Om te weten waar je heen gaat, moet je eerste weten waar je vandaan komt!

Transcriptie

1 Eric Bot 1

2 Om te weten waar je heen gaat, moet je eerste weten waar je vandaan komt!

3 Inhoudsopgave Inleiding Beloning / Portefeuillerecht Wie is verantwoordelijkheid voor het advies? Rechtsfiguur van de hulppersoon Ontwikkeling in zorgplicht Afsluiting

4 Revolutie in regelgeving beloning I 1952 Art. 14 WAb beloning A/B bestaat (..) uitsluitend uit afsluit-, verlengings- of incassoprovisie Art. 17 lid 1 WAb A/B heeft jegens de verzekeraar aanspraak op provisie van alle tot zijn portefeuille behorende verzekeringen Art. 17 lid 2 WAb Aanspraak op provisie vervalt als verzekering niet meer tot zijn portefeuille behoort Art. 16 WAb Verbod op retourprovisie in welke vorm dan ook (begunstigingsverbod) 1991 Art. 13 Wabb Beloning A/B uitsluitend uit provisie (3) Art. 16 Wabb Verbod op retourprovisie in welke vorm dan ook 4

5 Revolutie in regelgeving beloning II 2000 Intrekking van het verbod op retourprovisie meer onderscheid in eindprijs Onderhandelen over de advies- en bemiddelingskosten 2002 Recht op alleen provisie ingetrokken meer aandacht voor hoogte prijs van dienstverlening andere beloningsvormen mogelijk maken hoogte beloning onderhandelbaar 2013 provisie verbod Per 1 januari 2013 provisieverbod voor complexe producten 5

6 6 Het portefeuillerecht Geen definitie portefeuillerecht (Wft / BW) Portefeuille wordt gevormd door alle verzekeringen die door bemiddeling van een bemiddelaar tot stand zijn gekomen plus die naar hem/haar zijn overgeboekt Rechten op provisie, premie-incasso, overdraagbaarheid portefeuille, op beheer en informatie, onafhankelijkheid ten opzichte van de aanbieder Zijn dit nog discussiepunten?

7 Kader wet- en regelgeving portefeuillerecht Vier artikelen in de Wft, afdeling (4:101 t/m 4:104 Wft) Art. 4:102 Wft portefeuillerecht Een verzekering die door bemiddeling (..) tot stand is gekomen (..) of over geboekt, behoort in relatie tot de betrokken verzekeraar tot de portefeuille van die bemiddelaar zolang (..) deze daaruit niet is overgeboekt Art. 4:103 Wft regeling m.b.t. overdracht Lid 1 eerbiedingen van portefeuille door verzekeraar Lid 2 afwijking lid 1 op verzoek cliënt (VZN) Lid 3 leden overeenkomstige toepassing inname verzekeraar Lid 4 verzoek geheel of gedeeltelijke portefeuilleoverdracht, tenzij verzekeraar gegronde bezwaren heeft 7

8 Driehoeksverhouding / juridische relaties 2 Werkgever 1 + 1a Zwitserleven 3 1 = overeenkomst van opdracht / 1a = DVD 2 = Uitvoeringsovereenkomst 3 = Samenwerkingsovereenkomst (SOK) Light toetsing afspraken overeenkomst A/B 8

9 De praktijk Bemiddeling: verzekering behoort tot de portefeuille bemiddelaar Wil je dat wel? Dienstverlening op beheer en communicatie Verlenen van nazorg Advies + bemiddeling Beheer en communicatie De Zwitserleven brief 9

10 Inhoudsopgave Inleiding Beloning / Portefeuillerecht Wie is verantwoordelijkheid voor het advies? Rechtsfiguur van de hulppersoon Ontwikkeling in zorgplicht Afsluiting

11 Driehoeksverhouding 2 Werkgever 1 + 1a Zwitserleven A/B 3 Dienstverlening Advies, bemiddeling, beheer en communicatie Ieder deel eigen prijs betalen bij afname v/d dienst (proportioneel) Maar hoe zit dit nu met de aansprakelijkheid? 11

12 12 Wie is verantwoordelijk en voor wat? Vooraf vraag stellen: moet je onderscheid maken in de verplichtingen en op wie deze verplichtingen rusten? Tekortkoming van verplichting(en) uit de overeenkomst tussen A/B en cliënt volgt dat de aanbieder in beginsel niet aansprakelijk voor handelingen of gedragingen van die A/B Voorlopige conclusie: een verkeerd advies van een A/B leidt er in beginsel niet toe dat dit de aanbieder kan worden toegerekend

13 13 De hulppersoon De hulppersoon is een rechtsfiguur als bedoeld in art. 6:76 BW Stelling: de A/B kwalificeert als hulppersoon van de aanbieder Art. 6: 76 BW Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk Hof Den Haag 13 mei 2014, (JOR 2014/238)

