Grensoverschrijdende fusies nader bekeken

Grensoverschrijdende fusies nader bekeken Een onderzoek naar de problemen en de mogelijkheden van grensoverschrijdende fusies Afstudeerscriptie Recht & Management Universiteit van Tilburg Naam: Christiaan Donners Anr: 966436 Afstudeerdatum: 18 januari 2007 Scriptiebegeleider: Mr. G.J.H. van der Sangen Examencommissie: Mr. G.J.H. van der Sangen Prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers

Voorwoord Dit is de afstudeerscriptie voor mijn opleiding Recht & Management aan de Universiteit van Tilburg. Hoewel ik mijn vakken heb behaald in het doctoraal zal ik officieel afstuderen als Bachelor/Master-student. Hiernaast zal ik op een later tijdstip afstuderen voor de master Law & Technology. Ik wilde een actueel onderwerp behandelen in mijn scriptie en mede daarom heb ik gekozen voor grensoverschrijdende fusies. De ontwikkelingen eind 2005 op het gebied van de grensoverschrijdende fusie door het aannemen van de tiende richtlijn en de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Sevic waren voor mij reden om grensoverschrijdende fusies nader te gaan bekijken. Ik vind het onderwerp zeer interessant en, hoewel er al de nodige literatuur op dit gebied is verschenen, heb ik geprobeerd in mijn scriptie hier een eigen draai aan te geven. Ik had deze scriptie niet kunnen schrijven zonder de begeleiding van mr. G.J.H. van der Sangen. Daarnaast wil ik iedereen bedanken die mij, tijdens mijn studie en het schrijven van mijn scriptie, gesteund en geholpen heeft. Tilburg, januari 2007 Christiaan Donners 1

Inhoudsopgave Inleiding... 2 Hoofdstuk 1: De fusiemethoden... 5 1.1 Het begrip fusie... 5 1.2 De bedrijfsfusie... 6 1.3 De aandelenfusie... 8 1.4 De juridische fusie... 9 Hoofdstuk 2: De probleemgebieden... 14 2.1 Inleiding... 14 2.2 Erkenning van vennootschappen... 14 2.3 Preventief toezicht of notariële akte... 18 2.4 Crediteurenbescherming... 19 2.5 Fiscale problematiek... 21 2.6 Medezeggenschap... 23 Hoofdstuk 3: Mogelijkheden van grensoverschrijdende juridische fusies... 27 3.1 Inleiding... 27 3.2 Grensoverschrijdende juridische fusie op basis van de derde richtlijn... 27 3.2.1 Heersende leer voor het Sevic-arrest... 27 3.2.2 Het recht van vrije vestiging... 30 3.2.3 Heersende leer na het Sevic-arrest... 35 3.3 Juridische fusie door oprichting Europese vennootschap (SE)... 38 3.3.1 Inleiding... 38 3.3.2 Betekenis... 39 3.3.3 Oplossingen voor de medezeggenschapsproblematiek... 40 Hoofdstuk 4: De tiende richtlijn... 45 4.1 Historie... 45 4.2 Toepassingsbereik... 46 4.3 Het nut van de tiende richtlijn na het Sevic-arrest... 47 4.4 Wijzigingen in vergelijking tot het huidige recht... 49 Hoofdstuk 5: Sterkte/Zwakte-analyse van de fusiemethoden... 53 5.1 Inleiding... 53 5.2 Analyse van de verschillende fusiemethoden... 53 5.2.1 Algemene voor- en nadelen... 53 5.2.2 Grensoverschrijdende aspecten... 55 5.3 Toepassing van de fusiemethoden... 56 Hoofdstuk 6: Conclusie... 58 Literatuur... 61 Jurisprudentie... 68

1

Inleiding De Europese Unie is al tientallen jaren bezig om de wetgevingen op het gebied van het vennootschapsrecht te harmoniseren. 1 De eerste maatregel die specifiek voor fusies genomen werd was de invoering van de derde richtlijn. 2 Deze richtlijn had als doel de fusiewetgevingen van de verschillende lidstaten te harmoniseren. Voor de invoering van de richtlijn kende Nederland nog geen regeling die de juridische fusie mogelijk maakte. Na implementatie van de richtlijn in de Nederlandse wet was het vanaf 1984 voor naamloze en besloten vennootschappen en vanaf 1987 voor andere rechtspersonen mogelijk om juridisch te fuseren. 3 De derde richtlijn harmoniseerde dan wel de verschillende fusiewetgevingen, maar een grensoverschrijdende juridische fusie werd niet geregeld en was dan ook nog onmogelijk. Om een grensoverschrijdende juridische fusie mogelijk te maken diende de Europese Commissie op 14 januari 1985 een voorstel in voor een tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van naamloze vennootschappen. 4 De invoering van de tiende richtlijn bleek echter problematisch. Er waren problemen op fiscaal vlak, medezeggenschap, de crediteurenbescherming, preventief toezicht door de rechter en de erkenning van vennootschappen. Deze problemen lijken opgelost te zijn nu in 2005 de richtlijn inzake de grensoverschrijdende juridische fusie van kapitaalvennootschappen is aangenomen. 5 Deze tiende richtlijn is echter nog geen geldend recht en ook na invoering 6 zullen niet alle problemen met betrekking tot grensoverschrijdende fusies verdwijnen. In de periode van onderhandelingen over de tiende richtlijn hebben de ontwikkelingen niet stilgestaan. Ondanks dat de tiende richtlijn nog niet geïmplementeerd is, is een juridische fusie momenteel al mogelijk door de oprichting van een Europese vennootschap, Societas Europae (verder: SE). Het SE-statuut bestaat uit een verordening 7 en een aanvullende richtlijn 8 waarin een oplossing is gevonden voor de medezeggenschapsproblematiek die ook 1 Voor een bespreking van de verschillende richtlijnen: J.N. Schutte-Veenstra, Europese Richtlijnen vennootschapsrecht, Deventer: Kluwer, 1997. 2 Richtlijn 1978/855/EG van de Raad van 9 oktober 1978 betreffende fusies van naamloze vennootschappen. 3 Asser-Maijer 2-III, p. 876. 4 PB EG C 23 van 25 januari 1985; het voorstel is met toelichting gepubliceerd in Bulletin EG, Supplement 3/85. 5 Richtlijn 2005/56/EG van de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. 6 De richtlijn moet uiterlijk 15 december 2007 in de nationale wetgevingen zijn geïmplementeerd. 7 Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001. 8 Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers. 2

