AKD Prinsen Van Wijmen De heer B.J.P.G. Roozendaal Postbus 4714 4803 ES BREDA 4803ES4714 Contactpersoon Ons kenmerk Uw kenmerk Doorkiesnummer OPTA/JUZ/2003/203128 Datum Onderwerp Bijlage(n) Beslissing op bezwaar: JB03031 Geachte heer Roozendaal, Bijgaand treft u aan de beslissing van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op het bezwaarschrift van de gemeente Breda (hierna: de gemeente) van 16 april 2003 gericht tegen het besluit van het college van 11 maart 2003 (kenmerk: OPTA/IBT/2003/200921, hierna: het Bestreden besluit). A. VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1. Bij brief van 16 april 2003 maakt de gemeente op nader aan te voeren gronden bezwaar tegen het Bestreden besluit. 2. Het college constateert bij brief van 18 april 2003 dat het bezwaarschrift geen gronden bevat en stelt de gemeente in de gelegenheid deze vóór 20 mei 2003 aan te vullen. 3. Bij faxbrief van 12 mei 2003 verzoekt de gemeente het college een nader uitstel van het indienen van de gronden van vier weken. Bij brief van 14 mei 2003 honoreert het college dit verzoek. Aldus wordt de gemeente door het college in de gelegenheid gesteld de gronden voor 17 juni 2003 in te dienen. De gemeente vult bij brief van 15 juni 2003 de gronden van haar bezwaarschrift aan. 4. Bij brief van 9 juli 2003 dient Casema N.V. (hierna: Casema) als belanghebbende in deze bezwaarprocedure haar zienswijze op het bezwaarschrift van de gemeente in bij het college. 5. Op 21 juli 2003 vindt de hoorzitting plaats. 6. Bij brief van 13 augustus 2003 dient de gemeente aanvullende stukken in bij het college. Bij faxbrief van 27 augustus 2003 geeft Casema aan dat zij geen nadere opmerkingen heeft op deze stukken. B. HET BESTREDEN BESLUIT 7. In het Bestreden besluit heeft het college kort gezegd- overwogen dat hij bouwrijp maken op zich niet als werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) beschouwt. In verband met het bouwrijp maken kunnen echter werkzaamheden worden verricht die door of vanwege de gemeente worden uitgevoerd.
8. Tijdens de hoorzitting ter voorbereiding van het Bestreden besluit is tevens het saneren van grond aan de orde gekomen. Hiertoe heeft het college echter overwogen dat hem is gebleken dat dit niet een werk is dat wordt uitgevoerd door of vanwege de gemeente. Dit werk is dan ook in het Bestreden besluit buiten beschouwing gebleven. 9. Het college heeft geoordeeld dat KPN op grond van artikel 5.7, eerste lid, Tw de kosten dient te dragen voor het verplaatsen van haar kabel gelegen in de Oede van Hoornestraat te Breda voor zover deze is verplaatst wegens het door of vanwege de gemeente verwijderen van de in dezelfde straat gelegen riolering. C. STANDPUNTEN GEMEENTE 10. Voor een volledige uiteenzetting van de standpunten van de gemeente verwijst het college naar haar aanvullend bezwaarschrift, alsmede naar hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van de gemeente laat zich samenvatten als volgt. 11. De gemeente kan zich niet verenigen met het oordeel van het college dat het bouwrijp maken van grond niet valt onder artikel 5.7 Tw. 12. Mocht het college vasthouden aan het standpunt dat het bouwrijp maken geen werk is in de zin die artikel 5.7, eerste lid, Tw daaraan toekent, dan wijst de gemeente erop dat er ook anderszins werken zijn verricht door of namens de gedoogplichtige. In de onderhavige procedure is namelijk van belang dat op de gemeente een saneringsplicht rust. D. STANDPUNTEN CASEMA 13. Casema meent dat een extensieve interpretatie van het begrip werken uit artikel 5.7, eerste lid, Tw, zoals de gemeente die voorstaat- niet strookt met de letter en de strekking van de Tw. 14. De gemeente voert eerst nu deze sanering aan als oorzaak van de verplaatsing en daarmee als (vermeend) werk in de zin van artikel 5.7 Tw. 15. Het komt Casema voor dat de gemeente niet (eerst) in deze fase van de procedure, om voor haar wellicht gunstige redenen, een dergelijke gewijzigde verplaatsingsgrond ten tonele mag voeren. 16. Voorafgaand aan de verplaatsing dient reeds duidelijk aan de aanbieder te worden aangegeven met welke reden de kabels verlegd dienen te worden en tot op heden is dit steeds geweest het bouwrijp opleveren van de gronden door de gemeente aan Dintelstroom. E. JURIDISCH KADER 17. Voor het juridisch kader verwijst het college kortheidshalve naar het Bestreden besluit. F. OVERWEGINGEN VAN HET COLLEGE Het begrip werken 18. De stelling van de gemeente, dat het college in het bestreden besluit een te beperkte uitleg zou hebben gegeven aan het begrip werken, treft geen doel. 19. In het Bestreden besluit heeft het college in verband met het begrip werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw onder andere verwezen naar een eerdere beschikking inzake het geschil Lelystad versus KPN. 1 20. In die eerdere beschikking heeft het college vastgesteld dat er in het kader van het bouwrijp maken een aantal werken zijn verricht door of vanwege de gemeente Lelystad en dat KPN in dat 1 Beschikking in het geschil tussen KPN Telecom B.V. en de gemeente Lelystad van 9 mei 2001.