14 14 A/B hulppersoon aanbieder? Casus: Klant K getekende hyp. offerte van bank B (1% acceptatieprovisie) door bemiddeling A/B C Vooraarden offerte: verstrekken financiële gegevens en passeren voor datum x. Gegevens door K aan A/B C verstrekt Geldlening komt niet tot stand B spreekt K aan voor 1% Stelling K: Ik heb alles tijdig en volgens afspraak voldaan Rechtbank: Wijst vordering B af omdat C hulppersoon is van B B gaat in hoger beroep met als enige grief dat C ten onrecht als hulppersoon wordt gezien van B

15 15 A/B hulppersoon aanbieder? Hof Den Haag: van belang is de feitelijke gang van zaken Geselecteerde adviseur / bemiddelaars Contractuele relatie tussen bank B en A/B (SOK) Uw financieel adviseur maar ook onze financieel adviseurs Uw tussenpersoon maar ook contactpersoon (adressant) Aanwijzingen op de website van B Conclusie Hof: A/B moet als hulppersoon van B worden beschouwd Gevolg is dat de (aanvullende) financiële stukken die B niet (tijdig) hebben bereikt niet aan K kan worden toegerekend

16 16 A/B hulppersoon aanbieder? Rechtbank Rotterdam 15 november 2006 (JOR 2007/46) Adviseur Consument Bank 1 Bank 2 Hypothecair krediet + geldleningen bij bank 1 Financieel plan Adviseur: belegd bij bank 2 (pensioen doelstelling) Bank 1 treedt niet op als effecten instelling (zorgplicht) Consument stelt zowel A/B als de bank 1 aansprakelijk voor het geleden beleggingsverlies RB: Anders dan consument betoogt biedt art. 6:76 BW geen grondslag (..) want C geeft niet aan op welke verplichting van bank 1 hij in dit kader doelt (..) de stelling kan geen betrekking hebben op de aanschaf van participaties nu bank 1 daarbij niet betrokken is geweest

17 17 Conclusie Een aanbieder is alleen aansprakelijk voor gedragingen / handelingen van een A/B, jegens een cliënt indien: (i) het gaat om schending van een verbintenis die de aanbieder zelf heeft ten opzichte van de cliënt, en (ii) de aanbieder hierbij gebruik maakt van de diensten van de A/B om aan die verbintenis te kunnen voldoen

18 Inhoudsopgave Inleiding Beloning / Portefeuillerecht Wie is verantwoordelijkheid voor het advies? Rechtsfiguur van de hulppersoon Ontwikkeling in zorgplicht Afsluiting

19 19 Zorgplicht Zorgplicht op zich zelf is een container begrip HR over zorgplicht: Klant tegen zich zelf beschermen, tegen gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht Zorgplicht in het publiekrecht en in het privaatrecht (Wft / BW) Grondslag voor zorgplicht: i) uit de wet, ii) uit overeenkomst (OVK v opdracht) en iii) uit wat in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt geacht (gedragsregel)

20 20 Zorgplicht Wft Afdeling Wft handelt over zorgvuldige dienstverlening (zorgvuldige klantbehandeling, feitelijk juist niet misleidend informeren, passend advies etc.) Formeel stappen proces doorlopen en aantoonbaar maken Advies in de zin van 4: 23 Wft, bij schending van de norm kan AFM boete opleggen (reflex werking) Vangnetbepaling Art. 4:24a Wft generieke zorgplicht, ontwikkelingen gaan sneller dan wetgeving om evidente misstanden aan te pakken Informatie-, onderzoek- en waarschuwingsverplichtingen AFM 11 leidraden pensioenadvisering opgesteld (pseudo wetgeving)

21 21 Zorgplicht BW I Voorbeeld is goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) Art. 7:401 BW goed opdrachtnemer HR Brals/Octant (10 jan 2003, 375) redelijk bekwaam en redelijk handelend (deskundig) persoon Open normen privaatrecht redelijkheid en billijkheid (6:248 BW)

22 22 Zorgplicht BW II Civiele schadeclaim ingrediënten: toerekenbare tekortkoming ( fout advies ), causaal verband, schade(?), eigen schuld en bewijslast Reflex werking normen uit de Wft die doorwerken in het civiele recht / procedure bv. schending 4:23 Wft. In het algemeen niet te zeggen hoe dit verloopt, namelijk afhankelijk van de omstandigheden van het geval Onderzoeksplicht, informatieverplichtingen bijzondere waarschuwingsplichten, product afraden (geen advies)

23 23 Ontwikkeling in zorgplicht Veronderstelling in Wft is dat als je alles juist, tijdig en begrijpelijk informeert de klant altijd een rationele afweging kan maken (zie o.a. Art. 4:19 en 4:20 Wft) Van begrijpelijkheidsvereiste en mogelijke standaardisatie van producten en diensten Voorkomt niet dat de klant altijd een relationele beslissing neemt en het product als passend kan worden beschouwd Ontwikkeling in de rechtspraak waarbij de informatie-, onderzoek- en waarschuwingsplicht evolueert naar een begeleidingsplicht van de cliënt

24 Inhoudsopgave Inleiding Beloning / Portefeuillerecht Wie is verantwoordelijkheid voor het advies? Rechtsfiguur van de hulppersoon Ontwikkeling in zorgplicht Afsluiting

25 25 Afsluiting Een korte film waar het duidelijk aan zorgplicht ontbrak Dank voor uw aandacht!