speelde bij de tiende richtlijn. De aangenomen versie van de tiende richtlijn maakt grotendeels gebruik van deze oplossing van de medezeggenschapsproblematiek. Naast de mogelijkheid om grensoverschrijdend juridisch te fuseren door een SE op te richten, heeft er nog een belangrijke ontwikkeling plaatsgevonden. Het recht van vrije vestiging, wat neergelegd is in art. 43 en 48 van het EG verdrag, is door verscheidene uitspraken van het Europese Hof verder uitgekristalliseerd. 9 Tot voor kort ontbrak het echter aan een uitspraak over het recht van vrije vestiging met betrekking tot grensoverschrijdende juridische fusies. Nu het Europese hof in het Sevic-arrest 10 heeft bepaald dat het in het algemeen niet toestaan van een grensoverschrijdende juridische fusie strijd oplevert met het recht van vrije vestiging lijkt echter helderheid te zijn gegeven. De heersende leer die bepaalde dat grensoverschrijdende juridische fusies naar huidig recht niet mogelijk zijn, lijkt nu aan herziening toe te zijn. Ik zal in mijn scriptie bespreken of het Sevic-arrest grensoverschrijdende juridische fusies naar huidig recht in het algemeen mogelijk maakt. Zo bestaat er nog onduidelijkheid of de uitspraak geldt voor zowel het recht van de emigratie- als de immigratiestaat, aangezien het arrest betrekking had op het recht dat van toepassing was op de verkrijgende rechtspersoon. 11 Het blijkt dus dat grensoverschrijdende fusies momenteel reeds mogelijk zijn door de oprichting van een SE en dat grensoverschrijdende juridische fusies na het Sevic-arrest wellicht toch mogelijk zijn naar huidig recht. Een belangrijke vraag die hieruit voortvloeit, is wat de toegevoegde waarde nog is van de tiende richtlijn? Daarnaast kan er ook nog een grensoverschrijdende fusie plaatsvinden door middel van een bedrijfsfusie of een aandelenfusie. Ik wil duidelijkheid scheppen wat momenteel de mogelijkheden zijn om grensoverschrijdend te fuseren en wat de tiende richtlijn daar nog aan toe kan voegen. Ik bespreek een vijftal probleemgebieden welke zich voordoen bij een grensoverschrijdende juridische fusie, de problemen bij de erkenning van vennootschappen, fiscaliteit, preventief toezicht, crediteurenbescherming en medezeggenschap. Ik zal bespreken in hoeverre deze vijf probleemgebieden zich ook voordoen bij een grensoverschrijdende bedrijfs- en aandelenfusie. Op basis hiervan zal ik een sterkte/zwakte analyse maken zodat er duidelijkheid verschaft wordt welke fusiemethode in welke situatie het best gebruikt kan 9 Zie o.a. EHvJ 10 juli 1986, 79/85 (Segers), EHvJ 27 september 1988, 81/87 (Daily Mail), EHvJ 5 november 2002, C-208/00 (Überseering), EHvJ 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art). 10 EHvJ 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC). 11 O.a.: J. Oechsler, Die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen Die Sevic-Entscheidung des EuGH, Neue Juristische Wochenschrift, 2006-12, p. 812-813. 3

worden. Aan de hand hiervan en aan de hand van de mogelijkheden tot grensoverschrijdende juridische fusie die al bestaan zal ik de noodzaak van de tiende richtlijn kritisch bespreken. De onderzoeksvraag die ik in deze scriptie wil beantwoorden luidt: Worden de problemen om grensoverschrijdend te fuseren opgelost door de tiende richtlijn over de grensoverschrijdende fusie of blijven er, ook na implementatie van de richtlijn, nog steeds knelpunten bestaan? Daarnaast komen er drie deelvragen aan de orde: Wat zijn de sterke en zwakke punten van de drie grensoverschrijdende fusiemethoden, voornamelijk met betrekking tot de vijf grootste probleemgebieden? Valt er op basis van de sterkte/zwakte-analyse specifiek aan te geven in welke situaties, welke fusiemethode het best bruikbaar is? Is de tiende richtlijn wel echt noodzakelijk of biedt het huidige recht voldoende aanknopingspunten voor grensoverschrijdende juridische fusies? Het antwoord op de onderzoeksvraag zal ik gaan geven aan de hand van 6 hoofdstukken. In hoofdstuk 1 worden drie mogelijke (grensoverschrijdende) fusiemethoden uiteengezet en kort de meest relevante rechtsgevolgen voor deze scriptie aangestipt. Hoofdstuk 2 bespreekt vijf probleemgebieden die er bestaan op het gebied van de grensoverschrijdende fusie, waarbij het verband wordt gelegd naar de drie besproken fusiemethoden. Hoofdstuk 3 gaat dieper in op de grensoverschrijdende juridische fusie. Ik bespreek de mogelijkheid om juridisch te fuseren door de oprichting van een SE en de (on)mogelijkheid van grensoverschrijdende juridische fusies naar huidig recht. In hoofdstuk 4 wordt de tiende richtlijn besproken en dan met name of en hoe deze richtlijn de in hoofdstuk 2 besproken probleemgebieden aanpakt. Hoofdstuk 5 bestaat uit een sterkte/zwakte analyse van de verschillende fusiemethoden en van de tiende richtlijn. Aan de hand van de 5 probleemgebieden wordt elke fusiemethode geanalyseerd. Dit vijfde hoofdstuk is de basis voor de conclusie of de tiende richtlijn alle knelpunten oplost. Hoofdstuk 6 bevat tenslotte de conclusie en hierin zal ik de onderzoeksvragen en deelvragen beantwoorden, daarbij volgen nog eventuele aanbevelingen. 4

