Voortgezet dienstverband ook na faillissement: een Pyrrusoverwinning? Mr. P. Willems 1 In Arbeidsrecht 2006/20 hebben Van Westrhenen en De Lange 2 stilgestaan bij de vraag of artikel 7:668a lid 2 BW van toepassing is in geval van een faillissement. Recent heeft de Hoge Raad in de zaak Boekenvoordeel/Isik 3 definitief de knoop doorgehakt en deze vraag bevestigend beantwoord. In deze bijdrage zal stilgestaan worden bij de gevolgen die dit arrest heeft voor de arbeidsrechtpraktijk en de vraag of werknemers met dit arrest wel een overwinning hebben behaald. - Inleiding In de zaak Boekenvoordeel / Isik ging het om de vraag of arbeidsovereenkomsten die gesloten waren tussen een werkgever (Octagon) en een werknemer (Isik), na het faillissement van Octagon meetellen in de reeks arbeidsovereenkomsten tussen de doorstartende werkgever (Boekenvoordeel) en Isik in de zin van in artikel 7:668a lid 2 BW. Uit het arrest blijkt dat de Hoge Raad de strekking van artikel 7:668a lid 2 BW ruim uitlegt en dat onder opvolgende werkgevers in de zin van artikel 7:668a BW ook de werkgever valt die (een deel van) de failliete onderneming voortzet. Artikel 7:666 BW brengt ten aanzien van een voortgezet dienstverband dus geen censuur aan tussen de periode voor en na faillissement. Als de opvolgende werkgever de werknemer van de failliete onderneming een arbeidsovereenkomst aanbiedt voor dezelfde soort werkzaamheden, dan tellen de voorgaande arbeidsovereenkomsten met de failliete werkgever mee in de reeks van artikel 7:668a BW met de opvolgende werkgever. Hierdoor kan het dus zijn dat de aangeboden arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld de vierde in de reeks is en dus van rechtswege meteen voor onbepaalde tijd geldt, ook al hebben deze werkgever en werknemer zelf nooit eerder een arbeidsovereenkomst gesloten. - Ragetlie vs. voortgezet dienstverband Hoewel het in de zaak Boekenvoordeel/Isik ging om opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, doet de vraagt zich voor of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die rechtsgeldig door de curator is opgezegd en na faillissement wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de nieuwe werkgever, wel van rechtswege eindigt. Op grond van artikel 7:667 lid 4 BW eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opvolgt, van rechtswege, indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door rechtsgeldige opzegging is geëindigd (de zogenaamde Ragetlie-regel). Artikel 7:667 lid 5 BW bepaalt dat dit ook geldt voor opvolgende arbeidsovereenkomsten waarbij de werkgevers redelijkerwijs ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolgers zijn. De strekking van deze bepaling komt dus overeen met artikel 7:668a lid 2 BW. Op grond van het arrest Boekenvoordeel/ Isik kan geconcludeerd worden dat de Ragetlie-regel dus ook van toepassing is indien een werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam was bij de failliete werkgever en de curator deze arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, waarna de opvolgende werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluit met de werknemer. Volgens de Ragetlie-regel eindigt deze laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege. Er kan echter een situatie ontstaan waarbij er en spanningsveld ontstaat tussen de Ragetlie-regel en artikel 7:668a lid 2 BW. Artikel 7:668a BW heeft immers betrekking op zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd. Hierdoor telt ook de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van voor het faillissement mee in de reeks van arbeidsovereenkomsten na het faillissement. Het kan dus zo zijn dat met het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na faillissement, de 36 maandentermijn van artikel 7:668a lid 1 BW wordt bereikt en deze arbeidsovereenkomst moet worden geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. In tegenstelling tot de Ragetlie-regel eindigt die laatste arbeidsovereenkomst dus niet 1 mr. P. Willems is advocaat bij Willems & Van Ommeren Advocaten en Mediators te Beekbergen. 2 F. van Westrhenen en S. de Lange, Toepasselijkheid van art. 7:668a BW in faillissement, Arbeidsrecht 2006,20. 3 Hoge Raad 14 juli 2006, JAR 2006,190.
