderwerp ingeleid en daarnaast de probleemstelling gepresenteerd. Na het onderwerp uiteengezet te hebben, wordt in hoofdstuk twee nader ingegaan op het begrip personeelslening en de fiscale gevolgen van de personeelslening voor de werknemer. In dit hoofdstuk zullen onder andere de voorwaarden, de rente en het genietingstijdstip van een personeelslening worden besproken. In hoofdstuk drie wordt ingegaan op de werknemersstatus van een directeur-grootaandeelhouder, waarna vervolgens het begrip directeur-grootaandeelhouder gedefinieerd zal worden. Zonder het definiëren van het begrip directeur-grootaandeelhouder en diens werknemersstatus kan namelijk geen duidelijk antwoord geformuleerd worden op de probleemstelling. In hoofdstuk vier worden de fiscale consequenties besproken van een BV die een (personeels)lening verstrekt aan zijn eigen directeur-grootaandeelhouder of diens echtgenote. In hoofdstuk vijf zal ik een conclusie van het onderzoek geven en een antwoord formuleren op de hierboven genoemde probleemstelling. In de gehele thesis zal uit worden gegaan van de wetgeving zoals deze geldt vanaf 1 januari 2011, dus inclusief de nieuwe werkkostenregeling, daarnaast zal waar 3

nodig ook worden ingegaan op het overgangsrecht en de wet- en regelgeving voor de personeelslening zoals deze was vóór 1 januari 2011. 4

Hoofdstuk 2: Personeelslening voor de werknemer Paragraaf 2.1 Voorwaarden voor het achterwege laten van de waarde van het rentevoordeel voor de loonbelasting De personeelslening is een regelmatig voorkomende beloningsvorm. De inhoudingsplichtige (werkgever) verstrekt de lening in de meeste gevallen tegen een rente die lager is dan de rente die een willekeurige (derde) bank zou berekenen. 7 Indien de werknemer minder rente verschuldigd is dan de rente in het economisch verkeer, behaalt de werknemer een rentevoordeel. Dit voordeel kwalificeert als loon op basis van artikel 10 Wet op de loonbelasting 1964. De waarde van dit rentevoordeel wordt op nihil gesteld 8, indien het rentevoordeel - indien tot het loon gerekend - als aftrekbare kosten 9 in aanmerking zou worden genomen, en: a. de werknemer schriftelijk aan de inhoudingsplichtige verklaart, onder vermelding van het bestedingsdoel en onderbouwing met schriftelijke bescheiden, dat de geldlening kan worden aangemerkt als een geldlening waarvan de rente aftrekbare kosten zijn in de zin van de artikelen 3.120 tot en met 3.123 van de Wet inkomstenbelasting 2001; b. de inhoudingsplichtige de verklaring en bescheiden, bedoeld in onderdeel a, bij de loonadministratie bewaart, tenzij daarvan met overeenkomstige toepassing van artikel 7.3, tweede lid, wordt afgeweken, en c. de inhoudingsplichtige de toepassing van dit lid in de aangifte loonheffingen vermeldt. De wetgever heeft met het op nihil stellen van het rentevoordeel op leningen, die zijn aangegaan onder de hierboven genoemde voorwaarden, willen voorkomen dat een loonvoordeel moet worden bijgeteld, dat vervolgens bij de inkomstenbelasting voor hetzelfde bedrag aftrekbaar zou zijn. Om dezelfde reden wordt ook het deel van het rentevoordeel van de personeelslening dat ziet op aan de personeelslening verbonden kosten op nihil gesteld 10. Tevens wordt het rentevoordeel van een door de inhoudingsplichtige, dan wel door een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap aan de werknemer verstrekte geldlening ter 7 M.L. Kawka, P.H. Eenhoorn, M.C. Dijkshoorn, Wegwijs in de Loonbelasting8 e druk, Den Haag: SDU 2009. 8 Artikel 13, lid 3 Wet op de loonbelasting 1964 jo. artikel 3.10, lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 9 In de zin van de artikelen 3.120 tot en met 3.123 van de Wet inkomstenbelasting 2001. 10 Artikel 3.10, lid 2 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 5

zake van de aanschaf van een fiets, elektrische fiets of elektrische scooter gesteld op nihil 11. Deze bepaling heeft de wetgever ingevoerd om een stimulans te geven aan het woonwerkverkeer met de hiervoor genoemde vervoermiddelen. 12 Dus indien een werknemer een personeelslening heeft afgesloten met een ander doel dan in het eerste tot en met derde lid van artikel 3.10 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 is genoemd, moet de waarde van het rentevoordeel meegenomen worden bij het te belasten loon. Paragraaf 2.2 Rente Vóór 1 januari 2011 werd jaarlijks een normpercentage vastgesteld in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. In 2010 gold een normpercentage van 2,5% per jaar 13. Dit normpercentage was gekoppeld aan het percentage dat de Belastingdienst hanteert voor de heffings- en invorderingsrente 14. Indien de afgesproken rente tussen de werknemer en de inhoudingsplichtige lager was dan de geldende normrente, dan werd dit verschil belast op grond van artikel 59, lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. Was de rente in het economisch verkeer hoger dan de geldende normrente, dan behoorde dit verschil tot de vrije verstrekkingen. Vanaf 1 januari 2011 is er geen normpercentage meer opgenomen in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. Voor personeelsleningen waarvoor geen nihilwaardering is geregeld, kan dus niet zomaar de waarde van het te belasten rentevoordeel worden berekend. Een tot het loon te rekenen rentevoordeel zou in theorie per concrete situatie moeten worden vastgesteld, onder andere afhankelijk van de looptijd van de lening, de gestelde zekerheid en de rentestand 15. Een voorbeeld ter verduidelijking: een werknemer leent van zijn werkgever een bedrag van 50 000,-- voor de aanschaf van een auto. De werknemer en de werkgever komen een rente overeen van 1% per jaar. Indien de werknemer dezelfde lening onder dezelfde condities had afgesloten bij een derde, bijvoorbeeld een bank, waren beide partijen een rente van 5% overeengekomen. Het rentevoordeel dat de werknemer geniet uit zijn dienstbetrekking is 11 Artikel 3.10, lid 3 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 12 Motie-Tang, Cramer, Omtzigt, Kamerstukken II 2009/2010, 32 128, nr. 45. 13 Artikel 59, lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. 14 Ministeriële regeling van 19 december 2003, nr. WDB 2003/650M, Stcrt. 2003, nr. 250, p. 31-32. 15 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Loonbelasting 1964, Artikelsgewijs commentaar bij artikel 13 Wet op de loonbelasting 1964, Kluwer, aantekening 1.12.5. 6