Hoofdstuk 1: De fusiemethoden 1.1 Het begrip fusie Het begrip fusie wordt in het SER-besluit Fusiegedragsregels gedefinieerd als de verkrijging of overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen. 12 De termen fusie en overname worden vaak door elkaar gebruikt. Onder een fusie wordt verstaan het geval dat twee min of meer gelijkwaardige ondernemingen samengaan, bij een overname wordt meestal een kleinere onderneming overgenomen door een grotere onderneming. Omdat de omvang van een onderneming niet altijd bepalend is, spreek ik liever van een overname indien één vennootschap de zeggenschap verkrijgt en van een fusie indien de zeggenschap overgaat op een nieuwe op te richten (holding)vennootschap. Dit blijkt ook uit de derde richtlijn betreffende fusies van naamloze vennootschappen 13 waarop de Nederlandse juridische fusie gebaseerd is. De richtlijn maakt namelijk een onderscheid tussen fusie door overneming en een fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap. Ik zal echter geen onderscheid maken tussen de termen fusie en overname en de term fusie voor beide vormen gebruiken. Een grensoverschrijdende fusie heeft dezelfde definitie als een fusie, met het verschil dat in het geval van een grensoverschrijdende fusie twee of meer verschillende rechtstelsels van toepassing zijn. De problematiek met betrekking tot de toepasselijkheid van het Nederlandse recht in geval van een grensoverschrijdende fusie wordt in het volgende hoofdstuk besproken, in dit hoofdstuk richt ik me voornamelijk op toepasselijke Nederlandse wetgeving. Binnen het begrip (grensoverschrijdende) fusie worden drie hoofdvormen onderscheiden: de bedrijfsfusie, de juridische fusie en de aandelenfusie. Deze drie vormen worden in de volgende paragrafen in het licht van de voor deze scriptie relevante aspecten besproken. 12 Art. 1 lid 1 sub d SER-besluit Fusiegedragrsregels 2000. 13 Derde richtlijn van de Raad van 9 oktober 1978 betreffende fusies van naamloze vennootschappen, PB EG L 295/36 van 20 oktober 1978. 5

1.2 De bedrijfsfusie Bij een bedrijfsfusie verkrijgt de overnemende vennootschap (een deel van) de onderneming van een andere vennootschap of worden de ondernemingen van de fuserende vennootschappen ondergebracht in een nieuwe vennootschap. Dit gebeurt door een overdracht van alle of een gedeelte van de activa en een overname van de passiva van de ene vennootschap naar de andere. De bedrijfsfusie wordt dan ook wel een activa/passivatransactie genoemd. De besluitvorming aan de kant van de overdragende of over te nemen vennootschap ligt enigszins ingewikkeld. Wanneer er slechts sprake is van de overdracht van een (klein) onderdeel van de onderneming dan kan dit nog gezien worden als een bestuurstaak en is het bestuur bevoegd. Indien het echter gaat om een belangrijk onderdeel of de gehele onderneming dan moet dit besluit als een structuurbesluit goedgekeurd worden door de algemene vergadering van aandeelhouders (verder: ava ), aangezien een dergelijk besluit niet meer als een bestuursbesluit gezien kan worden. 14 De aandeelhouders zijn immers gebaat bij een goede verkoopprijs zodat zij hun aandelen niet in waarde zien afnemen. De verkrijger wordt rechthebbende tot de onderneming, of een gedeelte ervan, en verkrijgt hierover de volledige zeggenschap. De werknemers(rechten) gaan van rechtswege over op grond van art. 7:662 e.v. BW, tenzij er sprake is van een faillissement. Indien bij een bedrijfsfusie ook de schulden worden overgenomen zullen crediteuren medewerking moeten verlenen op grond van art. 6:155 BW, aangezien zij een nieuwe schuldenaar krijgen. De situatie van crediteuren en werknemers wordt verder besproken in hoofdstuk 2. Voor de balans van de overdrager betekent dit dat bedrijfsmiddelen worden vervangen door de te ontvangen verkoopprijs of aandelen en dat aan de passiefzijde van de balans de crediteuren verdwijnen. Indien de gehele onderneming is overgenomen dan is er sprake van een staking, tenzij de vrijgekomen middelen kunnen worden gebruikt om nieuwe activiteiten op te starten. 15 De vennootschap zal dan ontbonden worden en er zal sprake zijn van een vereffening. De opbrengst hiervan wordt onder de aandeelhouders verdeeld en die kunnen zich wellicht inkopen in de nieuwe onderneming of, indien de opbrengst uit aandelen bestaat, zijn zij aandeelhouder van de nieuwe onderneming geworden. 14 Zie hierover: Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, p. 454. Vgl: HR 13 december 1991, NJ 1992, 279, AA 1993-54, met noot M.J.G.C. Raaijmakers. 15 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, p. 454. 6

De heersende leer bepaalt dat alle activa en passiva apart beschreven en overgedragen dienen te worden op de voorgeschreven wijze. Zo moeten roerende zaken geleverd worden door aan de overnemende onderneming het bezit van de zaak te verschaffen, art. 3:90 lid 1 BW, onroerende zaken moeten worden geleverd door het opstellen van een notariële akte, gevolgd door een inschrijving in de daartoe bestemde registers, art 3:89 lid 1 BW en voor de levering van vorderingen is een akte van cessie nodig en een mededeling aan de schuldenaar, art. 3:94 lid 1 BW. Het apart beschrijven en overdragen van alle activa en passiva brengt hoge kosten met zich mee. Raaijmakers beschouwt het recht op de onderneming als een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. 16 Het overdragen van het recht op de onderneming zou in zijn visie volstaan voor een bedrijfsfusie. Op deze wijze zou de bedrijfsfusie aanmerkelijk vereenvoudigd kunnen worden, alle activa en passiva hoeven immers niet meer apart te worden beschreven en overgedragen, en dus zou een bedrijfsfusie ook financieel gezien aantrekkelijker worden. De mogelijkheid om het recht op de onderneming over te dragen sluit daarnaast de mogelijkheid om dit niet te doen niet uit. Immers in bepaalde gevallen is het doel van de bedrijfsfusie niet om het recht op de onderneming over te dragen, maar om slechts een deel hiervan over te dragen. Ik ondersteun deze mening dan ook. Het doel van een bedrijfsfusie zal immers zijn om deze als een eenheid, zoals Raaijmakers ook aangeeft, over te dragen. Van belang is immers het geheel en niet de afzonderlijke activa en passiva. Zowel binnenlandse als grensoverschrijdende bedrijfsfusies zijn, doordat alle activa en passiva apart kunnen worden overgedragen, voornamelijk interessant bij de overnames van bepaalde onderdelen van een onderneming. Vooral in geval van faillissement biedt een bedrijfsfusie dan een oplossing, winstgevende of interessante onderdelen van de onderneming kunnen worden overgenomen, terwijl andere onderdelen, zoals schulden, niet mee overgenomen hoeven te worden. Een andere belangrijke reden hiervoor is dat bij een faillissement de rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomsten niet overgaan, hierbij moet wel bedacht worden dat het misbruik maken van een faillissement onrechtmatig is. 17 Ook als er nog geen sprake is van een faillissement is een bedrijfsfusie echter goed mogelijk. Naast dit voordeel van het uitzoeken van interessante bedrijfsonderdelen door de mogelijkheid om afzonderlijke activa en passiva over te dragen staat het nadeel van de hoge 16 Vergelijk hiervoor: Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, p. 54-57, p. 455 en Asser-Maeijer 2-III, nr. 569. 17 Ondanks de algemene regel dat de rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomsten bij een faillissement niet overgaan, kan hier een uitzondering op worden gemaakt. Vgl. HR 1 oktober 2004, NJ 2005-499, RvdW 2004-112. waarbij een failliet taxibedrijf going concern werd verkocht door de curator onder de voorwaarde dat de arbeidsverhoudingen mee over zouden gaan, werknemers kunnen aan deze voorwaarde rechten ontlenen. 7