geval reeds lange tijd op de hoogte was van de inhoud van de werkzaamheden omtrent het herstructureren en bouwrijp maken van de grond. 21. In randnummer 58 heeft het college vervolgens overwogen dat hij er vanuit gaat dat aan het begrip werken slechts marginaal kan worden getoetst. De wetgever heeft namelijk als uitgangspunt genomen dat de inbreuk op het eigendomsrecht zo klein mogelijk dient te zijn en daaruit voortvloeiend een zeer ruime begripsbepaling met het begrip werken voor ogen had. Evenwel dient misbruik van de regeling te worden voorkomen. 22. In de beslissing op bezwaar volgend op de beschikking in het geschil tussen de gemeente Lelystad en KPN is dit oordeel in stand gebleven. In dat besluit heeft het college geenszins tot uitdrukking gebracht dat bouwrijp maken op zichzelf als uitvoering van werken dient te worden aangemerkt. 23. In het Bestreden besluit volgt het college dezelfde redenering als hierboven uiteen is gezet. Uit hetgeen de gemeente ter zake naar voren heeft gebracht, ziet het college geen aanleiding om hierop terug te komen. 24. Het college wijst erop dat de gemeente tijdens de hoorzitting zelf heeft aangegeven dat het er bij het bouwrijp maken om gaat of er bepaalde werken moeten worden verricht, die gezien moeten worden als werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw. Het college ziet niet in waarin zijn standpunt verschilt van hetgeen de gemeente hierover naar voren heeft gebracht. 25. De stelling van de gemeente, dat de huidige gronduitgiftepraktijk zou worden doorkruist door de uitleg van het college van artikel 5.7, eerste lid, Tw, kan haar niet baten. Zoals in randnummer 21 reeds is ingesteld, beoogt de genoemde bepaling waarborgen te stellen tegen misbruik in de vorm van ongegronde eisen tot verplaatsing van kabels. Artikel 5.7, eerste lid, Tw is in ieder geval niet in het leven geroepen om zeker te stellen dat gedoogplichtigen hun grond onder de voor hen meest gunstige condities kunnen vervreemden. Verder overweegt het college dat een van de uitgangspunten van Hoofdstuk 5 Tw zogenoemde graafrust betreft en niet primair is bedoeld tot bescherming van gedoogplichtige grondeigenaren. 26. Tijdens de hoorzitting heeft de gemeente een beroep gedaan op het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 27 maart 2003. Naar het oordeel van het college kan dit echter niet slagen. Niet valt in te zien op welke wijze deze uitspraak de standpunten van de gemeente bij het begrip werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw ondersteunt. Verder stelt het college vast dat het feitencomplex in die zaak geheel anders was dan in de onderhavige procedure en dat het arrest reeds daarom toepassing mist. De sanering 27. Bij nader inzien constateert het college dat de sanering van de grond aan de Oede van Hoornestraat en de Jan van Polanenkade te Breda door of vanwege de gemeente geschiedt. Het college leidt dit af uit artikel 4 van de koopovereenkomst die de gemeente heeft gesloten met de projectontwikkelaar, in samenhang met hetgeen de gemeente in haar aanvullende bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting naar voren heeft gebracht. De gemeente heeft de opdracht tot het bodemonderzoek verstrekt. In vervolg op dit onderzoek heeft de gemeente opdracht gegeven tot het opstellen van een saneringsplan. Verder stelt het college vast dat de projectontwikkelaar gerechtigd is om de kosten die met de sanering zijn gemoeid direct na uitvoering bij de gemeente in rekening te brengen. Het college acht het bovendien aannemelijk dat uitgifte van grond in gesaneerde staat binnen de gemeente gangbare praktijk is. 28. In zoverre moet aan de gemeente worden toegeven dat de door haar gekozen werkwijze de sanering van de gronden te laten verrichten door de projectontwikkelaar- niet verschilt van een opdracht aan een derde.