van rechtswege. De vraag is welke van beide bepalingen voorrang heeft. Voûte 4 lijkt te kiezen voor voorrang van de Ragetlie-regel boven artikel 7:668a lid 2 BW en krijgt daarbij steun van De Hoog 5. Ook Van Westrhenen en De Lange menen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen de opvolgende werkgever en de werknemer van rechtswege eindigt en dat pas als die overeenkomst wordt voortgezet, de reeks van artikel 7:668a lid 2 BW gaat meespelen 6. Verhulp 7 en Luttmer-Kat 8 menen echter dat zodra de reeks van arbeidsovereenkomsten voldoet aan artikel 7:668a lid 2 BW, de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en niet meer van rechtswege eindigt. Ik meen dat deze laatste benadering de juiste is. Niet alleen kiest de Hoge Raad in Boekenvoordeel/Isik nadrukkelijk voor een brede uitleg van artikel 7:668a lid 2 BW en daardoor voor een grote mate van bescherming voor de werknemer, maar bovendien is artikel 7:667 lid 4 BW alleen van toepassing als de laatste arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd. Aangezien artikel 7:668a lid 2 BW de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege omzet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en deze overeenkomst dus nooit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geweest, is artikel 7:667 lid 4 BW in dat geval niet van toepassing. Van voorrang is dan ook eigenlijk geen sprake. - Gevolgen voor de opzegtermijn De verhouding tussen artikel 7:667 lid 4 BW en artikel 7:668a lid 2 BW is ook van invloed op de berekening van de geldende opzegtermijn. Op grond van artikel 7:667 lid 4 BW wordt de opzegtermijn bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft opgevolgd, berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als na de voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van artikel 7:668a BW van rechtswege is aangegaan voor onbepaalde tijd, is artikel 7:667 lid 4 BW dus niet van toepassing. In artikel 7:668a BW, dat wel van toepassing is, is in lid 4 bepaald dat de opzegtermijn van de opvolgende arbeidsovereenkomsten moet worden berekend aan de hand van de eerste arbeidsovereenkomst in de reeks. Deze bepaling kan op haar beurt in bepaalde situaties op gespannen voet staan met de hoofdregel van artikel 7:672 BW. Uit artikel 7:672 BW vloeit voort dat bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, elke arbeidsovereenkomst in beginsel op zichzelf staat en de opzegtermijn dus berekend wordt over de laatste arbeidsovereenkomst 9. Strikt genomen zou dus in geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die weliswaar wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd maar op grond van artikel 7:668a lid 2 BW van rechtswege is aangegaan voor onbepaalde tijd, de opzegtermijn moeten worden berekend over de laatste arbeidsovereenkomst. De vraag is welke van deze twee bepalingen voor gaat. Ik meen dat op grond van het arrest Boekenvoordeel/Isik verdedigbaar is dat in dat geval de opzegtermijn moet worden bepaald op grond van artikel 7:668a lid 2 BW gezien het ruime toepassingsbereik dat de Hoge Raad aan dit artikel toekent. Echter, tijdens de parlementaire behandeling bij de invoering van artikel 7:672 BW is door de minister nadrukkelijk gesteld dat in geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, de opzegtermijn alleen mag worden berekend vanaf de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien beide arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd als één arbeidsovereenkomst kunnen worden gezien 10. Ik meen dat voortgezette arbeidsovereenkomsten niet aan dit criterium van de minister voldoen en de opzegtermijn op grond van het arrest Boekenvoordeel/Isik moet worden bepaald aan de hand van de laatste arbeidsovereenkomst. Totdat de Hoge Raad hierover een uitspraak doet, blijft dit punt vooralsnog onduidelijk. 4 P.H.E. Voûte, SDU Commentaar Arbeidsrecht I 2007, Den Haag 2006, p. 652. 5 L. de Hoog, Doorstart na faillissement minder aantrekkelijk, Advocatenblad 16, 2006, p.775. 6 F. van Westrhenen en S. de Lange, Toepasselijkheid van art. 7:668a BW in faillissement, Arbeidsrecht 2006,20, p.5 7 E. Verhulp in JAR Verklaard 14-10-2006, p.6. 8 A.M. Luttmer-Kat, Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, Kluwer Deventer, 4 e druk, 2006, p. 139 9 Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7, p.17. 10 Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 12, p.20. De minister noemt hierbij als voorbeeld de situatie waarin de dezelfde partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sluiten vanwege een nieuwe functie. De opmerkingen van de minister suggereren dat in geval van een draaideurconstructie de opzegtermijn juist over de laatste arbeidsovereenkomst moet worden berekend.
