DE VERZEKERINGSTUSSENPERSOON De juridische positie van de verzekeringstussenpersoon Cees de Jong ACIS-seminar Amsterdam, 28 oktober 2010
AGENDA Wat komt er aan de orde? Privaat- en publiekrechtelijke positie Informatie-inwinverplichting Handhavingsmaatregelen AFM Publiekrechtelijke beloningsaspecten Driedubbele vergunningplicht 2
Privaat- resp. publiekrechtelijke positie Privaatrechtelijke positie Handelsagent Vanaf 1936 Opdrachtnemer Vanaf ca. 1970 Publiekrechtelijke positie Tussenpersoon Vanaf 1954 Bemiddelaar Vanaf 1 januari 2006 3
Privaat- resp. publiekrechtelijke positie Adviseur: degene die adviseert (art. 1:1 Wft) Adviseren: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke verzekeringen aan een bepaalde cliënt. Bemiddelaar: degene die bemiddelt (art. 1:1 Wft) Bemiddelen: alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering. 4
Privaat- resp. publiekrechtelijke positie Tussenpersoon Gedefinieerd in art. 62 lid 1 WvK De vraag of een assurantietussenpersoon een hulppersoon is van de verzekeringnemer of van de verzekeraar is niet eenduidig te beantwoorden. Doorgaans plegen assurantietussenpersonen te bemiddelen ten behoeve van verzekeringnemers. Zij bemiddelen dan bij het tot stand komen van verzekeringen in opdracht van de verzekeringnemer. (Kamerstukken II 2008/09, 31 358, nr. C, p. 10) 5
Privaat- resp. publiekrechtelijke positie Overeenkomst van opdracht (art. 7:400 lid 1 BW) De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 6
Privaat- resp. publiekrechtelijke positie Overeenkomst van opdracht Gekwalificeerde overeenkomsten van opdracht Lastgeving Bemiddelingsovereenkomst Agentuurovereenkomst De bepalingen inzake de agentuurovereenkomst gelden niet voor agentuurovereenkomsten waarop de Wft van toepassing is Geneeskundige behandelingsovereenkomst 7
Privaat- resp. publiekrechtelijke positie Bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW) De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. 8
Privaat- resp. publiekrechtelijke positie Wft-bemiddelen Geen tegen loon -vereiste Geen resultaatsverbintenis Beroeps- of bedrijfsmatig handelen vereist Omvat assisteren bij beheer en uitvoering (nazorg) Bemiddelingsovereenkomst Tegen loon Resultaatsverbintenis 9
Informatie-inwinverplichting Inwin- en motiveringsverplichting (art. 4:23 lid 1 Wft) Als een verzekeringstussenpersoon adviseert, moet hij advies inwinnen over: financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen, en risicobereidheid, voor zover redelijkerwijs relevant voor het advies. 10
Informatie-inwinverplichting Vermoeden van advies (art. 4:23 lid 2 Wft) Als een verzekeringstussenpersoon niet adviseert, moet hij dit bij aanvang van zijn werkzaamheden voor de klant kenbaar maken. execution only 11
Informatie-inwinverplichting Wijze van informatie-inwinning Denkbaar is dat een financiële dienstverlener via internet informatie inwint, bijvoorbeeld door het openen van een website waar de consumentgegevens kan invoeren over zijn persoonlijke financiële situatie. Een andere vorm van passieve informatie-inwinning is dat de financiële dienstverlener een (stroomschema-) formulier verstrekt aan de consument waarop deze de benodigde persoonlijke gegevens invult en vervolgens aan de dienstverlener teruggeeft. (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 89) 12
Informatie-inwinverplichting Inwin- en motiveringsverplichting (art. 4:23 lid 1 Wft) Als een verzekeringstussenpersoon adviseert, moet hij: zijn advies baseren op de ingewonnen informatie voor zover redelijkerwijs mogelijk. de overwegingen die ten grondslag liggen aan het advies toelichten voor zover nodig voor een goed begrip van het advies. 13
Informatie-inwinverplichting Passend advies (Rb Rotterdam 30.06.2009, LJN BJ1748) Als maatstaf geldt niet of het advies naar het oordeel van de AFM het best mogelijke advies is. Als maatstaf geldt of het advies gelet op de ingewonnen informatie naar objectieve maatstaven in redelijkheid kon worden gegeven. 14
Informatie-inwinverplichting Bewijslastverdeling (Rb Rotterdam 30.06.2009, LJN BJ1748) De bemiddelaar moet aantonen dat hij de nodige informatie heeft ingewonnen. De AFM moet aantonen dat het advies niet is gebaseerd op de ingewonnen informatie. Als de bemiddelaar aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, moet de AFM aannemelijk maken dat deze informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven. 15
Informatie-inwinverplichting Generieke vrijstelling (art. 41 lid 2 Vr) Verzekeringstussenpersonen zijn vrijgesteld van artikel 4:23 lid 1 en 2 Wft. Met uitzondering van: complexe producten; verzekeringen in verband met het geheel of gedeeltelijk wegvallen van het inkomen van een cliënt; combinaties van twee of meer financiële producten. 16
Vrijstellingsregeling Complex product (art. 1 Bgfo) Levensverzekering, niet zijnde een natura-uitvaartverzekering of een andere verzekering die uitsluitend strekt tot het doen van geldelijke uitkeringen in verband met de verzorging van de uitvaart van een natuurlijke persoon of een verzekering waarbij de verplichting van de verzekeraar tot het doen van een uitkering of een reeks van uitkeringen alleen dan ontstaat, indien het overlijden van degene op wiens leven de verzekering betrekking heeft plaatsvindt voor de in de polis genoemde datum; Combinatie van twee of meer financiële producten die ten minste een financieel product omvat waarvan de waarde afhankelijk is van de ontwikkelingen op financiële markten of andere markten; Combinatie van een hypothecair krediet met een levensverzekering; Combinatie van een of meer complexe producten met een of meer financiële producten. 17