Het wettelijk systeem van artikel 5.7 jo artikel 5.3 Tw 29. Evenwel ziet het college hierin geen aanleiding om terug te komen op het Bestreden besluit. Hij overweegt hiertoe als volgt. 30. Op grond van artikel 5.7, derde lid, Tw is bij geschillen over de verplaatsing van kabels de procedure van artikel 5.3, tweede lid, Tw van overeenkomstige toepassing. Voor zover van belang, houdt deze procedure in dat de gedoogplichtige en de aanbieder naar overeenstemming dienen te streven bij een verzoek tot verplaatsing ex artikel 5.7, eerste lid, Tw. Indien partijen geen overeenstemming bereiken, dient de gedoogplichtige aan de aanbieder een schriftelijke kennisgeving te zenden waarin hij onder meer een omschrijving van de werken geeft. 2 Indien de aanbieder tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven. 31. Gelet op de systematiek van de bovengenoemde wettelijke bepalingen, dient de gedoogplichtige in de schriftelijke kennisgeving tenminste een opsomming te geven van de werken die hij zal uitvoeren en ten aanzien waarvan volgens hem verplaatsing noodzakelijk is als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw. 3 De wetgever heeft beoogd waarborgen tegen ongegronde eisen tot verplaatsing van kabels te stellen en heeft daarom de mogelijkheid tot een verzoek, waarin bedenkingen tegen het voornemen van de werkzaamheden kunnen worden geuit, tot het geven van een beschikking ingebouwd. Gelet op het voorgaande moet de aanbieder door de gedoogplichtige in staat worden gesteld om bedenkingen te formuleren. Wanneer hij niet op de hoogte is van de aard van de werken zal hij daarin worden belemmerd, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. 32. Ter ondersteuning van het voorgaande overweegt het college dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het adagium eens gedoogd, altijd gedoogd een van de uitgangspunten is van de gedoogplicht. 4 Dit betekent dat artikel 5.7, eerste lid, Tw een ingrijpende regeling is, waarop niet zonder meer een beroep kan worden gedaan. Ter bescherming van de aanbieder zijn in de wet een aantal procedurele stappen opgenomen die de gedoogplichtige dient te doorlopen. 33. Indien de gedoogplichtige de wettelijk voorgeschreven procedure bij een verzoek ex artikel 5.7, eerste lid, Tw niet in acht neemt, zal dit over het algemeen tot gevolg hebben dat hij de kosten van een verplaatsing op grond van artikel 5.7, tweede lid, Tw zelf zal moeten dragen. Het wettelijk systeem toegepast 34. In de maand juni 2002 heeft de gemeente een brief gestuurd aan Casema, waarin zij stelt dat Casema haar kabels dient te verplaatsen in verband met het bouwrijp maken van de grond. Voorts wijst het college in dit verband op een brief van 24 juni 2002 wat er verder ook zij van 2 Het college verwijst naar de randnummers 9 en 46 van zijn beleidsregels inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels van 23 juli 2003 (hierna: de Beleidsregels). 3 Het college verwijst naar randnummer 54 van zijn beschikking in het geschil tussen KPN Telecom B.V. en de gemeente Lelystad van 9 mei 2001. 4 Hoe, wanneer een open terrein wordt bebouwd en afgesloten of een afgesloten tuin bij een bewoond perceel wordt gemaakt of een bestaande tuin wordt afgesloten, nadat de aanleg heeft plaatsgehad? Zal dan verwijdering van reeds geplaatste palen en gestelde draden geëischt kunnen worden? De vraag of verwijdering van reeds gestelde palen of gestelde draden geëischt kan worden bij verandering na den aanleg der telegraaf- of telefoonlijnen bij verandering van het terrein als in het Voorlopig Verslag omschreven, is ontkennend te beantwoorden. De verplichting om den aanleg en de instandhouding te gedoogen, bestaat ten aanzien van de gronden, bedoelt in art. 4, welke ook de latere bestemming er van zijn moge. Deze brengt daarin geene verandering, dan voor zooveel de wet daar zelve volgens art. 8 hierin voorziet (Handelingen de Staten-Generaal, Bijlagen 57.4 en 57.5, 1902-1903, blz. 12 en 19).