- Gevolgen voor de proeftijd Een andere interessante vraag is of op grond van het arrest Boekenvoordeel/Isik de opvolgende werkgever rechtsgeldig een proeftijd kan overeenkomen met de werknemer van de failliete werkgever. In geval van een overgang van onderneming, zonder dat er sprake is van een faillissement, is het bedingen van een (nieuwe) proeftijd niet mogelijk, zo blijkt uit vaste jurisprudentie. Een werknemer gaat immers over met alle rechten en plichten en zou door het opnemen van een proeftijdbeding in een nadeligere situatie terecht komen. In geval van een overgang van onderneming na een faillissement gaan opgebouwde rechten op grond van artikel 7:666 BW echter niet mee over en ontstaat er een nieuwe situatie. De jurisprudentie met betrekking tot het sluiten van een proeftijd bij een voortgezet dienstverband is daar ongeveer gelijk aan. Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat in geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten, een nieuwe proeftijd alleen geoorloofd is indien in de nieuwe arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden vergt waarover in de voorgaande arbeidsovereenkomsten geen of onvoldoende inzicht is gegeven 11. Bij een voortgezet dienstverband, al dan niet na een faillissement, is hiervan geen sprake omdat artikel 7:668a lid 2 BW juist er vanuit gaat dat het om dezelfde werkzaamheden gaat waarvoor na het faillissement een overeenkomst wordt aangeboden. Toch kan in geval van een voortgezet dienstverband, waarbij de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichtte arbeid de rechtsopvolger te zijn van de vorige werkgever, het opnemen van een proeftijd nietig zijn. Volgens de Hoge Raad zal dit het geval zijn indien de nieuwe overeenkomst dezelfde vaardigheden of verantwoordelijkheden vergt als de vorige overeenkomst en anderzijds indien tussen de oude en nieuwe werkgever een zodanige band bestaat dat de door de oude werkgever verkregen kennis en ervaring met de werknemer aan de nieuwe werkgever moeten worden toegerekend 12. Bij een voortgezet dienstverband na een faillissement zal veelal wel sprake zijn van soortgelijke werkzaamheden waarvoor dezelfde vaardigheden of verantwoordelijkheden zijn vereist maar kan naar mijn mening niet altijd worden gezegd dat de ervaringen van de failliete werkgever met de werknemer aan de opvolgende werkgever kunnen worden toegerekend. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het van de specifieke omstandigheden van het geval zal afhangen of kennis van de failliete werkgever aan de opvolgende werkgever kan worden toegerekend. Wanneer de opvolgende werkgever de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de personeelsdossiers die aanwezig zijn bij de failliete werkgever of wanneer er overleg mogelijk is geweest tussen de (voormalige) leiding van de failliete werkgever en de opvolgende werkgever dan zal die kennis eerder worden toegerekend aan de opvolgende werkgever dan wanneer er geen kennis beschikbaar is 13. De mogelijkheid om in een dergelijk geval toch een proeftijd te kunnen opnemen lijkt mij niet alleen redelijk vanwege het feit dat de opvolgende werkgever op die manier toch de mogelijkheid krijgt om aan de werknemer te snuffelen maar bovendien kan dit voor de opvolgende werkgever een argument zijn om een werknemer die aan zijn vierde arbeidsovereenkomst in reeks zal beginnen, toch een overeenkomst aan te bieden. Ik verwacht echter, zolang hierover geen duidelijkheid bestaat, werkgevers niet snel op een proeftijd zullen vertrouwen maar eerder ervoor zullen kiezen om geen arbeidsovereenkomst aan te bieden aan werknemers die op basis van de reeks van arbeidsovereenkomsten in vaste dienst treden van de opvolgende werkgever. - Kantonrechterformule Verder kan nog de vraag worden gesteld of de dienstverbanden voor faillissement ook meetellen in het bepalen van A-factor (aantal gewogen dienstjaren) in de aanbevelingen voor de kantonrechters (kantonrechterformele). In de toelichting wordt geen definitie gegeven van wat onder dienstjaren in de zin van de aanbevelingen moet worden verstaan zodat niet duidelijk is of dienstjaren die zijn gewerkt bij een rechtsvoorganger meegeteld moeten worden. Ook de jurisprudentie biedt op dit punt geen duidelijkheid. Kantonrechters denken verschillend over de vraag of dienstverbanden bij een 11 Hoge Raad 14 september 1984, NJ 1985,244. 12 Hoge Raad, 24 oktober 1986, NJ 1987, 293. 13 Vgl. HR 23 april 1993, JAR 1993/120 waarin kennis van de oude werkgever werd toegerekend aan de nieuwe werkgever omdat er tussen deze werkgevers sprake was van zeer nauwe communicatie.