kosten. Doordat er veel rechtshandelingen nodig zijn voor de overdracht van de verschillende activa en passiva gaat dit met hoge kosten gemoeid. 1.3 De aandelenfusie De aandelenfusie is de meest voorkomende fusiemethode van de drie besproken methoden. De aandelenfusie wordt gekenmerkt door de overdracht van aandelen. Dit betekent dat de verkrijger van deze aandelen de zeggenschap over de onderneming niet direct maar indirect verkrijgt. De verkrijger zal dan de meerderheid van de aandelen in zijn bezit moeten krijgen zodat hij in staat is de besluitvorming van de ava te beïnvloeden. De vennootschappen blijven als rechtspersoon in stand waardoor er voor de werknemersrechten en het verhaal van de crediteuren niets veranderd. Een aandelenfusie is een goede methode om een groep te vormen. In het geval dat één van de fuserende vennootschappen de aandelen verkrijgt, zal er sprake zijn van de vorming van een groep, art. 2:24b BW. Wanneer de verkrijgende vennootschap de meerderheid van de stemmen in de ava heeft, is er sprake van een moeder/dochterverhouding, art. 2:24a BW, indien het gaat om een minderheid dan is er sprake van een deelneming, art. 2:24c BW. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten aandelenfusie: 1. Aandelenfusie met een onderhands bod. In dit geval moeten de aandeelhouders bekend zijn. Dit is het geval als de aandelen op naam staan, zoals bij een BV. 2. Aandelenfusie met een openbaar bod. Bij een openbaar bod gaat het om onbekende aandeelhouders van een naamloze (beurs)vennootschap die onderhands niet bereikt kunnen worden. 18 Bij een aandelenfusie verkrijgt de verkrijger de zeggenschap in de ava. Dit geeft het risico dat belangrijke gegevens voor de verkrijger achter blijven. Doordat bij een bedrijfsfusie alle activa en passiva afzonderlijk overgedragen moeten worden is deze vorm veel transparanter en dan ook minder risicovol dan een aandelenfusie. Om de risico s te verkleinen kan ervoor gekozen worden om de echte waarde van een onderneming te onderzoeken door middel van een due diligence onderzoek. Een nadeel van dit onderzoek is dat de over te nemen vennootschap hier toestemming voor zal moeten verlenen. In een dergelijk onderzoek wordt aan de hand van de noodzakelijke informatie geconcludeerd of er een verantwoord 18 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, p. 455. 8

investeringsbesluit op basis van deze informatie genomen kan worden. Beperkingen kunnen dit onderzoek echter compliceren, zo kan er sprake zijn van een zekere tijdsdruk of kan de toegang tot de onderneming beperkt worden doordat de vertrouwelijkheid gewaarborgd dient te worden. 19 Naast dit onderzoek zal de koper proberen om de risico s zoveel mogelijk weg te contracteren door garanties en nadere verklaringen ( representations & warranties ) 20, er zullen echter altijd risico s blijven bestaan. De voordelen van de (onderhandse) aandelenfusie liggen vooral in de relatieve eenvoud van de fusie, door een simpele aandelentransactie wordt immers de zeggenschap over de vennootschap verkregen, daarbij blijft de overgenomen vennootschap ook in stand. Als nadeel van de aandelenfusie kan genoemd worden dat de gehele vennootschap wordt verkregen, waardoor het lastig is om alle lasten goed te analyseren. 1.4 De juridische fusie De Europese regelgeving over de juridische fusie is voortgekomen uit de derde richtlijn betreffende fusies van naamloze vennootschappen. In 1984 werd deze regelgeving in Nederland voor naamloze en besloten vennootschappen geïntroduceerd en in 1987 is de wettelijke fusieregeling in werking getreden die ook geldt voor andere rechtspersonen. Deze regeling is thans te vinden in titel 7 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (art. 2:308 e.v.). De titel is onderverdeeld in 4 afdelingen, de eerste twee afdelingen bevatten algemene bepalingen, de derde afdeling heeft specifiek betrekking op fusies van naamloze en besloten vennootschappen en de vierde afdeling handelt over splitsingen. De juridische fusie wordt in art. 2:309 BW omschreven als de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de ander onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. Uit deze definitie kunnen twee hoofdvormen van juridische fusie worden onderscheiden, (1) de situatie waarbij één rechtspersoon het vermogen van de ander verkrijgt, in feite dus een overname, en (2) de situatie waarbij een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht waar het vermogen van beide 19 Voor meer over het het due diligence-onderzoek, zie o.a.: W.W. Den Nijs Biks, Het due diligence onderzoek, in: S.Y.Th. Meijer, Bedrijfsovernames, Deventer: Kluwer 2005, p. 51 t/m 76. J.P. de Kreij, Due diligenceonderzoeken bij fusies en overnames, Tijdschrift controlling, 2003-5, p. 22-28. 20 Voor meer hierover: G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in de overnamepraktijk, in: S.Y.Th. Meijer, Bedrijfsovernames, Deventer: Kluwer 2005, p. 77 t/m 102. 9