de datering die brief van de gemachtigde van de gemeente Breda aan Casema, waarin wordt gesteld dat de kabels dienen te worden verwijderd, omdat ter plaatse een parkeergarage zal worden gerealiseerd. Het college stelt echter vast dat de oprichting van dit bouwwerk door of vanwege de projectontwikkelaar geschiedt. Naar het oordeel van het college kunnen beide brieven worden beschouwd als een schriftelijke kennisgeving als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, Tw. 35. Het college stelt vast dat de gemeente de sanering niet heeft genoemd in enige schriftelijke kennisgeving gericht aan Casema. Naar het oordeel van het college had de gemeente gelet op het wettelijk systeem van de artikelen 5.7, eerste lid, juncto artikel 5.3, tweede lid, Tw zoals dat hiervoor in de randnummers 29 tot en met 33 uiteen is gezet- de sanering daarin wel dienen te betrekken. De conclusie is dan ook dat de gemeente de wettelijk voorgeschreven procedure niet in acht heeft genomen. De gemeente komt derhalve geen beroep toe op artikel 5.7, eerste lid, Tw. Zij zal zelf op grond van artikel 5.7, tweede lid, Tw- de kosten van de verplaatsing van de kabel in verband met de sanering moeten dragen. 36. Wellicht ten overvloede overweegt het college het volgende. Uit de overgelegde stukken volgt dat Casema wat betreft de verplaatsing van haar kabel in de loop der tijd is geconfronteerd met verschillende partijen. Er hebben immers besprekingen plaatsgevonden en er is gecorrespondeerd met respectievelijk (een dochtermaatschappij van) de projectontwikkelaar en de gemeente. Verder stelt het college vast dat er bij het verplaatsingsverzoek verschillende gronden zijn aangevoerd. Volgens de aanvraag van de gemeente van 16 januari 2003 moesten de in de grond aanwezige kabels en leidingen worden verwijderd, omdat ter plaatse onder andere damwanden werden aangelegd. Evenwel zijn deze damwanden ten behoeve van de bouw van de parkeergarage- door de projectontwikkelaar geslagen. Het betreft hier nadrukkelijk geen werk door of vanwege de gemeente. 37. Voorts wijst het college op de passage in het saneringsrapport, waarin wordt gesteld dat er in verband met de sanering overleg dient plaats te vinden met de betrokken aanbieders over verplaatsing van kabels. 5 Het argument van de gemeente, dat het hier slechts een standaardpassage betreft en dat overleg met de aanbieders niet verplicht is gesteld, snijdt geen hout. Dit geldt te meer, nu het hier gaat om een voor de kabels van Casema- zeer ingrijpend werk. 38. De gemeente en Casema hebben de verplaatsing van de kabel uiteindelijk in een overeenkomst vastgelegd. De gemeente heeft zelfs in dit contract de sanering achterwege gelaten. 39. Het college stelt op grond van het voorgaande vast dat de gemeente zeer onzorgvuldig heeft gehandeld bij haar verzoek ex artikel 5.7, eerste lid, Tw, hetgeen haar valt aan te rekenen. 40. Het bezwaar van de gemeente dient op grond van vorenstaande overwegingen ongegrond te worden verklaard. Kosten van het bezwaar 41. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende, voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. 42. Gelet op vorenstaande overwegingen ziet het college geen aanleiding om het Bestreden besluit te herroepen. Het verzoek van de gemeente om haar de door haar in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs gemaakte kosten te vergoeden, wordt daarom afgewezen. 5 Bladzijde 14 van het rapport.
G. DICTUM a) Het college verklaart het bezwaar van de gemeente Breda ongegrond. b) Het college wijst het verzoek van de gemeente Breda om haar de door haar in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs gemaakte kosten te vergoeden af. Hoogachtend, HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, prof.dr. J.C. Arnbak, voorzitter Beroepsmogelijkheid Belanghebbenden, die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een beroepschrift indienen bij de Arrondissementsrechtbank, sector Bestuursrecht, te Rotterdam. Het postadres is: Arrondissementsrechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en dient ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht, alsmede de gronden van het beroep te bevatten. Zo mogelijk dient bij het beroepschrift tevens een afschrift van het besluit, waarop het beroepschrift betrekking heeft, te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de rechtbank.