Fiscale verwerking bij fusies Pierre-François Coppens Belastingconsulent De volgende bijdrage is een methodologische tool waar economische beroepsbeoefenaars gebruik van kunnen maken om hun opdracht inzake fiscale adviesverlening bij fusies tot een goed einde te brengen. Dit is een synthetische opsomming van de punten waarop een accountant en/of belastingconsulent moet letten in het kader van de evaluatie van fiscale risico s met betrekking tot een fusieverrichting. De belangrijkste voorwaarden met betrekking tot de belastingneutraliteit van de fusies worden bestudeerd, net als de gevolgen op het vlak van btw en registratierechten. Het artikel onderzoekt bovendien de overneming van een filiaal door een onderneming. 1. Algemene voorwaarden voor belastingvrijstelling Artikel 211, 1 WIB 1992 Naleving van de drie basisvoorwaarden: overneming of fusie door binnenlandse of intra-europese vennootschap, geen belastingfraude of -ontwijking (geldige motieven) en overeenstemming met het Belgische of buitenlandse vennootschapsrecht. 2. Bestaan van geldige motieven Artikel 183bis WIB 1992 besparingen voor het opstellen en openbaar maken van de jaarrekening; 2. een overweging die weliswaar specifiek is voor de bedoelde verrichting, maar zodanig zwak is dat geen enkele normale persoon die verrichting enkel en alleen om die reden zou uitvoeren (de echte overweging is bijgevolg niet de aangevoerde overweging). Als er geen fiscaal voordeel is, is er geen reden om een geldige economische overweging in te roepen om de belastingneutraliteit van de verrichting mogelijk te maken. De verrichting mag niet als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben. De bewijslast berust bij de fiscus. De belastingplichtige moet zijn medewerking verlenen door de niet-fiscale motieven voor de verrichting mee te delen. Als de fiscus het ontbreken van geldige economische motieven aantoont, is er een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking. Een economische reden die leidt tot belastingontwijking kan niet als geldig worden beschouwd. Maar niet-economische redenen kunnen dienen om het vermoeden te weerleggen, ongeacht of ze worden vastgesteld bij de overgenomen of bij de overnemende vennootschap. Volgens deze logica zouden de volgende twee redenen moeten worden uitgesloten: 1. een overweging die, hoewel zij niet fiscaal is, zodanig algemeen is dat zij te vinden is in elke herstructureringsverrichting (de Dienst voorafgaande beslissingen DVB redeneert op dezelfde manier), bijvoorbeeld De aanwezigheid van fiscale voordelen kan alleen worden beoordeeld ten opzichte van de vennootschapsbelasting en de directe belastingen die verschuldigd zijn door de vennoten van de betrokken vennootschappen. 3. Geen fiscaal misbruik (algemene antimisbruikmaatregel) Artikel 344, 1 WIB 1992 Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt: 1 een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of 2 een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou 23
zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft. Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van inkomstenbelastingen. Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, worden de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden. De nieuwe bepaling heeft tot doel alle fiscale misbruiken te bestrijden zonder dat de belastingadministratie een nieuwe juridische kwalificatie moet aantonen voor de door een belastingplichtige gestelde handeling. De definitie van het begrip fiscaal misbruik in artikel 344, 1 WIB 1992 vereist het bestaan van een objectief en een subjectief element. Het objectieve element dat moet worden gecontroleerd, is tweeledig: 1. Het vermijden van het toepassingsgebied of de aanspraak op een belastingvoordeel Het objectieve element houdt in dat de belastingplichtige een rechtshandeling of een geheel aan rechtshandelingen stelt waardoor hij zich ofwel buiten het toepassingsgebied plaatst van een bepaling van het WIB 1992 of van de uitvoeringsbesluiten ervan met een belastingbesparing tot gevolg, ofwel aanspraak maakt op een belastingvoordeel waarin een bepaling van het WIB 1992 of van de uitvoeringsbesluiten ervan voorziet in de vorm van een belastingvermindering. 