rechtspersonen wordt ondergebracht. In de Nederlandse wet zijn een zestal vormen van juridische fusie van kapitaalvennootschappen te onderscheiden: 1. Fusie door overneming; 2. Fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap; 3. Fusie met een volledige dochtervennootschap (art. 2:333 lid 1 BW); 4. Fusie van twee of meer vennootschappen waarvan alle aandelen in handen zijn van één natuurlijk persoon of rechtspersoon (zusterfusie, art. 2:333 lid 2 BW); 5. Fusie waarbij de akte van fusie bepaalt dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap (driehoeksfusie, art. 2:334 BW); 6. Fusie van een NV of BV met één of meer van de overige rechtspersonen (gemengde fusie, art: 2:310 lid 4 BW). De fusievormen 3-5 kunnen gezien worden als varianten van een fusie door overneming. De vennootschappen zijn al in een concern verbonden, daarom worden deze fusievormen ook wel concernfusies genoemd. De juridische fusie heeft drie belangrijke rechtsgevolgen: 1. Vermogensovergang onder algemene titel (art 2:309 BW): het vermogen van de verdwijnende vennootschap gaat onder algemene titel over op de verkrijgende vennootschap. Dit vindt plaats door het verlijden van de akte van fusie door de notaris. De activa en passiva hoeven, in tegenstelling tot de bedrijfsfusie, niet afzonderlijk te worden afgedragen, ook is er geen sprake van liquidatie van het vermogen van de verdwijnende vennootschap. 2. Overgang van aandeelhouderschap (art. 2:311 lid 2 BW): de aandeelhouder(s) van de verdwijnende vennootschap worden van rechtswege aandeelhouder(s) van (een groepsmaatschappij van) de verkrijgende vennootschap. 21 3. De verdwijnende vennootschap houdt op te bestaan (art. 2:311 lid 1 BW), zonder dat haar vermogen wordt vereffend. 22 Doordat de verdwijnende vennootschap ophoudt te bestaan, dienen de belangen van de crediteuren en de werknemers gewaarborgd te worden. De positie van de crediteuren wordt in het geval van een juridische fusie gewaarborgd door art. 2:316 BW. Iedere crediteur kan op 21 Op deze hoofdregel zijn enkele uitzonderingen mogelijk, zie art. 2:311 lid 2 BW. 22 D.F.M.M. Zaman, L.H. Donkers en P.H.M. Simonis, Juridische fusie en splitsing van NV s en BV s, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële uitgevers 2003, p. 16. 10

grond van dit artikel verlangen dat tenminste één van de fuserende rechtspersonen zekerheid stelt of een andere waarborg geeft voor de voldoening van de vordering, tenzij de crediteur reeds voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan. De akte van de fusie mag niet worden verleden zolang het verzet niet is ingetrokken of door de rechter is opgeheven (art. 2:318 BW). Ook de rechten van werknemers gaan, net als bij een bedrijfsfusie, ook bij een juridische fusie van rechtswege over. 23 Een juridische fusie wordt vaak toegepast als tweede stap in een zogenaamde twee-fasenfusie. Hieraan is dan een aandelenfusie aan vooraf gegaan om de vereiste meerderheid in de ava te verkrijgen, waarna een juridische fusie plaatsvindt. Door een juridische fusie verdwijnt de minderheid die niet mee wil werken aan de juridische fusie van rechtswege, zij worden (minderheids)aandeelhouders in de verkrijgende vennootschap. Dit kan een manier zijn om het aandeel van de aanwezige minderheidsaandeelhouders te doen verwateren, waardoor hierna een uitkoopprocedure (art. 2:92a en 2:201a BW) gestart kan worden als hun aandeel gedaald is onder de 5%. 24 Een nadeel van het gebruiken van de juridische fusie om minderheidsaandeelhouders uiteindelijk via de uitkoopprocedure te kunnen uitkopen is dat de overgenomen vennootschap op houdt te bestaan, wat een nadeel kan zijn als het bijvoorbeeld gaat om een bekende vennootschap met een bepaalde (merk)waarde in de markt. 25 De juridische fusie blijkt in de praktijk van mindere betekenis dan de aandelenfusie. De reden hiervoor ligt besloten in de risico s van een juridische fusie. Net als bij een aandelenfusie is een due diligence onderzoek aan te bevelen, er zit echter een belangrijk verschil tussen beide fusiemethoden. In het geval van een juridische fusie gaat het gehele vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel over naar de verkrijgende vennootschap, hierdoor gaan ook de crediteuren over. Waar het risico bij een aandelenfusie beperkt blijft tot 23 Zie ook: W.J. Slagter en J.C.K.W. Bartel, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, nr. 140. 24 De overnemende onderneming zal in dit geval de belangen van de minderheidsaandeelhouders in acht moeten nemen om tot een juridische fusie te mogen komen, vgl. hiervoor: OK 24 maart 2006, 1446/2005. In deze zaak probeert Tele2 door middel van een juridische fusie, met hierop volgend een eventuele uitkoopprocedure, van de minderheidsaandeelhouders van Versatel af te komen. De aandeelhouders verzetten zich echter tegen de lage prijs die zij voor hun aandelen kunnen ontvangen. De OK heeft Versatel voorlopig verboden om mee te werken aan de fusie met Tele2, de fusie tussen de twee is dan ook voorlopig stopgezet, zie op internet voor een overzicht: <http://www.dft.nl/nieuws/9221149/tele2_en_versatel_zetten_fusie_voorlopig_stop.html>. 25 M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, Rechtspersonen (losbladig), artikel 2:309 BW, aant. 4.1. Zie ook: A.F.J.A. Leijten, Tien jaar uitkoop- en geschillenregeling (I), Ondernemingsrecht, 1999-8, p. 204-209. 11