2 000,-- per jaar ((5%-1%) x 50 000,--). Dit bedrag valt onder het belastbare loon van de werknemer. De werkgever kan dit voordeel aanmerken als eindheffingsbestanddeel. Wanneer de werkgever er voor kiest om het rentevoordeel dat zijn werknemer geniet aan te merken als eindheffingsbestanddeel, zal het voordeel niet tot het loon behoren 16. In dit voorbeeld zal de werkgever dan over 2 000,-- loonbelasting moeten afdragen tegen een tarief van 80% 17. Het rentevoordeel wordt dan niet meer belast als loon bij de werknemer 18. In het hiervoor genoemde voorbeeld is de rente in het economisch verkeer gesteld op 5%. In de praktijk zal het niet altijd gemakkelijk te bepalen zijn wat een juiste rente in het economisch verkeer is. In de oude regeling werd om doelmatigheidsredenen het normpercentage 19 gelijkgesteld met de heffingsrente van het desbetreffende jaar 20. Waarom de wetgever heeft gekozen om geen normpercentage meer op te nemen in de nieuwe regeling is mij onduidelijk. Het bepalen van een rente die gebruikt zou worden in het economisch verkeer is een lastenverzwaring voor de werkgever. Paragraaf 2.3 Genietingstijdstip Indien een werknemer een rentevoordeel heeft van een personeelslening spelen er twee belangrijke vragen omtrent het genietingsmoment. Op welk moment wordt het voordeel genoten en wanneer moet het voordeel worden belast? Het hangt van de leningsovereenkomst af of het rentevoordeel ineens dan wel gaandeweg tot het loon wordt gerekend. In de meeste gevallen wordt het rentevoordeel gaandeweg genoten. Dat de contante waarde van het rentevoordeel ineens wordt genoten, komt eigenlijk alleen aan de orde als een renteloze of een laagrentende lening met een vaste looptijd voor een bijzondere prestatie ter beloning wordt verstrekt 21. Bij een volledig renteloze lening zal het rentevoordeel per loontijdvak in aanmerking worden genomen 22. Dit geeft complicaties bij tussentijdse aflossingen. Volgens de artikelsgewijze toelichting op art. 59, V-N 2001/5.11, blz. 774 ontmoet het echter geen bezwaar het rentevoordeel ineens te berekenen per het einde 16 Artikel 31, lid 1, sub f Wet op de loonbelasting 1964. 17 Artikel 31a, lid 2 Wet op de loonbelasting 1964. 18 In dit voorbeeld is geen rekening gehouden met de forfaitaire vrijstelling van de werkkostenregeling van 1,4%, deze vrijstelling komt nader aan de orde in paragraaf 2.4. 19 Artikel 59, lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. 20 Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2009/2010, 32 130, nr.8, blz. 8. 21 Hoge Raad 9 mei 1984, BNB 1984/236. 22 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, Loonheffingen, Deventer: Kluwer 2011, p. 233. 7

van het kalenderjaar of per het tijdstip waarop de dienstbetrekking eindigt 23. Betaalt de werknemer een lagere rente dan de rente die gebruikelijk zou zijn in het economische verkeer, dan zal het rentevoordeel in beginsel op het betalingstijdstip in aanmerking moeten worden genomen. Het is om praktische redenen echter toegestaan om het te belasten rentevoordeel niet per loontijdvak in de heffing te betrekken, maar bij het einde van het kalenderjaar of het einde van de dienstbetrekking zo deze in de loop van het kalenderjaar eindigt 24. Paragraaf 2.4 De werkkostenregeling en de personeelslening Per 1 januari 2011 is het regime van vrije vergoedingen en verstrekkingen dat van kracht was van 2001 tot en met 2010, vervangen door de werkkostenregeling. Hieraan voorafgaand lag de beslissing van de wetgever om een complete systeemwijziging door te voeren voor vergoedingen en verstrekkingen. De werkkostenregeling is pas verplicht vanaf 2014, tot die tijd kan de werkgever kiezen tussen de werkkostenregeling en het regime van vrije vergoedingen en verstrekkingen zoals dat gold van 2001 tot en met 2010 25. 26 De hoofdlijnen van de werkkostenregeling zien er als volgt uit 27 : alle vergoedingen en verstrekkingen behoren tot het loon; de werkgever kan bijna alle vergoedingen en verstrekkingen aanwijzen als eindheffingsloon; over dit eindheffingsloon is de werkgever een eindheffing verschuldigd van 80%; uitgezonderd van eindheffing zijn: o Werknemersloon o Gerichte vrijstellingen o Een forfaitaire vrijstelling van 1,4% van de loonsom (de vrije ruimte ) De forfaitaire vrijstelling is ook van toepassing op het te belasten rentevoordeel van personeelsleningen 28. De vrijstelling moet bezien worden vanuit de inhoudingsplichtige, dus het berekenen van de forfaitaire vrijstelling vindt plaats aan de hand van het totale loon waarover alle werknemers zelf belasting zijn verschuldigd. In artikel 31a, tweede lid Wet op 23 G.W.B. van Westen, Studenteneditie 2010-2011, Cursus Belastingrecht (Loonbelasting), p. 243. 24 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, Loonheffingen, Deventer: Kluwer 2011, p. 233. 25 Artikel 39c Wet op de loonbelasting 1964 jo. artikel 12.7 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 26 In paragraaf 2.5 wordt nader in gegaan op de keuze tussen het oude regime en de werkkostenregeling evenals het daarbij behorende overgangsrecht. 27 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, Loonheffingen, Deventer: Kluwer 2011, p. 239. 28 Brief Staatssecretaris van Financiën inzake de Fiscale vereenvoudigingswet 2010, V-N 2009/54.10. 8