2. De tegenstrijdigheid met de doelstellingen van de betreffende bepaling Het tweede deel van dit objectieve element houdt in dat de belastingplichtige die zich buiten het toepassingsgebied van een bepaling van het WIB 1992 of van de uitvoeringsbesluiten ervan heeft geplaatst of aanspraak maakt op een belastingvoordeel, de doelstellingen van de betreffende bepalingen overtreedt. De antimisbruikmaatregel is dus van toepassing wanneer het toepassingsgebied van een bepaling van het WIB 1992 verschilt met wat de wetgever heeft bedoeld, en dit verschil wordt aangewend door de belastingplichtige die zich ofwel buiten het toepassingsgebied ervan plaatst ofwel de bepaling inroept om een belastingvoordeel te halen. Het subjectieve element veronderstelt dan weer dat de belastingplichtige de rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen stelt met als hoofddoel het verkrijgen van een belastingvoordeel. Circulaire nr. Ci.RH.81/616.207, AAFisc nr. 17/2012 van 4 mei 2012 verduidelijkt dat dit subjectieve element niet hoeft te worden vastgesteld door de belastingadministratie, omdat het om een subjectief element gaat dat alleen de belastingplichtige kan kennen. Het zou immers onmogelijk zijn dat de bewijslast bij de administratie berust. Volgens de DVB kan een verrichting waarbij een vennootschap alle effecten van een vennootschap verwerft en vervolgens korte tijd erna overgaat tot de overneming ervan, fiscaal misbruik uitmaken in de zin van artikel 344, 1 WIB 1992. 4. Naleving vennootschapsrecht Artikel 671 e.v. W. Venn., artikel 629 W.Venn. De hoofdetappes van een fusie kunnen in elk van de betrokken vennootschappen als volgt worden samengevat: het opstellen van de jaarrekening die is vastgesteld op de dag vóór de datum waarop de fusie uitwerking zal hebben of een boekhoudkundige staat die niet meer dan drie maanden vóór de datum van het fusievoorstel is vastgesteld; het opstellen van een fusievoorstel en de neerlegging van dat voorstel op de griffie van de rechtbank van koophandel ten minste zes maanden vóór de algemene vergadering die zich over de fusie moet uitspreken; het opstellen van een omstandig schriftelijk verslag door het bestuursorgaan over de wenselijkheid van de fusie, de voorwaarden en de wijze waarop ze zal geschieden en de gevolgen ervan, de methoden volgens welke de ruilverhouding van de aandelen of deelbewijzen is vastgesteld, en de voorgestelde ruilverhouding; het opstellen van een verslag van inbreng in natura op te stellen door een bedrijfsrevisor naar aanleiding van de kapitaalverhoging van de overnemende vennootschap; ofwel ter vervanging van dat verslag, verschillende verslagen (één voor elke betrokken vennootschap) op te stellen door de commissaris, door een extern accountant of een bedrijfsrevisor waarin wordt verklaard dat de ruilverhouding naar zijn mening al dan niet relevant en redelijk is; het naleven van de informatieverplichtingen aan de aandeelhouders; het bezorgen van het fusievoorstel en van de bovenvermelde verslagen aan de aandeelhouders ten minste één maand vóór de algemene vergadering; het houden van de vergaderingen in aanwezigheid van de notaris. Er is geen schriftelijk of omstandig verslag noch een verslag van een beroepsbeoefenaar bij een vereenvoudigde fu- 24
sie of een met fusie gelijkgestelde verrichting (overdracht van het volledige vermogen van een vennootschap naar een vennootschap die al haar aandelen bezit). Er dient ook te worden nagegaan in welke mate de overwogen fusieverrichting in overeenstemming is met artikel 629 van het Wetboek van Vennootschappen. Volgens die bepaling mag een onderneming alleen financiële bijstand verlenen met het oog op de verkrijging van haar aandelen door een derde indien de volgende strikte voorwaarden zijn vervuld: 1. de verrichting moet gebeuren onder de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur en tegen billijke marktvoorwaarden (dit wil zeggen rekening houdend met de gewoonlijke rentevoet en met de gebruikelijke waarborgen voor dezelfde types van financiering alsook met de financiële situatie van de derde partij); 2. de verrichting is onderworpen aan een voorafgaand besluit van de algemene vergadering der aandeelhouders (zelfde quorum en meerderheid als voor een statutenwijziging); 3. de raad van bestuur stelt een verslag op waarin worden vermeld: (i) de redenen voor de verrichting, (ii) het belang dat de vennootschap bij het aangaan van een dergelijke verrichting heeft, (iii) de voorwaarden waartegen de verrichting wordt aangegaan, (iv) de aan de verrichting verbonden risico s voor de liquiditeit en de solvabiliteit van de vennootschap en (v) de prijs waartegen de aandelen worden verkocht. Wanneer een bestuurder van de moedervennootschap of de moedervennootschap zelf de begunstigde is van de verrichting, dan bevat het verslag van de raad van bestuur bovendien een specifieke verantwoording van de genomen beslissing, rekening houdend met de hoedanigheid van de begunstigde, alsook met de vermogensrechtelijke gevolgen van de verrichting voor de vennootschap; 4. de bijstand mag niet hoger zijn dan het bedrag van de winst die vatbaar is voor uitkering (in de zin van art. 617 W.Venn.); de vennootschap neemt aan de passiefzijde van haar balans een niet voor uitkering beschikbare reserve op voor het bedrag van de totale financiële bijstand. De naleving van artikel 629 van het Wetboek van Vennootschappen heeft hoofdzakelijk betrekking op debt push down -verrichtingen. Het gaat hierbij om een techniek die het mogelijk maakt om de verwervingsschuld die werd aangegaan door een holdingmaatschappij om een vennootschap te kopen, geheel of gedeeltelijk over te dragen naar die vennootschap. Die verrichtingen worden door de DVB met terughoudendheid beoordeeld. 