het vermogen van de overgenomen vennootschap, kunnen crediteuren zich in het geval van een juridische fusie ook verhalen op het vermogen van de verkrijgende vennootschap. 26 Grensoverschrijdende juridische fusie De derde richtlijn heeft als basis gediend voor de Europese fusiewetgevingen. De derde richtlijn kent echter geen regeling met betrekking tot grensoverschrijdende juridische fusies. Mede hierdoor was de heersende leer dat grensoverschrijdende juridische fusies naar huidig recht niet mogelijk zijn. 27 Europese uitzonderingen hierop zijn Italië en Portugal, waar de wetgevingen wel mogelijkheden bieden om grensoverschrijdend juridisch te fuseren indien de Italiaanse of Portugese vennootschap de verkrijgende vennootschap is. 28 De reden dat grensoverschrijdende juridische fusies naar Nederlands recht niet mogelijk waren, werd gebaseerd op art. 2:308 BW. Dit artikel beperkt de werking van de wettelijke regeling van juridische fusie en splitsing tot de naamloze en besloten vennootschap, de vereniging, de coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappijen en de stichting. Het gaat hier om rechtspersonen naar Nederlands recht, zodat vergelijkbare buitenlandse rechtspersonen niet als verkrijgende of verdwijnende vennootschap kunnen figureren in een juridische fusie met een buitenlandse vennootschap. 29 Voor de uitspraak van het Europese Hof in het Sevicarrest 30 was dit de heersende leer ondanks dat in de literatuur reeds werd geopperd dat een grensoverschrijdende juridische fusie al mogelijk was. 31 In het Sevic-arrest heeft het Europese Hof bepaald dat art. 43 en 48 EG zich ertegen verzetten dat een grensoverschrijdende fusie in het algemeen wordt geweigerd, terwijl een zelfde fusie tussen twee vennootschappen, die in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, wel mogelijk is. Deze uitspraak geeft echter nog geen volledige helderheid of grensoverschrijdende juridische fusies nu echt mogelijk zijn. Zo bestaat er nog onduidelijkheid of de uitspraak geldt voor zowel het recht van de emigratie- als 26 M.A. Koopal, Methoden van Fusie, O&F 2003-58, p. 2-6. 27 Zie hiervoor o.a.: M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, Rechtspersonen (losbladig), art. 2:308 BW, aant. 3, H.J. Portengen en L.F.A. Steffens, Grensoverschrijdende fusie van vennootschappen: welk recht?, Ondernemingsrecht 2004-15, p. 566-572, P.J. Dortmond in: H.J.M.N. Honée, Grensoverschrijdende samenwerking van ondernemingen, Deventer: Kluwer 1992, p. 19-26 en in: Ondernemingsrecht 2004-1/2, p. 40-41. 28 G.A. van Solinge, in: L.J. Hijmans van den Bergh, Nederlands ondernemingsrecht in grensoverschrijdend perspectief,, Deventer: Kluwer 2003, p. 27. 29 M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, Rechtspersonen (losbladig), artikel 2:308 BW. 30 EHvJ 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC). 31 Van Solinge en Vlas zijn aanhangers van deze stroming o.a. in: G.A. van Solinge, Grensoverschrijdende juridische fusie, Deventer: Kluwer 1994 en Cross-border mergers: A private international law approach, Netherlands international law review 1996-2, p. 187-210, P. Vlas, Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2002, p. 162. Volgens Portengen ziet Vlas overigens geen mogelijkheid om grensoverschrijdend juridisch te fuseren, Vlas schrijft echter letterlijk: De vraag of een dergelijke fusie toelaatbaar is, dient naar mijn mening bevestigend te worden beantwoord. 12

de immigratiestaat, aangezien het arrest betrekking had op het recht dat van toepassing was op de verkrijgende rechtspersoon. 32 Daarnaast geeft het Hof de mogelijkheid om de vrijheid van vestiging te beperken waneer er dwingende redenen van algemeen belang voor zijn. Naast de mogelijkheid die het Sevic-arrest biedt om grensoverschrijdend juridisch te fuseren kan er grensoverschrijdend juridisch gefuseerd worden door een Europese vennootschap, een SE, op te richten. Op zowel de (on)mogelijkheid van grensoverschrijdende juridische fusies, het Sevic-arrest en het SE-Statuut ga ik in hoofdstuk 3 dieper in. 32 S. Leible en J. Hoffmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen im Binnenmarkt nach Sevic, Recht der Internationalen Wirtschaft 2006-3, p. 161-167. 13

Hoofdstuk 2: De probleemgebieden 2.1 Inleiding Grensoverschrijdend fuseren van kapitaalvennootschappen brengt de nodige problemen met zich mee. In dit hoofdstuk bespreek ik een vijftal problemen welke zich kunnen voordoen bij de verschillende grensoverschrijdende fusiemethoden. In dit hoofdstuk zet ik de problematiek uiteen en concludeer ik of er nadere regelgeving noodzakelijk is en of dit geregeld moet worden in de tiende richtlijn. 2.2 Erkenning van vennootschappen Het probleem van de erkenning van vennootschappen heeft betrekking op de vraag welk recht toepasselijk is op een vennootschap. Dit is duidelijk wanneer er geen grensoverschrijdende aspecten aanwezig zijn, anders wordt het wanneer dit wel het geval is, bijvoorbeeld bij een grensoverschrijdende fusie. Om te bepalen welk rechtstelsel er toepasselijk is op een grensoverschrijdende fusie zijn er twee aanknopingstheorieën ontwikkeld; het incorporatiestelsel en het stelsel van de werkelijke zetel. 33 Het incorporatiestelsel houdt in dat een rechtspersoon qua bestaan, oprichting, inrichting, structuur en einde wordt beheerst door het recht van het land volgens welk recht hij is opgericht. Nederland is aanhanger van deze theorie, 34 andere landen die het incorporatiestelsel aanhangen zijn Groot-Brittannië, Denemarken, Italië, Zwitserland en de Verenigde Staten. Tegenover het incorporatiestelsel staat het stelsel van de werkelijke zetel. 35 Dit stelsel bepaalt dat slechts het recht toepasselijk is van het land van vestiging van de werkelijke zetel van de rechtspersoon, dit moet ook hetzelfde land zijn als het land van oprichting. 36 Als voordeel van het incorporatiestelsel kan gezien worden de eenvoud en de rechtszekerheid. De vrije keuze van de oprichters van een rechtspersoon voor een bepaald rechtstelsel staat voorop. Op deze manier kunnen ze zelf bepalen door welk recht hun rechtspersoon wordt beheerst. Het incorporatiestelsel is dan ook het meest liberale stelsel. Het incorporatiestelsel 33 Ook wel siège réel of Sitztheorie (werkelijke zetel) en siège statutaire (incorporatiestelsel) geheten. 34 Art. 2 Wet Conflictenrecht Corporaties (WCC). 35 Onder werkelijke zetel wordt verstaan de plaats van vestiging van het bestuur, het centrum van de bestuursactiviteiten. 36 P. Vlas, Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2002, p. 5-12. 14