Handhavingsmaatregelen AFM Instrumentarium AFM Waarschuwingsbrief Normoverdragend gesprek Aanwijzing Stille curator Last onder dwangsom Bestuurlijke boete 18
Handhavingsmaatregelen AFM Boetebesluiten AFM Betalingsbeschermers DSB Bank, Postbank, Rabobank, SNS Bank AFAB, A1B, Credit Select, Interfinans, Mr Credit, Beleggingsverzekeringen B.A.G., Decapolis, EPB Verzekeringen, Krediethuis Pensioenverzekeringen dba Advies, Assurantiekantoor Van Ek, Zeker Zanen 19
Handhavingsmaatregelen AFM Boetebesluiten AFM Geen toetsing of de generieke vrijstelling geldt Ook toegepast bij overlijdensrisicoverzekeringen 20
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Provisie (art. 1:1 Wft) Beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het bemiddelen of adviseren ter zake van een verzekering. Provisieverbod is een verbod op beloning! 21
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Beloning voor advies- en bemiddelingsactiviteiten Wie bepaalt de vorm van de beloning? Wie bepaalt de hoogte van de beloning? Wie bepaalt de wijze van incasso/betaling? Wie bepaalt de incasso-/betalingsfrequentie? 22
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Huidige Bgfo-bepalingen Complexe producten Betalingsbeschermers Uitvaartverzekeringen Inkomensverzekeringen Schadeverzekeringen Beloningstransparantie (art. 58) Provisieverbod/ Inducementnorm (art. 149a) Dienstverleningsdocument (art. 149b) Provisiebalans/ Terugboekregel (art. 150, 151) Ja Ja, tenzij Nee Nee Ja Ja, tenzij Ja Ja Ja Ja, tenzij Nee Nee Nee Nee Nee Nee Nee Nee Nee Nee 23
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Mijn standpunt (AV&S juni 2010) Volstaan kan worden met het provisieverbod in het eerste lid van art. 149a Bgfo. Nadere publiekrechtelijke regelgeving is overbodig als de essentialia van de advies- respectievelijk de bemiddelingsopdracht schriftelijk worden vastgelegd. Het tweede lid van art 149a kan dan worden geschrapt. 24
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Mijn standpunt (AV&S juni 2010) Het resultaat is een heldere en eenvoudig na te leven bepaling, die: consumenten niet confronteert met moeilijk te begrijpen procedures en overbodige documenten; een besparing oplevert aan toezichtkosten. 25
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Mijn standpunt (AV&S juni 2010) De vraag is of dit provisieverbod moet gelden voor alle verzekeringsproducten, zoals het Verbond van Verzekeraars voorstaat, of dat het beperkt zou moeten blijven tot verzekeringen met een vermogensopbouwelement. Ik kies voor het laatste. Bij het ontbreken van een vermogensopbouw-element is de provisie niet van invloed op de prestatie van de verzekeraar en dus niet nadelig voor de verzekeringnemer. 26
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Richtlijn Verzekeringsbemiddeling (IMD2) Q13: How can the transparency of renumeration in the sale of non-prips insurance policies be improved for all actors incolved in the selling of insurance products, taking into account the need for a level playing field? GDV: Die bestehenden Vergütungssysteme in den europäische Märkten müssen erhalten bleiben. Eine einseigige Bevorzugung einer ausschließlichen Vergütung des Vermittlers durch Kunden wird abgelehnt. 27
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Richtlijn Verzekeringsbemiddeling (IMD2) CEA: A detailed breakdown of distribution costs is confusing for customers because for a similar product the type of remuneration varies depending on the nature of the distribution channels. Such a disclosure breakdown would thus require additional information on the remuneration structure for all other types of distribution channels. Such complexity inhibits consumers from comparing costs between product and making informed decisions. 28
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Provisieregelgeving werkt niet Consument Beoogde effect beloningstransparantie blijft uit Dienstverleningsdocument: overload aan informatie Tussenpersoon Compensatie gemis aan beloning ( waterbedeffect ) Vlucht in volmacht 29
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Voorgestelde maatregelen Open norm voor beloning adviseur door de consument De beloning moet in redelijke verhouding staan tot de aard en de reikwijdte van de geleverde dienstverlening Aanscherping van de bewaarplicht, zodat de AFM de naleving van provisie- en transparantieregels kan controleren 30
Publiekrechtelijke beloningsaspecten Voorgestelde maatregelen Om de toegankelijkheid van financieel advies ook te borgen voor consumenten met een lager inkomen moet ook de wenselijkheid van het alsnog betalen voor advies via de aanbieder nader onderzocht worden. Er zou in zo n situatie sprake kunnen zijn van een kredietovereenkomst, omdat de consument de beloning van de adviseur/bemiddelaar in termijnen betaalt. 31
Driedubbele vergunningplicht 32
Driedubbele vergunningplicht Una licentia -regel Indien een verzekeringstussenpersoon in het kader van zijn dienstverlening als bemiddelaar in schadeverzekeringen activiteiten verricht waarvoor strikt genomen een andere Wft-vergunning is vereist dan de vergunning om te bemiddelen in schadeverzekeringen, worden deze activiteiten geacht te zijn begrepen in de vergunning om te bemiddelen in schadeverzekeringen. 33