5. Terugwerkende kracht van fusieakte Com IB 211/14 In principe wordt een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule verboden door de fiscus. De administratieve commentaar verduidelijkt echter dat een dergelijke clausule geldig is wanneer het met de werkelijkheid overeenstemt, betrekking heeft op een korte periode en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat. De administratieve commentaar verduidelijkt in dat verband dat de retroactiviteit van minder dan zeven maanden kan worden aanvaard. Invloed van de retroactiviteit op de aftrek voor risicokapitaal 1 : Voorbeeld 1: A en B sluiten af op 31 december A neemt B over op 1 december 2013 Terugwerkende kracht tot 1 juli 2013 Hoe wordt de aftrek voor risicokapitaal berekend? Volgens de administratie moet rekening worden gehouden met de terugwerkende kracht en moet ervan worden uitgegaan dat het risicokapitaal van B werd overgedragen naar A op de datum van boekhoudkundige uitwerking (1 juli 2013) Voorbeeld 2: A en B sluiten af op 31 maart A neemt B over op 15 maart 2014 Terugwerkende kracht tot 1 oktober 2013 Volgens de administratie moet rekening worden gehouden met de terugwerkende kracht: het risicokapitaal van B wordt overgedragen naar A op de datum van boekhoudkundige uitwerking het bij B in aanmerking te nemen tarief is dat van het aanslagjaar 2013 6. Belastingneutraliteit Artikelen 211 en 212 WIB 1992 Het principe van belastingneutraliteit houdt in dat: de activa- en passivabestanddelen van de overgenomen vennootschap voor hun oorspronkelijke fiscale waarde worden overgenomen door de overnemende vennootschap; 1 Voorbeelden uit een UHPC-seminarie dat hierover werd gegeven door de heer David Debacker. 25
de afschrijvingen, investeringsaftrekken, belastingkredieten voor onderzoek en ontwikkeling, aftrekken voor risicokapitaal, kapitaalsubsidies, minderwaarden of meerwaarden worden bepaald alsof de fusie niet had plaatsgevonden (art. 212 WIB 1992); de overnemende vennootschap zet de aftrek voor risicokapitaal en het belastingkrediet voor onderzoek en ontwikkeling zonder beperking verder (volgens de DVB mag de overnemende vennootschap het recht op de overdracht van de DBI van de vorige jaren behouden, de overgenomen vennootschap echter niet); de fiscale regels als dusdanig van toepassing blijven op de waardeverminderingen, voorzieningen, onder- en overwaarderingen, kapitaalsubsidies, vorderingen, meerwaarden en reserves die bij de overgenomen vennootschappen bestonden, voor zover die bestanddelen worden teruggevonden in de activa van de overnemende of verkrijgende vennootschappen; de eigen kapitaalbestanddelen van de overgenomen vennootschap hun fiscale kwalificatie behouden in de overnemende vennootschap; de herwaarderingsmeerwaarden, de meerwaarden bedoeld in artikel 47 WIB 1992, de meerwaarden die naar aanleiding van die verrichting verwezenlijkt worden of vastgesteld, vrijgesteld zijn (art. 211, 1, 1 WIB 1992); de kapitaalsubsidies bedoeld in artikel 362 WIB 1992 die nog niet als winsten werden aangemerkt, vrijgesteld zijn (nieuwe regel van de wet van 22 december 1998); de overige meerwaarden en belastingvrije reserves (bijvoorbeeld het monetaire gedeelte) vrijgesteld blijven. 7. Gestort kapitaal Artikel 212, 1ste lid WIB 1992 Bij een fusie wordt het gestorte kapitaal in de fiscale betekenis, dus met inbegrip van de ermee gelijkgestelde uitgiftepremies van de overnemende vennootschap bepaald alsof de fusie niet had plaatsgevonden. Bij een latere verdeling of vermindering van het kapitaal moet een onderscheid worden gemaakt tussen: de stortingen en terugbetalingen in alle vennootschappen vóór de fusie; en de stortingen en terugbetalingen in de overnemende vennootschap na de fusie. 8. Belastingvrije reserves bij de overnemende vennootschap Artikel 211, 2 WIB 1992 Behoud van de belastingvrije reserves bij de overnemende vennootschap indien de voorwaarden vervuld zijn. Het gaat meer bepaald om: de onaantastbaarheidsvoorwaarde; het boeken op een afzonderlijke rekening van de kapitaalsubsidies, voorzieningen voor verliezen of kosten of waardeverminderingen op handelsvorderingen; eventuele herbeleggingen binnen de termijn van drie of vijf jaar; alle andere vrijstellingsvoorwaarden die betrekking hebben op alle andere belastingvrije reserves die bij de overnemende vennootschap terug te vinden zijn. 9. Begrip fiscale nettowaarde bij fusie Artikel 184ter, 3 WIB 1992 De fiscale nettowaarde van een bestanddeel stemt overeen met de boekwaarde van dit bestanddeel, verminderd met de uitgedrukte, niet-belaste meerwaarden van welke aard ook (tenzij deze uitgedrukte meerwaarden al werden belast als belaste reserves wegens de verwerping als overtollige afschrijvingen) en verhoogd met de verworpen afschrijvingen en de niet in aftrek aanvaarde