bevordert het internationale handelsverkeer, dit in tegenstelling tot het stelsel van de werkelijke zetel. Dit stelsel bestrijdt misbruik door buitenlandse rechtspersonen. 37 Wanneer een rechtspersoon de bestuursactiviteiten plaats laat vinden in een land dat het stelsel van de werkelijke zetel toepast, wordt het recht van dat land toegepast, ook al heeft de oprichting van de rechtspersoon in een ander land plaatsgevonden. Voorstanders van het stelsel van de werkelijke zetel wijzen er dan ook op dat dit stelsel noodzakelijk is om misbruik te voorkomen, tegenstanders wijzen op het nadelige effect op het internationale handelsverkeer. 38 Door deze verschillende stelsels doen zich problemen voor met betrekking tot de erkenning van vennootschappen. Er zijn in feite 3 mogelijkheden, (1) verplaatsing van de werkelijke zetel tussen landen die het incorporatiestel aanhangen, (2) verplaatsing van de werkelijke zetel tussen landen die het stelsel van de werkelijke zetel aanhangen, (3) verplaatsing van de werkelijke zetel tussen landen die verschillende zetelleren aanhangen. In het eerste geval is er geen probleem, de vennootschap wordt ook erkend in een ander land dat het incorporatiestelsel aanhangt. In het tweede en het derde geval zal de vennootschap echter niet erkend worden. Immers in het stelsel van de werkelijke zetel wordt gesteld dat het centrum van de bestuursactiviteiten zich in het land van oprichting moeten bevinden. Nu dit niet het geval is, de werkelijke zetel wordt immers verplaatst, zal zowel in situatie 2 als situatie 3 de vennootschap niet erkend worden. In situatie 3 moet het dan wel gaan om een verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit een land dat het incorporatiestelsel aanhangt naar een land dat het stelsel van de werkelijke zetel aanhangt. Het Europese Hof heeft, na de Centros- 39 en Überseering 40 -arresten, in het Inspire Art-arrest 41 duidelijkheid geschapen met betrekking tot deze zetelcontroverse. 42 Het ging in dit arrest om een vennootschap opgericht naar Engels recht, Inspire Art Limited, waarvan de activiteiten uitsluitend plaatsvonden in Nederland. Doordat Nederland het incorporatiestelsel aanhangt is 37 Voor een overzicht van de voor- en nadelen van de zetelleren, zie: A.L.G.A. Stille, Het thans in Nederlands internationaal rechtspersonenrecht geldende beginsel van de incorporatieleer dient te worden vervangen door dat van de leer van de werkelijke zetel (siège réel), Stichting & Vereniging 1998, p. 63-64. 38 P. Vlas, Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2002, p. 12-13. 39 EHvJ, 9 maart 1999, C-212/97, NJ 2000, 48 m.nt. Vlas (Centros) 40 EHvJ 5 november 2002, C-208/00 (Überseering). 41 EHvJ, 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art). 42 Voor een bespreking van alledrie arresten met betrekking tot de zetelleren: S.F.G. Rammeloo: Vrij verkeer van rechtspersonen in Europa na Hof van Justitie EG Centros. Nieuwe prejudiciële procedures: IPR-zetelleren verenigbaar met EG-Verdrag?, NiPR 2000, p. 273-282, Vrij verkeer van rechtspersonen in Europa na Hvj EG Überseering. IPR zetelcontroverse beslecht?, NiPR 2003, p. 134-144 en Vrij verkeer van rechtspersonen in Europa na HvJ EG Inspire Art Ltd.: zetelcontroverse beslecht!, NiPR 2004, p. 283-295. Zie ook: W.F. Ebke, The European Conflict-of-Corporate-Laws Revolution: Überseering, Inspire Art and Beyond, European business law review 2005-1, p. 9-54. 15

het voor een buitenlandse vennootschap mogelijk om in Nederland activiteiten te verrichten zonder aan de verplichte Nederlandse vennootschapsregels te hoeven voldoen. Om te voorkomen dat kapitaalvennootschappen in het buitenland worden opgericht om bepaalde vennootschappelijke regelingen te kunnen ontlopen, terwijl zij geen werkelijke band hebben met Nederland, is de Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen (WFBV) opgesteld. 43 Inspire Art had geen opgave gedaan bij het handelsregister dat zij een formeel buitenlandse vennootschap was op grond van art. 1 WFBV. De Kamer van Koophandel verzocht de kantonrechter te bepalen dat dit alsnog moest gebeuren. Nadat deze zaak bij het Europese Hof terecht was gekomen bepaalde het Hof echter dat de WFBV in strijd was met het recht van vrije vestiging van art. 43 en 48 EG. 44 Hier blijkt dus uit dat wanneer een vennootschap in een andere lidstaat is opgericht dan waar zij haar werkzaamheid uitoefent, haar niet het recht ontnomen mag worden om zich op het recht van vrije vestiging te beroepen, tenzij er sprake is van misbruik. Waar het Europese Hof de keuze maakt voor de incorporatieleer, heeft de Europese Commissie een andere mening. Zo heeft de Europese Commissie in de SE-verordening gekozen voor de leer van de werkelijke zetel, ondanks aanvankelijke protesten van onder andere Nederland. Wel is in de overwegingen bij de verordening opgenomen dat de gemaakte keuze voor de leer van de werkelijke zetel geen precedent vormt voor andere regelgeving van de EU. Het is echter gebruikelijk in de EU om eenmaal bereikte overeenstemming te blijven gebruiken voor verwante onderwerpen. 45 Het lijkt mij dat dat echter in dit geval niet opgaat. Dit valt te concluderen uit het feit dat het Europese Hof de leer van de werkelijke zetel niet in overeenstemming acht met het EG-verdrag, gezien de jurisprudentie, daarnaast blijkt dat uit het feit dat het Inspire Art-arrest na de totstandkoming van de SE-verordening is gewezen. Hieruit vloeit de vraag voort of de SE-verordening in strijd is met het EG-verdrag door de keuze om de leer van de werkelijke zetel toe te passen. 46 Dit lijkt mij een interessante vraag waarbij het maar de vraag is welke kant het Europese Hof op zal gaan. In de literatuur is er in ieder geval ook verdeeldheid over de vraag of de SE-verordening dan in strijd is met het EG- 43 Zie over de WFBV na het Inspire Art-arrest o.a.: I.G.F. Cath, Het Inspire Art-arrest en de Wet formeel buitenlandse vennootschappen. Een dreigend einde of een inspirerend begin?, NTER 2004-3, p. 62-64, M. Zilinsky, Het arrest Inspire Art: het einde van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen?, WPNR 2003-6558, p. 915-916 en over de wijzigingen in de WFBV: S.F.G. Rammeloo, Vrij verkeer van rechtspersonen in Europa na HvJ EG Inspire Art Ltd.: zetelcontroverse beslecht!, NiPR 2004, p. 292-293. 44 De WFBV is inmiddels, naar aanleiding van het Inspire Art-arrest, aangepast: Wet van 28 april 2005 tot wijziging van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, Stb. 2005, 230. 45 E.D.G. Kiersch en G.M. ter Huurne, Het statuut van de Europese vennootschap, Ondernemingsrecht 2001-7, p. 183-190. 46 H.J. de Kluiver, Een vennootschap in wording, in: De Europese Vennootschap (SE), preadvies van de vereeniging Handelsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 1-85. 16