de loonbelasting 1964 wordt gesproken over het loon waarover (met toepassing van artikelen 20a, 20b, 26 en 26b) belasting geheven wordt. Dit betekent dat een werkgever met een totale loonsom (belastbaar voor de loonbelasting) van 1 000 000,-- per jaar, recht heeft op een forfaitaire vrijstelling van 14 000,-- ( 1 000 000,-- x 1,4%). Met het volgende voorbeeld wordt duidelijk gemaakt wat de invloed is van de forfaitaire vrijstelling. Indien de werkgever kiest voor de werkkostenregeling, de totale loonsom van de werkgever 1 000 000,-- per jaar bedraagt en alle werknemers gezamenlijk een rentevoordeel op personeelsleningen hebben van 30 000,-- per jaar, komen we tot het volgende bedrag dat aan loonheffing door de werkgever afgedragen dient te worden: De werkgever heeft een forfaitaire vrijstelling van 14 000,-- ( 1 000 000,-- x 1,4% 29 ). Indien de werkgever het voordeel aanmerkt als eindheffingsbestanddeel, zal de werkgever 12 800,-- (( 30 000-14 000,--) x 80% 30 ) loonheffing moeten af dragen. 31 Paragraaf 2.5 Overgangsrecht Zoals al eerder vermeld in paragraaf 2.4 heeft de werkgever de keuze om tot 2014 gebruik te maken van het regime van vóór 2011 voor de vergoedingen en verstrekkingen. Dit is gedaan om het voor de werkgevers gemakkelijker te maken om de bedrijfsvoering aan te passen aan de nieuwe wetgeving en/of nadere afspraken te kunnen maken met de werknemers. Bij het aanvangen van het kalenderjaar of de aanvang van de inhoudingsplicht kan de werkgever de keuze maken om de werkkostenregeling buiten beschouwing te laten 32. De keuze die de werkgever maakt, geldt voor iedere werknemer. Indien de werkgever kiest voor artikel 39c Wet op de loonbelasting 1964, blijft artikel 13 Wet op de loonbelasting 1964 van toepassing zoals deze luidde op 31 december 2010, evenals de daarop gebaseerde bepalingen. Artikel 12.7, sub a 2 en b 2 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011, zorgt er vervolgens voor dat artikel 3.10 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 niet van toepassing is en dat artikel 59 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001, zoals deze luidde op 31 december 2010 van toepassing blijft. 29 Artikel 31a, lid 2 Wet op de loonbelasting 1964. 30 Artikel 31a, lid 2 Wet op de loonbelasting 1964. 31 Er van uitgaande dat de werkgever dat jaar verder geen vergoedingen of verstrekkingen, die binnen de vrije ruimte vallen, heeft gedaan aan zijn werknemers. 32 Artikel 39c, lid 1 Wet op de loonbelasting 1964. 9

Concreet voor de personeelslening betekent dit dat de artikelen die betrekking hebben op de vrije vergoedingen en verstrekkingen in de Wet op de loonbelasting 1964 33, zoals deze van kracht waren tot 2011, van toepassing blijven. 33 In combinatie met het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. 10

Hoofdstuk 3: De directeur-grootaandeelhouder Paragraaf 3.1 Inleiding In hoofdstuk 2 is nader ingegaan op het begrip personeelslening en de fiscale gevolgen daarbij voor de werknemer en de werkgever. Voor het beantwoorden van de probleemstelling dient echter ook gekeken te worden naar het begrip directeur-grootaandeelhouder (hierna dga ). Wat is de precieze definitie van een dga? Na in paragraaf 3.2 de werknemersstatus van een dga besproken te hebben ga ik in paragraaf 3.3 dieper in op het begrip dga. Ik zal in dit hoofdstuk onderzoeken of een dga kan vallen binnen de reikwijdte van de loonbelasting en zo eventueel belast kan worden in de loonbelasting voor het rentevoordeel dat hij ontvangt op een lening van zijn eigen BV. Een vraag die al snel opkomt bij dit onderwerp is of er sprake is van een dienstbetrekking 34. Een belangrijk aspect van een dienstbetrekking is de aanwezigheid van een gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer. Tussen de werkgever en de werknemer is er formeel gezien altijd een gezagsverhouding in de vorm van een arbeidsovereenkomst, maar is een formele gezagsverhouding genoeg voor een dga om de status van werknemer te krijgen in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964? Is een dga naast aandeelhouder ook altijd een werknemer van zijn eigen BV? Zijn er bepaalde voorwaarden waaraan voldaan moet worden voordat de dga ook kwalificeert als werknemer van zijn eigen BV? Paragraaf 3.2 De werknemersstatus van de directeur-grootaandeelhouder Om te beoordelen of een dga belastingplichtig is voor de loonbelasting moet gekeken worden of sprake is van een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking 35. In de loonbelasting wordt met privaatrechtelijke dienstbetrekking bedoeld, de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht 36. Voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht moet aan drie voorwaarden worden voldaan. Er moet gedurende een zekere tijd arbeid worden verricht door de werknemer, er moet loon betaald worden aan de werknemer en er moet een gezagsverhouding zijn tussen de werknemer en de werkgever. Hierna zullen deze drie voorwaarden afzonderlijk aanbod komen voor de relatie tussen de dga en zijn BV. 34 Zie voor een definitie van dienstbetrekking paragraaf 3.2. 35 Artikel 2, lid 1 Wet op de loonbelasting 1964. 36 Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. 11

3.2.1 Gedurende een zekere tijd arbeid verrichten Aan de eerste voorwaarde, gedurende een zekere tijd arbeid verrichten zal in de meeste gevallen worden voldaan, omdat de dga in de praktijk vaak arbeid zal verrichten voor de BV waarin hij ook aandelen houdt. Dit hoeft uiteraard niet het geval te zijn, het is natuurlijk goed mogelijk dat een dga alleen aandelen houdt in een BV zonder dat hij verder werkzaamheden verricht voor deze BV. Verricht de aandeelhouder geen werkzaamheden voor zijn eigen BV dan kan er ook geen sprake zijn van een dienstbetrekking tussen de aandeelhouder en zijn BV. 3.2.2 Er moet loon betaald worden aan de werknemer Over de tweede voorwaarde, er moet loon betaald worden aan de werknemer heeft de Hoge Raad gezegd: voor het bestaan van een dienstbetrekking is het niet voldoende dat belanghebbende directeur van de vennootschap was, maar daartoe tevens was vereist dat hij tegen betaling van loon als zodanig was aangesteld. 37 Ook de Centrale Raad van Beroep heeft zich uitgelaten over de voorwaarde dat loon betaald moet worden aan de werknemer: degene die een overeenkomst sluit, waarbij hij zich de vrijheid voorbehoudt om het loon niet op te nemen doch binnen de vennootschap te laten, niet is de werknemer die een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht sluit. 38 Zonder loon is een privaatrechtelijke dienstbetrekking niet mogelijk, dit betekent dat zonder loon geen dienstbetrekking mogelijk is zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wet op de loonbelasting 1964. Het kan voor een dga die arbeid verricht in de BV waarin hij ook een aanmerkelijk belang heeft gunstiger zijn om beloond te worden voor deze arbeid via een dividenduitkering dan door loon uit dienstbetrekking. Dit is ook de reden dat de wetgever een antimisbruikbepaling heeft opgenomen in de wet 39. Het feit dat deze regeling is ingevoerd zegt al dat het zeker niet vanzelfsprekend is dat er een (reëel) loon aan de dga (werknemer) betaald wordt door de BV (werkgever). Aan de tweede voorwaarde voor een dienstbetrekking wordt dus zeker niet in alle gevallen voldaan. 37 Hoge Raad 18 september 1985, BNB 1985/304. 38 Centrale Raad van Beroep 1 juli 1987, RSV 1988/60. 39 Artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964. 12