waardeverminderingen (behalve de waardeverminderingen op andere aandelen of deelbewijzen dan de eigen aandelen van de vennootschap), de fiscaal in aanmerking genomen onderschattingen van voorraad of van activa en overschattingen van passiva. De totale fiscale nettowaarde van de bestanddelen die naar aanleiding van een fusie of ermee gelijkgestelde verrichting worden overgedragen, is gelijk aan het verschil tussen: de fiscale nettowaarde van de ingebrachte activa; en de fiscale nettowaarde van de ingebrachte schulden, verminderd met de vrijgestelde waardeverminderingen en de vrijgestelde voorzieningen voor risico s en kosten voor zover ze als dusdanig terug te vinden zijn in de boekhouding van de overnemende of verkrijgende vennootschappen. De aan de ingebrachte activa verbonden schulden ten aanzien van derden worden in mindering gebracht en de fiscale nettowaarde kan niet lager zijn dan nul. 10. Bezit van aandelen van overgenomen vennootschap door overnemende vennootschap: principes Artikel 726 W.Venn., artikel 211, 1, 1ste lid en artikel 264, 1ste lid, 2, eerste streepje WIB 1992 Wanneer de inbreng niet volledig wordt vergoed met nieuwe aandelen omdat de overnemende vennootschap vooraf in het bezit is van aandelen of deelbewijzen, heeft dat tot gevolg dat de bestanddelen van het maatschappelijk vermogen van de overgenomen vennootschap niet langer terug te vinden zijn in de overnemende vennootschap. Het verdwijnen van het gestorte kapitaal heeft als gevolg dat het niet meer belastingvrij kan worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Het verdwijnen van de andere bestanddelen 26
van het eigen vermogen (belaste reserves en andere belastingvrije reserves dan de louter uitgedrukte meerwaarden, deze die onderworpen zijn aan de gespreide taxatie van art. 47, die vrijgesteld zijn op het tijdstip van de verrichting, alsook de meerwaarden die naar aanleiding van die verrichting worden verwezenlijkt of vastgesteld) wordt beschouwd als de uitkering van een dividend dat in de belastbare grondslag moet worden opgenomen, voor zover de verdwenen eigen middelen hoger zijn dan het verdwenen geherwaardeerd gestort kapitaal. De opname in de belastbare grondslag wordt echter gecompenseerd door een belastingvrijstelling in het geval dat de belaste reserves verdwijnen. Dat dividend is echter niet onderworpen aan de roerende voorheffing. 11. Bezit van aandelen van overgenomen vennootschap door overnemende vennootschap: aanrekening van eigen vermogen Artikel 211, 2 WIB 1992 Wanneer de inbreng niet volledig wordt vergoed met nieuwe aandelen of deelbewijzen, moeten het gestorte kapitaal, de belaste reserves en de belastingvrije reserves van de overgenomen vennootschap die bij de overnemende vennootschap bestonden, worden verminderd door de toepassing van bepaalde aanrekeningsregels. De vermindering wordt verhoudingsgewijs toegerekend op het gestorte kapitaal en de reserves, waarbij de vermindering van de reserves bij voorrang op de belaste reserves wordt aangerekend. lid, 1, noch op de belastingvrije reserves als bedoeld in 1, eerste lid, 2 of op de waardeverminderingen en vrijgestelde provisies die als dusdanig voorkomen in de boekhouding van de overnemende of verkrijgende vennootschappen. Hoe moet deze overname in de praktijk gebeuren in de rekeningen van de moedermaatschappij? Alles hangt af van het eigen vermogen van die moedermaatschappij. Als het gaat om de belastingvrije reserves die niet boekhoudkundig naar de moedervennootschap worden overgedragen (met name het deel van de belastingvrije reserves dat overeenstemt met het niet in aandelen vergoede gedeelte), kan worden overwogen om een belastingvrije reserve aan te leggen via de resultatenrekening. Zo wordt voldaan aan de wettelijke vereiste die verbiedt om een vermindering aan te rekenen op dat eigen vermogen. In haar advies 2009/6 (p. 12 en 13) verleent de Commissie voor Boekhoudkundige Normen haar medewerking door een concrete oplossing voor te stellen. Ze stelt voor dat in de mate dat de andere dan de belastingvrije reserves van de overgenomen vennootschap ontoereikend zouden zijn om de vermindering van de belastingvrije reserves volledig op te vangen, het gedeelte van de belastingvrije reserves dat na de toerekening aan de andere dan de belastingvrije reserves van de overgenomen vennootschap nog steeds niet is samengesteld, na de fusie kan worden heraangelegd via het debet van de resultatenrekening aan de hand van de volgende correctieboeking: Er wordt geen vermindering aangerekend op de meerwaarden en de kapitaalsubsidies, op de belastingvrije reserves die vóór de verrichting in de overgenomen vennootschap aanwezig waren en die niet verbonden zijn aan een buitenlandse inrichting van deze vennootschap, op de waardeverminderingen en de vrijgestelde provisies die als dusdanig voorkomen in de boekhouding van de overnemende vennootschappen. 