(rechts)voorganger moeten worden meegeteld in de A-factor bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding 14. In de gepubliceerde gevallen speelde een faillissement echter geen rol. Recent heeft de kantonrechter te Alphen aan den Rijn zich daar wel over uitgelaten. Deze kantonrechter oordeelde, onder verwijzing naar het arrest Boekenvoordeel/Isik, dat dienstjaren van voor het faillissement niet meetellen bij het bepalen van de A-factor in de kantonrechterformule 15. Volgens de kantonrechter is het (zonder meer) meetellen van dienstjaren bij de failliete rechtsvoorganger niet in overeenstemming met de bedoeling van artikel 7:666 BW, welk artikel een censuur creëert tussen de periode voor en na faillissement. Het arrest Boekenvoordeel/Isik maakt dit volgens de kantonrechter niet anders omdat artikel 7:668a lid 2 BW slechts arbeidsrechtelijke zekerheid beoogt te bieden. Vervolgens compenseert de kantonrechter de hierdoor lagere A-factor door een aanzienlijke C-factor (C=2,8) toe te kennen. Aangezien de kantonrechterformele slechts een aanbeveling is en geen wet en de vrijheid die kantonrechters op grond van artikel 7:685 BW hebben bij het bepalen van een billijke vergoeding, verwacht ik dat we op dit punt uiteenlopende uitspraken kunnen blijven verwachten. Veelal zal de uitkomst van een berekening op basis van de kantonrechterformule belangrijker zijn dan de manier waarop de verschillende componenten moeten worden toegepast. - Praktische gevolgen Naast de juridische gevolgen die het arrest Boekenvoordeel/Isik heeft voor de arbeidsrechtpraktijk zijn de praktische gevolgen misschien nog wel ingrijpender. Werkgevers die (een deel van) de boedel uit een faillissement overnemen en de daarbij werkzame werknemers een overeenkomst willen aanbieden, worden vanaf dit arrest gebonden aan de eerdere arbeidsovereenkomsten tussen de failliete werkgever en de werknemer. In de conclusie van de A-G in Boekenvoordeel/Isik signaleert hij dit ook maar stelt hij dat dit gevolg niet zeer onredelijk of heel bezwaarlijk voor de verkrijger te noemen is. De verkrijger is immers niet verplicht de werknemers in dienst te nemen en dient zich te realiseren dat de arbeidsovereenkomsten die voor het faillissement zijn gesloten, meetellen in de reeks die hij zelf met de werknemer sluit. Alleen als er sprake zou zijn geweest van een ernstige bezwaarlijkheid van de gevolgen van de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in geval van faillissement, meent de A-G dat van toepassing kan worden afgeweken. Loesberg heeft eerder al opgemerkt dat toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in geval van faillissement contraproductief zal zijn omdat de verkrijger slechts aan een selectief gedeelte van de werknemers van de failliete werkgever een contract zal aanbieden 16. Net als een aantal anderen deel ik zijn vrees en acht het zeer waarschijnlijk dat een verkrijger in veel gevallen zal besluiten om slechts een aantal of zelf geen van de werknemers van de failliete onderneming een contract aan te bieden 17. Dit zal vooral het geval zijn in sectoren waarbij de in te vullen functies weinig specifieke kennis en vooropleiding vereisen. De meerwaarde die de werknemer van de failliete onderneming zou kunnen hebben voor de opvolgende werkgever weegt lang niet altijd op tegen de risico s die de verkrijgende werkgever neemt door deze groep werknemers een contract aan te bieden. Hoewel de A-G er vanuit gaat dat een opvolgende werkgever zich kan realiseren dat hij met het aanbieden van een contract mogelijk een werknemer voor onbepaalde tijd aan zich bindt, is die inschatting in de praktijk niet altijd even goed te maken. In geval van een faillissement heeft de opvolgende werkgever niet meer te maken met de leiding van de failliete werkgever maar met de curator die vanzelfsprekend geen (eigen) kennis heeft van de personeelsdossiers. Het enige tastbare bewijs vormt dan de fysieke personeelsdossiers van de failliete werkgever. De ervaring leert dat die lang niet altijd volledig en bijgewerkt zijn. De kans bestaat dan ook dat door een gebrek aan informatie de opvolgende werkgever meent dat de door hem aangeboden overeenkomst bijvoorbeeld de tweede is in een reeks terwijl later kan blijken dat er al sprake is van 14 Zie de tegenstrijdige uitspraken van Ktr. Alphen aan den Rijn, 5 juli 2005, JAR 2005/254 en Ktr. Eindhoven, 15 juni 2005, JAR 2005/180 met betrekking tot de Rabobank en Ktr. Roermond, 19 december 2003, JAR 2004/37 met betrekking tot een voortgezet dienstverband bij andere vestigingen. 15 Ktr. Alphen aan den Rijn, 10 oktober 2006, JAR 2006/269 16 Ktr. Groningen, 14 juli 2005, JOR 2005/255 m.nt. Loesberg. 17 Vgl. F. van Westrhenen en S. de Lange, p.5 en L. de Hoog, p. 775. Ook uit oordeel van de kantonrechter Enschede in de bodemprocedure van Boekenvoordeel / Isik valt af te leiden dat juist de negatieve gevolgen van toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in geval van faillissement een belangrijke reden vormde om de vordering van Isik af te wijzen.