3.2.3 Er moet een gezagsverhouding zijn tussen de werknemer en de werkgever De derde voorwaarde voor een dienstbetrekking in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964, er moet een gezagsverhouding zijn tussen de werknemer en de werkgever is een voorwaarde die lastiger is te toetsen. Als er een arbeidsovereenkomst is tussen de werknemer (dga) en de werkgever (BV) zal er altijd een formele gezagsverhouding aanwezig zijn op basis van dit contract. De vraag of sprake is van een werkelijke gezagsverhouding tussen de werknemer (dga) en de werkgever (BV) zal in veel gevallen afhangen van de feiten en omstandigheden. Een gezagsverhouding kan worden aangenomen als de opdrachtgever met betrekking tot de werkzaamheden in principe opdrachten en aanwijzingen kan geven die de opdrachtnemer dient op te volgen. In hoeverre daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven is niet doorslaggevend. Ook als in verband met de eenvoud van het werk (het inpakken van koek of het plukken van aardbeien) of gelet op de bekwaamheden van de opdrachtnemer (de ervaren jurist) nauwelijks opdrachten en aanwijzingen worden gegeven, kan er toch sprake zijn van een gezagsverhouding 40. In het geval van een dga kunnen zich bepaalde situaties voordoen in verband met de gezagsverhouding waarin het niet vanzelfsprekend is dat er een gezagsverhouding aanwezig is zoals beschreven in de vorige alinea. Indien een dga 100% van de aandelen in een BV heeft en tevens werkzaamheden verricht voor deze BV kan naar mijn mening geen sprake zijn van een gezagsverhouding. De dga is aan de ene kant een werknemer van de BV maar aan de andere kant ook 100% bestuurder en (vaak) dus ook de opdrachtgever voor bepaalde werkzaamheden. Zeer formeel gezien is echter wel een gezagsverhouding aanwezig aangezien de directeur ondergeschikt is aan de algemene vergadering van aandeelhouders, het hoogste orgaan van de BV. Fiscaalrechtelijk wordt er dus aan deze voorwaarde van een dienstbetrekking voldaan. 41 Na het bekijken van de criteria voor het voldoen aan een dienstbetrekking, zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wet op de loonbelasting 1964, blijkt dat een dga niet in alle gevallen onder deze bepaling zal vallen. De wetgever heeft echter door middel van een 40 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Loonbelasting 1964, Artikelsgewijs commentaar op artikel 2 Wet op de loonbelasting 1964, Kluwer, aantekening 2.2. 41 L.G.M. Stevens, Basisboek Belastingen 2007-2008, Deventer: Kluwer 2007, p. 116. 13

fictiebepaling 42 toch getracht om de dga in de sfeer van de loonbelasting te laten vallen. In deze fictiebepaling staat namelijk dat de arbeidsverhouding van degene, die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij of zijn partner 43 een aanmerkelijk belang heeft in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 44 gelijk wordt gesteld met een dienstbetrekking. Dit houdt in dat de dga (zoals gedefinieerd in paragraaf 3.3) standaard belastingplichtig is voor de loonbelasting op het moment dat hij werkzaamheden verricht voor de BV waarin hij of zijn partner ook aandelen houdt. De dga is onderworpen aan de heffing van loonbelasting tegen het fictief loon, dat bepaald wordt volgens de regels van artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 45. Paragraaf 3.3 De definitie van het begrip directeur-grootaandeelhouder Nu in de vorige paragraaf duidelijk is geworden dat een dga belastingplichtig is voor de loonbelasting op het moment dat hij werkzaamheden verricht voor de BV waarin hij of zijn partner ook aandelen houdt, dient het begrip dga, zoals gebruikt in de probleemstelling, nog gedefinieerd te worden. In de Nederlandse belastingwetgeving is een dga geen erkend subject. Daarom is het voor de beantwoording van de probleemstelling van belang om eerst vast te stellen wanneer een natuurlijk persoon onder de definitie van dga valt. Aangezien het begrip dga voor de loonbelasting juridisch geen betekenis heeft, zijn er andere aanknopingspunten waarnaar gekeken moet worden. Er zijn in de fiscale en sociale verzekeringswetten in totaal drie definities van het begrip dga 46. De Wet inkomstenbelasting 2001 die voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in een vennootschap een belang van 5% hanteert. Bij een aandelenbezit van 5% of meer in de vennootschap is men aanmerkelijkbelanghouder en worden de voordelen uit het aandelenbezit belast in box 2 in de inkomstenbelasting tegen 25%; De werknemersverzekeringen die ingevolge de Regeling aanwijzing directeurgrootaandeelhouder 47 voor verplichte verzekering een materieel 42 Artikel 4, onderdeel d Wet op de loonbelasting 1964. 43 Artikel 12a, lid 4, onderdeel a Wet op de loonbelasting 1964. 44 Artikel 4.6 Wet inkomstenbelasting 2001. 45 P. Kavelaars, De dga in de loonbelasting-, de sociale verzekerings-, de pensioen- en de internationale sfeer, TFO 2009/65. 46 E.J.W. Heithuis, Notitie fiscale positie directeur-grootaandeelhouder; een reactie, WFR 2009/889. 47 Ministeriële regeling staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/97/5347, Stcrt. 1997, nr. 248. 14