12. Bezit van aandelen van overgenomen vennootschap door overnemende vennootschap: overdracht van belastingvrije reserves Artikel 211, 2 & 4 WIB 1992 en advies 2009/6 van de CBN Het WIB 1992 staat de moedervennootschap toe om alle belastingvrije reserves van de overgenomen dochtermaatschappij over te nemen, met als gevolg dat zich bij de fusie geen verlies van belastbare materie zal voordoen. Artikel 211, 2 WIB 1992 bepaalt uitdrukkelijk dat er geen vermindering wordt aangerekend, wat dus betekent dat er geen belastingheffing zal plaatsvinden op de meerwaarden en de kapitaalsubsidies als bedoeld in 1, eerste 689 Overboeking naar de belastingvrije reserves Aan 132 Belastingvrije reserves De Commissie is dus van mening dat de wedersamenstelling van de belastingvrije reserves ook lastens het resultaat mag gebeuren, zonder artikel 78, 6 in fine KB/W.Venn. toe te passen. Aan de overnamevoorwaarde is ook voldaan wanneer de belastingvrije reserves worden opgenomen in een afzonderlijke subrekening van het kapitaal, parallel met het creëren van een in het kapitaal opgenomen negatieve belaste reserve voor een identiek bedrag. 13. Bezit van aandelen van overgenomen vennootschap door overnemende vennootschap: boekwaarde van aandelen hoger dan aandeel in eigen vermogen Advies 2009/6 van de CBN Vooraleer de vennootschap een minderwaarde vaststelt, moet ze dit verschil aanrekenen op de activabestanddelen 27
waarvan de werkelijke waarde hoger is dan de boekwaarde (bijvoorbeeld een gebouw waarvan de werkelijke waarde hoger is dan de boekwaarde). Dat is een vereiste van het boekhoudrecht. geen bestaansreden meer hebben of die overtollig zijn, moeten die bestanddelen bij de fusie worden teruggenomen ten belope van dit overschot, en dit via de resultatenrekening. Met andere woorden: voor zover dit verschil te wijten is aan een overwaardering van schulden of aan afschrijvingen, waardeverminderingen of voorzieningen op de resultatenrekening van de overgenomen vennootschap die Blijft er na die verschillende correcties een verschil bestaan, dan moet het op de balans worden opgenomen als goodwill (waarvan de afschrijvingen niet aftrekbaar zullen zijn) of in resultaat worden genomen. Zie onderstaand kader. Voorbeeld van minderwaarde bij fusie (goodwill) 2 : A neemt B over Het eigen vermogen van B verdwijnt en wordt geacht te zijn uitgekeerd De minderwaarde van de fusie 2 000 (11 000 13 000) is niet fiscaal aftrekbaar A Venn. A P Aandelen B 13 000 Kapitaal 4 000 Besch. res. 2 000 Schulden 7 000 13 000 13 000 A Venn. B P Activa 16 000 Kapitaal 8 000 Besch. res. 3 000 Schulden 5 000 16 000 16 000 A Venn. A+B P Activa 16 000 Kapitaal 4 000 Besch. res. 2 000 Minderwaarde fusie 2 000 Schulden 12 000 16 000 16 000 Of A Venn. A+B P Activa 16 000 Kapitaal 4 000 Goodwill 2 000 Besch. res. 2 000 Schulden 12 000 2 18 000 18 000 2 Uit een UHPC-seminarie dat hierover werd gegeven door de heer David Debacker. 28
Voorbeeld van fusiemeerwaarde (fusie moeder-dochter): A neemt B over Het eigen vermogen van B verdwijnt en wordt geacht te zijn uitgekeerd De fusiemeerwaarde (geboekt als financiële opbrengsten) van 3 000 (11 000 8 000) geeft recht op DBI tegen 100 % A Venn. A P Aandelen B 8 000 Kapitaal 4 000 Besch. res. 2 000 Schulden 2 000 8 000 8 000 A Venn. B P Activa 16 000 Kapitaal 8 000 Besch. res. 3 000 Schulden 5 000 16 000 16 000 A Venn. A+B P Activa 16 000 Kapitaal 4 000 Besch. res. 2 000 MW fusie 3 000 Schulden 7 000 16 000 16 000 Belastingaangifte van A 1/1 31/12 Reserves 2 000 5 000 Beweging van reserves 3 000 DBI-aftrek 3 000 Belastbare grondslag 0 Belastingaangifte van B 1/1 31/12 Reserves 3 000 0 Beweging van reserves 3 000 Dividend 3 000 Belastbare grondslag 0 29
14. Bezit van aandelen van overgenomen vennootschap door overnemende vennootschap: boekwaarde van aandelen lager dan aandeel in eigen vermogen Advies 2009/6 van de CBN en artikel 204, 2de lid WIB 1992 Deze situatie moet eerst worden geanalyseerd in het licht van de gemeenrechtelijke bepalingen van het boekhoudrecht om na te gaan of het eigen vermogen van de overgenomen vennootschap niet overgewaardeerd is: de artikelen 61, 1, 2de lid en 64, 1, 2de lid KB/W. Venn. bepalen in de eerste plaats dat aanvullende of uitzonderlijke afschrijvingen moeten worden geboekt indien wegens technische omstandigheden of wijziging van economische of technologische omstandigheden, de boekwaarde van materiële of immateriële vaste activa met beperkte gebruiksduur hoger is dan hun gebruikswaarde voor de vennootschap; de artikelen 70, 2de lid, 72, 2de lid en 75 KB/W.Venn. bepalen dat aanvullende waardeverminderingen worden geboekt op de verschillende bestanddelen van de voorraden, geldbeleggingen en liquide middelen om rekening te houden hetzij met de evolutie van de markt- of realisatiewaarde, hetzij met de risico s inherent aan de aard van de betrokken producten of de gevoerde activiteit; tot slot legt artikel 33, 1ste lid KB/W.Venn. de verplichting op om rekening te houden met alle voorzienbare risico s, eventuele verliezen en waardeverminderingen die tijdens het boekjaar zijn ontstaan. Als het vastgestelde fusieverschil niet kan worden weggewerkt op grond van de bovenvermelde bepalingen, dan wordt het in resultaat genomen door de overnemende vennootschap. De overnemende vennootschap heeft ten gevolge van de fusieverrichting immers een nettoactief dat hoger is dan de boekwaarde van de betrokken aandelen. 