een vierde overeenkomst en er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Om dergelijke onvoorziene gevolgen te voorkomen zullen opvolgende werkgevers terughoudender zijn in het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan werknemers van een failliete onderneming waarvan zij het arbeidsverleden niet goed kunnen overzien of die door toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW meteen in vaste dienst komen. Wanneer de verkrijger wel een goed beeld heeft van het arbeidsverleden tussen de werknemer en de failliete werkgever, dan zal niet langer alleen de kwaliteit van de werknemer de doorslag vormen bij het aanbieden van een contract. Werknemers met langere dienstverbanden, vaak de oudere werknemers, zullen daardoor minder snel een contract aangeboden krijgen. Het is wrang om te moeten concluderen dat, waar artikel 7:668a lid 2 BW volgens de Hoge Raad de werknemer eigenlijk meer zekerheid hoort te bieden, deze juist door dit arrest minder snel een baan bij de verkrijger aangeboden zal krijgen. Zelfs wanneer de verkrijger de reeks probeert te doorbreken door minmaal 3 maanden te wachten met het aanbieden van een overeenkomst, zal dit voor de werknemer meestal geen soelaas bieden. Een werknemer, zeker in de eerder genoemde kwetsbare positie, kan zich het meestal niet permitteren om minimaal 3 maanden te wachten op een nieuwe arbeidsovereenkomst. Bovendien zal ook de verkrijger de overgenomen onderneming meteen willen exploiteren en niet eerst 3 maanden willen wachten. De vacature die door de overname bij de verkrijger is ontstaan en op zichzelf prima door de werknemer van de failliete onderneming zou kunnen worden ingevuld, zal in dat geval door een andere werknemer worden ingevuld die niet bevuild is met een arbeidsverleden bij de failliete werkgever. Dit gevolg kan nooit de bedoeling zijn geweest van de wetgever wat het gevoel versterkt dat de wetgever, de situatie van een voortgezet dienstverband na een faillissement simpelweg over het hoofd heeft gezien. - Conclusie Hoewel de Hoge Raad in Boekenvoordeel/Isik de bescherming voor werknemers op grond van artikel 7:668a BW in belangrijke mate heeft uitgebreid, is het maar de vraag of werknemers uiteindelijk veel voordeel zullen hebben aan de uitkomst van dit arrest. Er bestaat een reële kans dat werkgevers, die na een faillissement (een deel van) de boedel willen overnemen, door dit arrest terughoudender zullen zijn met het aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan werknemers die in dienst waren van de failliete werkgever. Bovendien roept het arrest meteen een aantal andere (rechts)vragen op die vooralsnog niet met zekerheid kunnen worden beantwoord. Deze toegenomen onzekerheid zal er volgens mij toe leiden dat werknemers na een faillissement veel minder kunnen profiteren van een doorstart dan zoals dat voor het arrest Boekenvoordeel/Isik het geval was. Werknemers lijken met dit arrest dan ook een pyrrusoverwinning 18 behaald te hebben. 18 Schijnsucces, vernoemd naar Pyrrus, koning van Epirus in Griekenland die de Romeinen overwon maar zoveel verliezen leed dat hij zich terug moest trekken en slechts nadeel ondervond van zijn overwinning.