gezagsverhoudingscriterium hanteren, namelijk of de dga tegen zijn wil kan worden ontslagen. Bij een meerderheidsbelang in de vennootschap of bij gelijke belangen van alle aandeelhouders in de vennootschap is dit niet het geval en is de dga dus niet (verplicht) verzekerd voor de werknemersverzekeringen. In de andere gevallen van een minderheidsbelang is hij wel (verplicht) verzekerd voor de werknemersverzekeringen; 48 De Pensioenwet die als criterium voor de vraag of de dga wel of niet onderhevig is aan de Pensioenwet, een aandelenbezit van ten minste 10% in de vennootschap hanteert. 49 Op 29 april 2009 heeft de staatssecretaris van Financiën de Notitie Fiscale positie van de directeur-grootaandeelhouder 50 gepubliceerd. In deze notitie geeft de staatssecretaris een aantal voorstellen voor een uniforme definitie van het begrip dga, maar tot nu toe is er nog geen uniforme definitie ingevoerd. In het boek van Van den Dool en Heithuis 51 wordt geen concrete definitie gegeven van het begrip dga. Zij spreken van een dga als er sprake is van een natuurlijke persoon die al dan niet tezamen met tot zijn huishouden behorende personen een zodanig aandelenbelang bezit in een BV dat hij niet als kleine particuliere belegger in die BV kan worden aangemerkt. Voor de kwalificatie van dga in de loonbelasting wordt aangesloten bij het aanmerkelijkbelangcriterium uit de inkomstenbelasting 52, denk bijvoorbeeld aan artikel 4, onderdeel d Wet op de loonbelasting 1964 en de gebruikelijkloonregeling 53. Dit houdt in dat een natuurlijk persoon al als dga kwalificeert als hij 5 procent of meer van de aandelen bezit van de vennootschap. Om in de conclusie een duidelijk antwoord te kunnen geven op mijn probleemstelling, kies ik ervoor om in deze thesis verder te gaan met een eenduidige definitie van het begrip dga. Voor artikel 4, onderdeel d Wet op de loonbelasting 1964 wordt uit gegaan van een belang van 5 procent van de aandelen in de BV, daarom ben ik van mening dat voor de beantwoording van de probleemstelling het gebruik van deze definitie van het begrip dga het meest voor de hand 48 E.J.W. Heithuis, Eén uniforme dga-definitie heel goed mogelijk!, WFR 2009/599. 49 E.J.W. Heithuis, Eén uniforme dga-definitie heel goed mogelijk!, WFR 2009/599. 50 Brief Staatssecretaris van Financiën, 29 april 2009, DB2009/210 U, V-N 2009/24.6. 51 R.P. van den Dool en E.J.W. Heithuis, De fiscale positie van de DGA (Fiscaal Actueel), Deventer: Kluwer 2009. 52 Artikel 4.6 Wet inkomstenbelasting 2001. 53 Artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964. 15

ligt. In het vervolg van deze thesis zal met een dga dus bedoeld worden: een natuurlijk persoon die vijf procent of meer van de aandelen bezit in een vennootschap. Paragraaf 3.4 Tussenconclusie In paragraaf 3.2 heb ik geconcludeerd dat een dga 54 die arbeid verricht ten behoeve van zijn BV of de BV van zijn partner, ook in dienstbetrekking staat tot deze BV 55. Vervolgens heb ik het begrip dga voor de loonbelasting gedefinieerd als: een natuurlijk persoon die vijf procent of meer van de aandelen bezit in een vennootschap. Is er sprake van een dienstbetrekking tussen een dga en zijn BV, dan zal de BV ook loon verschuldigd zijn aan de dga. Hier uit volgt dat het rentevoordeel dat een dga ontvangt op een lening van zijn eigen BV of die van zijn partner, aangemerkt kan worden als loon. In hoofdstuk 4 zal aan de hand van een uitspraak van rechtbank Arnhem 56 bekeken worden onder welke voorwaarde(n) dit rentevoordeel ook daadwerkelijk valt binnen de reikwijdte van de loonbelasting 57. 54 Zoals gedefinieerd in paragraaf 3.3. 55 Artikel 4, onderdeel d Wet op de loonbelasting 1964. 56 Rechtbank Arnhem, 1 oktober 2009, AWB 08/1894, LJN BK3097. 57 Artikel 10 Wet op de loonbelasting 1964. 16

Hoofdstuk 4: De lening van de BV aan de directeur-grootaandeelhouder Paragraaf 4.1 Inleiding In hoofdstuk 2 heb ik de fiscale aspecten van een personeelslening besproken. Waarna ik in hoofdstuk 3 bepaald heb welke dga-definitie ik gebruik voor mijn onderzoek. Vervolgens heb ik geconcludeerd dat het rentevoordeel, dat een dga ontvangt op een lening van zijn eigen BV of die van zijn partner, belast kan worden in de loonbelasting. In dit hoofdstuk zal daar dieper op worden ingegaan door te bepalen onder welke voorwaarde(n) dit voordeel daadwerkelijk valt onder de loonbelasting. Indien een dga een lening afsluit met zijn eigen BV dan kan dit zijn in de hoedanigheid van werknemer, maar ook in de hoedanigheid van aandeelhouder. Een keuze tussen een van deze subjecten is van belang om te kunnen beoordelen hoe een eventueel rentevoordeel op deze lening belast dient te worden. Ontvangt de dga de lening in de hoedanigheid van werknemer, dan is dit rentevoordeel belast in de loonbelasting 58. Wanneer de dga de lening afsluit in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan zal het rentevoordeel belast worden in de inkomstenbelasting 59. Om te beoordelen of het rentevoordeel valt onder de reikwijdte van de loonbelasting of de inkomstenbelasting dient per geval bekeken te worden. Rechtbank Arnhem 60 heeft zich in 2009 uitgelaten over de vraag hoe een rentevoordeel dat een dga ontvangt uit een lening van zijn eigen BV gekwalificeerd moet worden. Als loon uit dienstbetrekking of als (verkapte) dividenduitkering? Aan de hand van de rechtsoverwegingen uit deze uitspraak zal beoordeeld worden onder welke voorwaarde(n), rentevoordeel dat een dga ontvangt uit een lening van zijn eigen BV, aangemerkt dient te worden als loon. Paragraaf 4.2 De gebruikelijke totale loonkosten In de uitspraak van rechtbank Arnhem is een van de geschilpunten of de renteloosheid van een lening tussen een BV en zijn dga berust op aandeelhoudersmotieven of dat sprake is van een voordeel in de loonsfeer 61. De BV stelt dat het rentevoordeel dat de dga ontvangt gekwalificeerd dient te worden als loon, de inspecteur is van mening dat het voordeel 58 Artikel 10 Wet op de loonbelasting 1964. 59 Artikel 4.12, onderdeel a Wet inkomstenbelasting 2001. 60 Rechtbank Arnhem, 1 oktober 2009, AWB 08/1894, LJN BK3097. 61 Rechtbank Arnhem, 1 oktober 2009, AWB 08/1894, LJN BK3097, onderdeel 3.1. 17