15. Fusie wanneer overgenomen vennootschap aandelen van overnemende vennootschap bezit Artikel 726 W.Venn., a contrario Wanneer een vennootschap een andere vennootschap overneemt die aandelen van de eerste bezit, verwerft de overnemende vennootschap op die manier haar eigen aandelen. Men spreekt soms over omgekeerde fusie. Dergelijke aandelen kunnen aanleiding geven tot de toekenning van aandelen van de overnemende vennootschap, aangezien er geen enkele vermindering of beperking van toepassing is op de eigen vermogensbestanddelen van de overnemende vennootschap. Deze verwerving van eigen aandelen wordt geregeld door de bepalingen van artikel 186 WIB 1992. In de praktijk zullen bij de fusie de eigen aandelen en de naar aanleiding daarvan gecreëerde onbeschikbare reserve tegelijk worden vernietigd. 16. Overname van binnenlandse vennootschap door intra-europese vennootschap Artikel 211, 1, 1ste, 2de & 5de lid en artikel 211, 2, 6de lid WIB 1992 Artikel 229, 4, 1ste lid WIB 1992 Wanneer een binnenlandse vennootschap wordt overgenomen door een intra-europese vennootschap, kan de regeling van de belastingneutraliteit alleen worden toegepast op voorwaarde en voor zover de overgedragen bestanddelen aangewend en behouden worden in een Belgische inrichting waarover de overnemende intra-europese vennootschap beschikt. Een Belgische inrichting is elke vaste inrichting met behulp waarvan de beroepswerkzaamheden van een buitenlandse onderneming geheel of gedeeltelijk in België worden uitgeoefend. De fiscale wetgever heeft ervoor gekozen om zich af te stemmen op de tekst van de richtlijn, die voorziet in een volledige vrijstelling van de meerwaarde die de moedervennootschap naar aanleiding van het verdwijnen van haar effecten heeft verkregen. De beperking van de DBI-aftrek ten belope van 95 % werd geschrapt: het surplus wordt als dividend beschouwd bij de overgenomen vennootschap, en wordt tegen 100 % afgetrokken bij de overnemende vennootschap. Er dient echter te worden opgemerkt dat wanneer de overname van een dochtermaatschappij minder dan één jaar na de verwerving ervan plaatsvindt, de vennootschap de DBIaftrek niet kan genieten (voorwaarde van minimaal één jaar in bezit werd niet nageleefd). Zie kader op p. 29. De belastingneutraliteit hangt in het kader van een dergelijke grensoverschrijdende fusie dus af van de voorwaarde dat er daadwerkelijk een Belgische inrichting wordt behouden. Een voorwaarde die we goed begrijpen, aangezien de wetgever er zeker van wil zijn dat er naar aanleiding van de verrichting geen belastbare materie verdwijnt. Wanneer bij een overname of verwerving door een intra-europese vennootschap de ten gevolge van de verrichting overgenomen of verkregen bestanddelen niet worden aangewend binnen een inrichting waarover de overnemende of verkrijgende vennootschap in België al dan niet ten gevolge van deze verrichting beschikt, of niet bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten van deze inrichting die in aanmerking worden genomen voor de belastinggrondslag, worden dezelfde verminde- 30
ringen van fiscale bestanddelen van eigen middelen toegepast als deze die van toepassing zijn bij de toekenning van opleggen in geld (art. 211, 2, 1ste en 2de lid) : de vermindering wordt eerst aangerekend op de belaste reserves, daarna, indien die reserves ontoereikend zijn, op de vrijgestelde reserves en ten slotte op het gestorte kapitaal. Artikel 229, 4, 1ste lid omschrijft op gedetailleerde wijze de bestanddelen van het eigen vermogen die feitelijk bestaan in een Belgische inrichting. 17. Overname van intra-europese vennootschap door binnenlandse vennootschap Artikelen 184bis, 4 en 184ter, 2 WIB 1992 vennootschappen. Het surplus van de verliezen gaat verloren. Het aanvaarde bedrag van de verliezen is hetzelfde, ongeacht de richting van de fusie. Indien de fiscale nettowaarde van de overnemende of verkrijgende vennootschap gelijk is aan nul of indien de fiscale nettowaarde van de overgedragen bestanddelen nul is, dan kan geen enkel beroepsverlies dat wordt geleden door de vennootschap waarvan de fiscale nettowaarde nul is ten gevolge van de fusie aftrekbaar zijn bij de overnemende of verkrijgende vennootschap. Formule Wanneer een binnenlandse vennootschap een Europese vennootschap overneemt die geen Belgische inrichting heeft, worden de meerwaarden die op de buitenlandse bestanddelen worden verwezenlijkt, niet belast. Vrij logisch, aangezien deze bestanddelen niet met België verbonden zijn. De regel is dat het bedrag van het gestorte kapitaal dat vóór de verrichting aanwezig was (op het niveau van de buitenlandse vennootschappen, vastgesteld volgens de Belgische normen) wordt overgenomen en dat voor het overige belaste reserves worden aangelegd, rekening houdend met de boekwaarde van de overgenomen bestanddelen die in het buitenland gelegen zijn. De latere meerwaarden op buitenlandse bestanddelen die in de binnenlandse vennootschap zijn verworven, worden vastgesteld op basis van de boekwaarde van die bestanddelen op het tijdstip van de verrichting. Meerwaarden die betrekking hebben op de periode vóór de verrichting, zijn dus niet belastbaar in België en de meerwaarden die zich sinds de verrichting hebben voorgedaan, zijn volledig belastbaar. De afschrijvingen, waardeverminderingen en minderwaarden mogen niet tot een fiscale step up leiden. Ze zijn bijgevolg alleen aftrekbaar voor zover de boekwaarde van die bestanddelen lager is dan hun fiscale nettowaarde (= aanschaffingswaarde verminderd met de toegepaste afschrijvingen) op het tijdstip van de verrichting. Overgedragen fiscale verliezen Fiscaal nettoactief vóór fusie overnemende/overgenomen venn. Fiscaal nettoactief van de overnemende + overgenomen venn. Voorbeeld: een vennootschap A heeft een nettoactief van 2 000 en overgedragen verliezen van 1 000, en B een nettoactief van 6 000. Indien B overgenomen wordt door A, zullen de overdraagbare verliezen beperkt zijn tot 1 000 2 000/8 000. Indien A overgenomen wordt door B, zullen de overdraagbare verliezen eveneens beperkt zijn tot 1 000 2 000/8 000. 19. Gevolgen bij aandeelhouders/natuurlijke personen van overgenomen vennootschap Artikelen 90, 9, 95 en 96 WIB 1992 Bij de Belgische aandeelhouders van een overgenomen vennootschap die natuurlijke personen zijn, die in privéhoedanigheid en niet in professionele hoedanigheid handelen, zal de meerwaarde die naar aanleiding van een fusie wordt verwezenlijkt, niet belastbaar zijn (art. 90, 9 o WIB 1992), voor zover die werd verwezenlijkt in het kader van het beheer van het privévermogen. Een minderwaarde is echter niet aftrekbaar. 18. Aftrek van vroegere beroepsverliezen Artikel 206, 2 WIB 1992 Wanneer bij een belastingvrije fusie verlieslatende vennootschappen betrokken zijn, zijn die verliezen enkel overdraagbaar naar verhouding tot het fiscale nettoactief van de verlieslatende vennootschap vóór de verrichting ten opzichte van het totaal van het fiscale nettoactief van de fuserende Onafhankelijk van artikel 90, 9, zijn de meerwaarden op aandelen of deelbewijzen in binnenlandse vennootschappen of in intra-europese vennootschappen in de mate dat ze worden gerealiseerd naar aanleiding van een fusie of een met een fusie gelijkgestelde verrichting tijdelijk vrijgesteld, op voorwaarde dat: de aandelen of deelbewijzen worden geruild voor nieuwe aandelen of deelbewijzen uitgegeven door de in- 31
brengverkrijgende vennootschap met eventueel een opleg in geld die niet meer bedraagt dan 10 % van de nominale waarde, of bij gebrek aan nominale waarde van de fractiewaarde van de nieuw uitgegeven aandelen of deelbewijzen; de inbrengverkrijgende vennootschap in totaal meer dan 50 % van de stemmen verwerft in de vennootschap waarvan de aandelen of deelbewijzen worden ingebracht, of dat deze, indien zij reeds over een meerderheid van de stemmen beschikt, haar deelneming vergroot. Het gaat hierbij om een zogenaamde verrichting van aandelenruil. De vrijstelling is slechts van toepassing indien de verrichting geen belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft. Het behoud van de vrijstelling is afhankelijk van de voorwaarde dat de belastingplichtige tot staving van zijn aangiften in de personenbelasting, volgend op deze waarin de verrichting heeft plaatsgevonden, het bewijs levert dat hij de ontvangen aandelen of deelbewijzen nog in zijn bezit heeft en dat ze niet het voorwerp hebben uitgemaakt van een gehele of gedeeltelijke terugbetaling. datum waarop de geruilde aandelen of deelbewijzen zijn verkregen. De vrijstelling geldt uiteraard slechts op voorwaarde dat de verrichting geen belastingontduiking of -ontwijking tot doel heeft. Voor de vennootschappen die aandeelhouder zijn, wordt, als de verrichting niet onder de vrijstellingsregeling valt, de meerwaarde belast als een dividend waarop de DBI-regeling eventueel kan worden toegepast. Als logisch gevolg van de vrijstelling van de meerwaarde is de eventuele minderwaarde die voortvloeit uit de omruiling van de effecten, niet aftrekbaar (art. 198, 1ste lid WIB 1992). 