aangemerkt dient te worden als een (verkapte) uitdeling van winst. De rechtbank beoordeelt vervolgens of sprake is van een verkapte uitdeling van winst. Dit doet hij door te toetsen of de totale loonkosten in de gegeven omstandigheden, de loonkosten overschrijden die zouden zijn gemaakt ten behoeve van een directeur die niet tevens aandeelhouder is van de BV (zie o.a. Hoge Raad 24 april 1991, nr. 27021, BNB 1991/183) 62. Volgens rechtbank Arnhem is alleen daadwerkelijk van belang of het loon, inclusief het genoten rentevoordeel, van de dga niet lager zou zijn indien de dga alleen directeur was van de BV. Volgens de rechtbank heeft de inspecteur dit niet aannemelijk kunnen maken 63, dus in deze zaak kwalificeert de lening als een personeelslening met het gevolg dat het rentevoordeel aangemerkt wordt als loon. Volgens de rechtbank is er dus geen sprake van een (verkapte) dividenduitkering indien voor een BV de totale loonkosten ten behoeve van een dga, niet de totale loonkosten zouden overschrijden van een directeur in dezelfde omstandigheden zonder dat deze tegelijkertijd aandeelhouder is in deze BV. Paragraaf 4.3 Rentearbitrage directeur-grootaandeelhouder onbelast Recent heeft ook de Hoge Raad een arrest 64 gewezen inzake een rentevoordeel dat een dga geniet uit een lening van zijn eigen BV. In deze zaak leende de dga een bedrag van de BV, waarvan hij 100% aandeelhouder was, om dit bedrag vervolgens uit te zetten op een drietal (particuliere) internetspaarrekeningen. De dga leende van zijn BV tegen 2,5% rente en zette dit bedrag op verschillende spaarrekeningen tegen gemiddeld 3,6% rente, zo behaalde de dga een rentevoordeel van 1,1%. Het rentepercentage waartegen de dga leende van zijn BV was hetzelfde als het rentepercentage dat de BV zou kunnen ontvangen van een bank. De inspecteur stelde dat dit voordeel belast moest worden als resultaat uit overige werkzaamheden. Gerechtshof s-gravenhage oordeelde dat de inspecteur in het gelijk was 65. Uiteindelijk vernietigde de Hoge Raad de hofuitspraak met de volgende motivering: Het uitzetten van gelden op een spaarrekening gaat normaal, actief vermogensbeheer niet te buiten. Dit is niet anders wanneer de uitgezette gelden zijn ingeleend en ook niet wanneer de uitgezette gelden zijn ingeleend van een vennootschap waarover de belanghebbende de zeggenschap heeft. De kennis van rentetarieven op spaarrekeningen is ook niet als een 62 Rechtbank Arnhem, 1 oktober 2009, AWB 08/1894, LJN BK3097, onderdeel 4.2, 4 e alinea. 63 Rechtbank Arnhem, 1 oktober 2009, AWB 08/1894, LJN BK3097, onderdeel 4.2, 9 e en 13 e alinea. 64 Hoge Raad 25 februari 2011, LJN BN9739. 65 Gerechtshof s-gravenhage 5 januari 2010, LJN BL2267. 18

bijzondere vorm van kennis aan te merken in de zin van artikel 3.91, lid 1, letter c, van de Wet IB 2001. 66 In deze zaak wordt het rentevoordeel dat de dga geniet noch als loon, noch als dividend aangemerkt. In geschil was dan ook alleen of het rentevoordeel aangemerkt moest worden als resultaat uit overige werkzaamheden of resultaat uit sparen en beleggen. Naar mijn mening had het voordeel ook aangemerkt kunnen worden als dividend, aangezien het waarschijnlijk is dat de dga het bedrag tegen 2,5% rente kon lenen omdat hij aandeelhouder was en dus de volledige zeggenschap had over de BV 67. Indien de persoon in kwestie alleen werknemer was geweest van de BV, zou hij ditzelfde bedrag dan ook tegen 2,5% rente van de BV geleend kunnen hebben? Naar de mening van het Hof niet 68, maar over dit punt heeft de Hoge Raad niet geoordeeld. Paragraaf 4.4 Alternatief toetsingskader Aan de hand van de uitspraak van rechtbank Arnhem kan geconcludeerd worden dat indien de totale loonkosten van een dga, dus inclusief een rentevoordeel op een lening, niet ongebruikelijk zijn, er geen sprake kan zijn van een dividenduitkering voor de waarde van het rentevoordeel. De toets die rechtbank Arnhem aanlegt, ziet alleen op de hoogte van de beloning van de dga en niet op andere feiten en omstandigheden die naar mijn mening toch relevant kunnen zijn voor de beoordeling of sprake is van loon of een voordeel uit aanmerkelijk belang. Naast de toets die rechtbank Arnhem aanlegt, lijkt het mij ook van belang om te kijken wat het doel van de BV is geweest ten opzichte van het verstrekken van een lening aan zijn dga. Heeft de BV de lening (met een rentevoordeel) verstrekt om de dga te bevoordelen als werknemer of als aandeelhouder? Stel een dga heeft in zijn arbeidsovereenkomst een bepaling staan waarin staat dat hij een lening mag afsluiten met de BV tegen een zeer gunstige rente. Er zou dan gesteld kunnen worden dat dit rentevoordeel altijd aangemerkt dient te worden als loon, omdat de dga dit rentevoordeel kan genieten vanuit zijn hoedanigheid als werknemer. Deze bepaling is immers opgenomen in zijn arbeidsovereenkomst. 66 Hoge Raad 25 februari 2011, LJN BN9739, onderdeel 3.3.1. 67 Zie ook Hoge Raad 25 februari 2011, LJN BN9739, onderdeel 3.2.2. 68 Hoge Raad 25 februari 2011, LJN BN9739, onderdeel 3.2.2. 19