21. Aspecten van registratierechten Artikelen 117 & 120 W.Reg. Het registratierecht bij inbreng is niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit der goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen. 20. Gevolgen bij de aandeelhouders/rechtspersonen van de overgenomen vennootschap artikel 45, 1 WIB 1992 Bij de Belgische aandeelhouders van een overgenomen vennootschap die natuurlijke personen die in professionele hoedanigheid handelen of vennootschappen zijn, zullen de naar aanleiding van de fusie verkregen of vastgestelde meerwaarden van belasting worden vrijgesteld voor zover de verrichting wordt vergoed door de uitgifte van nieuwe aandelen of deelbewijzen en voor zover de fusie wordt verwezenlijkt met toepassing van de regeling van de belastingneutraliteit, waarin artikel 11, 1 WIB 1992 of analoge bepalingen die van toepassing zijn in een andere lidstaat, voorzien. De fiscale nettowaarde van de in ruil ontvangen aandelen of deelbewijzen is gelijk aan de fiscale nettowaarde van de omgeruilde aandelen of deelbewijzen: de meerwaarden of minderwaarden op de in ruil ontvangen aandelen of deelbewijzen worden bepaald met inachtneming van de aanschaffings- of beleggingswaarde van de omgeruilde aandelen, eventueel verhoogd met de belaste meerwaarden of verminderd met de aangenomen minderwaarden, zowel voor als na de ruil. Voor de toepassing van de regelingen inzake herwaardering van de aanschaffingsprijs en vrijstelling van de meerwaarden op aandelen die door de vennootschappen werden verwezenlijkt, worden de in ruil ontvangen aandelen of deelbewijzen geacht te zijn verkregen op de Deze vrijstelling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat: 1 de vennootschap die de inbreng doet, de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Gemeenschappen; 2 eventueel na aftrek van de op het tijdstip van de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen, de inbreng uitsluitend vergoed wordt, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt. Aangezien het registratierecht bij inbreng sinds 1 januari 2006 tot nul werd teruggebracht (behalve ingeval een onroerend goed dat geheel of gedeeltelijk aangewend wordt voor bewoning door een natuurlijke persoon, wordt ingebracht (tarief van 10 % of 12,5 % naargelang het gewest)), kan de bovenvermelde bepaling nutteloos lijken. Artikel 120 W.Reg. bepaalt echter dat een inbreng die gedeeltelijk anders dan door toekenning van maatschappelijke rechten wordt vergoed (gemengde inbreng), belast wordt als een overeenkomst onder bezwarende titel. In geval van inbreng van een algemeenheid van goederen of van 32
een bedrijfstak wordt die inbreng vrijgesteld van het evenredig recht overeenkomstig artikel 120 gecombineerd met artikel 117. Zelfs als het gepaard gaat met een overname van het passief, wat een andere vorm van vergoeding is dan een toekenning van aandelen. Het onveranderd bestaan van artikel 120 verantwoordt het blijven bestaan van artikel 117. 22. Btw-aspecten Na te leven formaliteiten: aangifte tot stopzetting van activiteit (604C) voor de overgenomen vennootschap; eventuele aanpassing van de btw-inschrijving (604B) van de overnemende vennootschap; aangifte van de aanvang van een activiteit (604A) voor de nieuw opgerichte vennootschappen; de akte moet worden opgenomen in het boek van uitgaande facturen (overgenomen of gesplitste vennootschap) en in het boek van inkomende facturen (overnemende of verkrijgende vennootschap); de waarde van de transactie moet worden opgenomen in vak 00 (overgenomen of gesplitste vennootschap) en in de vakken 81, 82 en 83; de overgenomen of gesplitste vennootschap moet een tabel van de investeringsgoederen bezorgen; boekhoudkundige retroactiviteit: geen uitwerking voor de btw; opgelet voor de verschillende toelatingen (maandelijkse terugbetalingen, self-billing enz.) Btw actua 2013 Marc Govers Fax deze antwoordkaart naar Intersentia 03 658 71 21 2014 ISBN 978-94-000-0479-5 xviii + 270 blz. 55 euro paperback Dit boek bevat een gestructureerd informatief btw-jaaroverzicht m.b.t. 2013. Alle wetgeving, administratieve standpunten en rechtspraak, zowel op Europees als op Belgisch vlak, zijn erin opgenomen. Inclusief de btw-plicht voor advocaten vanaf 2014, de verlenging van de overgangsregeling inzake de opeisbaarheid van de btw voor 2014, en de laatste commentaar inzake het recht op aftrek van gemengd gebruikte bedrijfsmiddelen (o.a. bedrijfswagens). Ja, ik bestel... ex. van het boek Btw actua 2013 (ISBN 978-94-000-0479-5) aan 55 euro (incl. btw, excl. verzendkosten) per exemplaar. Ik betaal pas na ontvangst van de factuur, die mij samen met mijn bestelling wordt bezorgd. Alle titels zijn ook verkrijgbaar in de boekhandel. Intersentia nv respecteert uw privacy. De persoonsgegevens die u doorgeeft, mag Intersentia gebruiken om u op de hoogte te houden van haar uitgaven. Wilt u geen commerciële informatie van Intersentia nv? Kruis dan dit vakje aan:. U kunt uw gegevens ook opvragen en laten verbeteren via fax of per brief. Dhr./Mevr. Voornaam: Naam: Bedrijf: Btw-nr.: Straat: Nr.: Postcode: Gemeente: Telefoon: Fax: E-mail: Datum: Bus: Groenstraat 31 2640 Mortsel - België T +32 3 680 15 50 F +32 3 658 71 21 mail@intersentia.be www.intersentia.be Handtekening: 33