Daarom is het tevens van belang om een vergelijking te trekken naar de overige werknemers. Is de lening (met gunstige voorwaarden) die de dga met zijn BV heeft afgesloten ook af te sluiten voor de overige werknemers, die niet tevens aandeelhouder zijn? Mocht dit het geval zijn dan is het voordeel dat de dga ontvangt naar mijn mening altijd belast in de loonsfeer, omdat ditzelfde voordeel bij de overige werknemers ook altijd in de loonsfeer belast zal worden. Er is bij de overige werknemers namelijk geen mogelijkheid om dit voordeel te belasten als een dividenduitkering. In dit geval hoeft naar mijn mening niet meer getoetst te worden of sprake is van gebruikelijke totale loonkosten, omdat hier duidelijk blijkt dat het rentevoordeel voortvloeit uit de dienstbetrekking. Is de gunstige lening die de dga heeft afgesloten niet af te sluiten voor overige werknemers die vergelijkbaar zijn met de dga van de BV, dan berust het rentevoordeel naar mijn mening altijd op aandeelhoudersmotieven. In deze omstandigheid kan een werknemer zonder aandeelhouderschap die vergelijkbaar is met de dga namelijk niet dezelfde lening afsluiten als de dga. Aangezien de werknemer en de dga alleen verschillend zijn voor wat betreft aandelenbezit, betekent dit dat het voordeel dat de dga geniet altijd voortvloeit uit zijn aandeelhouderschap. Paragraaf 4.5 De echtgenote van de directeur-grootaandeelhouder Zoals uit voorgaande is gebleken kan het rentevoordeel dat een dga ontvangt uit een lening met zijn eigen BV aangemerkt worden als loon of als dividend. De vraag is echter of de echtgenote van de dga ook met deze problematiek te maken kan krijgen. Op welke wijze dient het rentevoordeel dat de echtgenote van een dga ontvangt uit een lening met de BV van haar echtgenoot aangemerkt te worden? Gelden hier dezelfde criteria als voor de dga die een lening afsluit met zijn eigen BV? In deze paragraaf wordt er van uit gegaan dat de echtgenote van de dga zelf geen belang heeft in de BV van haar echtgenoot. Zou dit wel het geval zijn, dan zou de echtgenote op basis van de meetrekregeling 69 zelf ook een aanmerkelijk belang hebben. Of het rentevoordeel op een lening tussen de BV en de echtgenote van de dga aangemerkt moet worden als loon of als dividend hangt af van de relatie die de echtgenote van de dga heeft met de BV van haar echtgenoot. Indien de echtgenote arbeid verricht ten behoeve van de BV van haar echtgenoot, dan kan het rentevoordeel kwalificeren als loon 70. Echter 69 Artikel 4.10 Wet inkomstenbelasting 2001. 70 Artikel 4, onderdeel d Wet op de loonbelasting 1964. 20

wanneer de BV de echtgenote van de dga bevoordeelt met het oog op de belangen van haar aandeelhouder, dan is er sprake van een winstuitdeling door de BV aan haar dga. Onder omstandigheden kan er vervolgens tevens sprake zijn van een schenking door de dga aan de echtgenote. 71 Dit heeft tot gevolg dat het rentevoordeel dat de echtgenote ontvangt naast loon ook kan kwalificeren als een dividenduitkering van de BV aan haar echtgenoot, de dga. Ook in het geval de echtgenote van de dga een rentevoordeel ontvangt uit de BV van de dga, zou naar mijn mening gebruik gemaakt moeten worden van het toetsingskader dat is aangedragen in de vorige paragraaf. Dit betekent dat er een vergelijking wordt getrokken tussen de echtgenote en de overige werknemers. Is deze vergelijking niet mogelijk dan wordt gekeken naar het doel dat de BV had ten tijde van het verstrekken van de lening. Deze vergelijking is uiteraard alleen nodig indien de echtgenote van de dga ook daadwerkelijk arbeid verricht ten behoeve van de BV van haar echtgenoot, in andere gevallen zou het rentevoordeel op een lening aan de echtgenote altijd aangemerkt moeten worden als een dividenduitkering aan de dga. Paragraaf 4.6 Tussenconclusie Aan de hand van de volgende twee vragen kan naar mijn mening bepaald worden of het rentevoordeel, dat een dga ontvangt uit een lening van zijn eigen BV, aangemerkt moet worden als loon of als dividend: Is de lening (met een rentevoordeel) die de dga met zijn BV heeft afgesloten ook af te sluiten voor andere werknemers, met eenzelfde soort functie, zonder dat deze aandeelhouder zijn van de BV? Heeft de BV de lening (met een rentevoordeel) verstrekt om de dga te bevoordelen als werknemer of als aandeelhouder? Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, dan zou altijd sprake moeten zijn van een voordeel in de loonsfeer. Naar mijn mening zou, ingeval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, er van uit kunnen worden gegaan dat sprake is van dividend. In dit geval berust het rentevoordeel dat de dga ontvangt namelijk op aandeelhoudersmotieven. Kan de eerste vraag niet beantwoord worden, dan dient vervolgens gekeken te worden naar het doel dat de BV had ten tijde van het verstrekken van de lening. Er zal dan alsnog nader 71 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Inkomstenbelasting 2001, Artikelsgewijs commentaar bij artikel 4.12 Wet inkomstenbelasting 2001, Kluwer, aantekening 2.3.33. 21

naar de feiten en omstandigheden gekeken moeten worden. Het gebruikelijke loon van een directeur zonder aandeelhouderschap, met eenzelfde positie als de dga kan een belangrijk referentiepunt zijn. Daarnaast kunnen voor de beantwoording van de tweede vraag verscheidene omstandigheden van belang zijn, zoals: de arbeidsovereenkomst van de dga (is er iets over de lening opgenomen), de voorwaarden waaronder de lening is afgesloten (zijn deze ongebruikelijk, renteloos en/of aflossingsvrij) 72 en de algemene vergadering van aandeelhouders (is er ingestemd met een lening aan de dga). Ook de echtgenote van een dga kan met een vergelijkbare problematiek als de dga te maken krijgen indien zijn een rentevoordeel ontvangt uit een lening van de BV van haar echtgenoot. Namelijk wanneer de echtgenote een rentevoordeel geniet uit een lening met de BV van de dga (haar echtgenoot) én zijzelf arbeid verricht ten behoeve van de BV van de dga, kan dit voordeel in de loonsfeer vallen. Echter wanneer de BV de echtgenote van de dga bevoordeelt met het oog op de belangen van haar aandeelhouder, dan is er sprake van een winstuitdeling door de BV aan haar dga. 72 Rechtbank Arnhem, 1 oktober 2009, AWB 08/1894, LJN BK3097, onderdeel 4.2, 11 e alinea. 22

Hoofdstuk 5: Conclusie Wanneer een werknemer bij zijn werkgever een lening kan afsluiten tegen een rente van nihil of een lagere rente dan gebruikelijk is in het economisch verkeer, is het rentevoordeel dat de werknemer ontvangt in beginsel belast in de loonbelasting 73. Indien de werknemer de lening aanwendt om een eigen woning te financieren 74 of om een fiets, elektrische fiets of elektrische scooter aan te schaffen 75 kan onder bepaalde voorwaarden het rentevoordeel op nihil worden gesteld. Gebruikt de werknemer de lening voor een ander doeleinde, dan moet de waarde van het rentevoordeel meegenomen worden bij het te belasten loon. Wat de rente in het economisch verkeer is voor een bepaalde lening zal in de praktijk niet altijd gemakkelijk te achterhalen zijn. In de oude regeling werd om doelmatigheidsredenen de rente in het economisch verkeer, het normpercentage 76, gelijkgesteld met de heffingsrente van het desbetreffende jaar 77. Waarom de wetgever er voor heeft gekozen om geen normpercentage meer op te nemen in de regeling is mij onduidelijk. Het bepalen van een rente die gebruikelijk zou zijn in het economisch verkeer is mijns inziens een lastenverzwaring voor de werkgever. Per 1 januari 2011 is het regime van vrije vergoedingen en verstrekkingen vervangen door de werkkostenregeling. De werkkostenregeling is pas verplicht vanaf 2014, tot die tijd kan de werkgever kiezen tussen de werkkostenregeling en het regime van vrije vergoedingen en verstrekkingen. De werkkostenregeling houdt in dat de werkgever vergoedingen kan geven en verstrekkingen kan aanbieden aan zijn werknemers, tot 1,4% 78 van de totale loonsom, zonder dat loonbelasting afgedragen moet worden. Deze forfaitaire vrijstelling is ook van toepassing op het te belasten rentevoordeel van personeelsleningen 79. Indien de werkgever zijn werknemers meer verstrekt en/of vergoedt dan 1,4% van de totale loonsom, zal er loonheffing plaatsvinden van 80% 80 over hetgeen boven de 1,4% uitkomt. 73 Artikel 10 Wet op de loonbelasting 1964. 74 Artikel 3.10, lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 75 Artikel 3.10, lid 3 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. 76 Artikel 59, lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. 77 Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2009/2010, 32 130, nr.8, blz. 8. 78 Artikel 31a, lid 2 Wet op de loonbelasting 1964. 79 Brief Staatssecretaris van Financiën inzake de Fiscale vereenvoudigingswet 2010, V-N 2009/54.10. 80 Artikel 31a, lid 2 Wet op de loonbelasting 1964. 23

In hoofdstuk drie heb ik het begrip dga voor de loonbelasting gedefinieerd als: een natuurlijk persoon die vijf procent of meer van de aandelen bezit in een vennootschap. Vervolgens ben ik tot de conclusie gekomen dat een dga 81, die arbeid verricht ten behoeve van zijn BV of de BV van zijn partner, ook in dienstbetrekking staat tot deze BV 82. Is er sprake van een dienstbetrekking tussen een dga en zijn BV, dan zal de BV ook loon verschuldigd zijn aan de dga. Hier uit volgt dat het rentevoordeel dat een dga ontvangt op een lening van zijn eigen BV, aangemerkt kan worden als loon. Indien een dga een lening afsluit met zijn eigen BV dan kan dit zijn in de hoedanigheid van werknemer, maar ook in de hoedanigheid van aandeelhouder. Ontvangt de dga de lening in de hoedanigheid van werknemer, dan is dit rentevoordeel belast in de loonbelasting 83. Wanneer de dga de lening afsluit in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan zal het rentevoordeel belast worden in de inkomstenbelasting 84. Rechtbank Arnhem 85 heeft zich in 2009 uitgelaten over de vraag hoe een rentevoordeel dat een dga ontvangt uit een lening van zijn eigen BV gekwalificeerd moet worden. De rechtbank beoordeelt in deze zaak of het door de dga genoten rentevoordeel uit een lening tussen de dga en zijn BV is aan te merken als een verkapte uitdeling van winst. Dit doet de rechtbank door te toetsen of de totale loonkosten in de gegeven omstandigheden, de loonkosten overschrijden die zouden zijn gemaakt ten behoeve van een directeur die niet tevens aandeelhouder is van de BV. Ik ben van mening dat het ook belangrijk is om te kijken naar wat het doel van de BV is geweest ten opzichte van het verstrekken van een lening aan zijn dga. Daarom zal mijns inziens aan de hand van de volgende twee vragen bepaald kunnen worden of het rentevoordeel, dat een dga ontvangt uit een lening van zijn eigen BV, aangemerkt moet worden als loon of als dividend: Is de lening (met een rentevoordeel) die de dga met zijn BV heeft afgesloten ook af te sluiten voor andere werknemers, met eenzelfde soort functie, zonder dat deze aandeelhouder zijn van de BV? Heeft de BV de lening (met een rentevoordeel) verstrekt om de dga te bevoordelen als werknemer of als aandeelhouder? 81 Zoals gedefinieerd in paragraaf 3.3. 82 Artikel 4, onderdeel d Wet op de loonbelasting 1964. 83 Artikel 10 Wet op de loonbelasting 1964. 84 Artikel 4.12, onderdeel a Wet inkomstenbelasting 2001. 85 Rechtbank Arnhem, 1 oktober 2009, AWB 08/1894, LJN BK3097. 24