verdrag. 47 Ik ben van mening dat, wanneer het Europese Hof de vraag voorgelegd krijgt of de SE-verordening strijdig is met het EG-verdrag, het Hof niet anders kan dan deze vraag bevestigend beantwoorden. Het Europese Hof zou immers ongeloofwaardig worden door van zijn eigen vastgestelde lijn af te wijken en op die manier ruimte te laten voor de leer van de werkelijke zetel. Duidelijk is dat de zetelleer van groot belang is voor het internationale privaatrecht, de vraag is echter of dit ook zo is voor de grensoverschrijdende fusie. Ik sluit me hierbij aan bij de mening van Van Solinge, 48 die stelt dat de zetelleer slechts een beperkte rol speelt bij grensoverschrijdende juridische fusies. De overgenomen vennootschap houdt immers op te bestaan wat met zich meebrengt dat er geen verplaatsing van de werkelijke zetel aan de orde is. Het betekent echter niet dat de zetelleer helemaal niet van toepassing is op grensoverschrijdende juridische fusies, zo kan de zetelleer voorafgaande aan de grensoverschrijdende juridische fusie wel gebruikt worden. Wat betreft de andere twee fusiemethoden heeft de zetelleer een nog beperktere betekenis. In geval van een aandelenfusie blijft de overgenomen vennootschap als rechtspersoon in stand waardoor er ook geen verandering plaatsvindt in de plaats van de werkelijke zetel. Dit geldt echter niet wanneer de leer van de werkelijke zetel wordt aangehangen. Wanneer bijvoorbeeld alle aandelen van een Nederlandse vennootschap overgaan naar een Duitse vennootschap of naar Duitse onderdanen, verplaatst de werkelijke zetel zich volgens de leer van de werkelijke zetel naar Duitsland. Op grond van het Überseering-arrest zal echter in die gevallen de rechtsbevoegdheid van de vennootschap erkend moeten worden. In geval van een bedrijfsfusie geldt hetzelfde verhaal als voor een juridische fusie, mits er sprake is van een bedrijfsfusie waarbij alle activa en passiva overgaan, alleen dan wordt de vennootschap namelijk ontbonden, wanneer slechts bepaalde activa en passiva overgaan, zal de werkelijke zetel niet verplaatst worden. 47 E. Wijmeersch, The transfer of the European company s seat, in European Company Law, CMLR 2003, p. 661 e.v., H. Ziemons, Frei Bahn für den Umzug von Gesellschaften nach Inspre Art?!, ZIP 2003, p. 1913 e.v. en C. Huiskes, The European Company according the Netherlands law: which choices should the Netherlands legislator have made? in: S.M.H.A. Dumoulin, The European Company: corporate governance and cross-border reorganisations from a legal and tax perspective, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005, p. 42-46, tegenover: G.J. Vossestein, annotatie bij de Inspire Art beslissing, JOR 2003/249 nr. 7. en J.M. Rovers, Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en de SE-Verordening: nog een beetje toekomst voor de werkelijke zetelleer?, NTER 2006-3, p. 49-54. 48 G.A. van Solinge, Grensoverschrijdende juridische fusie, Deventer: Kluwer 1994, p. 14. 17

2.3 Preventief toezicht of notariële akte Het toezicht op de fusie is geregeld in de derde richtlijn. In het geval van een juridische fusie kan er sprake zijn van preventief toezicht door de overheid of de rechter. Als een lidstaat geen toezicht voorschrijft door de rechter of de overheid dan bepaalt art. 16 van de derde richtlijn, dat: (1) de notulen van de ava s waarin tot fusie wordt besloten, bij authentieke akte worden verleden, (2) wanneer het bestuur tot de fusie besluit en niet de ava, het fusievoorstel bij authentieke akte wordt verleden; (3) in voorkomende gevallen de na de ava s te sluiten fusieovereenkomst, bij authentieke akte wordt verleden. De Nederlandse wetgever is echter een stap verder gegaan dan de vereisten die volgen uit de derde richtlijn. De Nederlandse wet kent in art 2:318 BW namelijk het vereiste van een notariële akte. Deze akte is noodzakelijk voor het doen intreden van de rechtsgevolgen van de fusie en bepaalt ook de datum van het van kracht worden van de fusie, namelijk de dag na het verlijden van de notariële akte. 49 Doordat de Nederlandse wet op dit punt verder gaat dan de derde richtlijn zijn er problemen te verwachten bij een eventuele grensoverschrijdende juridische fusie. Er zijn in Europa twee systemen te onderscheiden die door art. 16 van de derde richtlijn toegelaten zijn; wetgevingen die een notariële akte vereisen en wetgevingen die preventief toezicht door de overheid of de rechter kennen. Problemen doen zich voor bij een grensoverschrijdende juridische fusie tussen Nederland en een land met een ander systeem. Doordat de Nederlandse wet de fusieakte van art. 2:318 BW kent, krijgt de buitenlandse rechter of overheid slechts de notariële akte houdende het fusiebesluit overlegt om zijn toezicht uit te oefenen. Op basis hiervan kan de buitenlandse rechter of overheid slechts concluderen dat nog niet aan alle vereisten van dwingend Nederlands recht is voldaan, er is immers nog geen fusieakte. Het probleem zou opgelost kunnen worden door de notaris te laten verklaren dat door de Nederlandse vennootschap alle formaliteiten in acht zijn genomen. Probleem hierbij is echter dat de fusie daags na het verlijden van de fusieakte in werking treedt, wanneer een Nederlandse vennootschap dan een buitenlandse vennootschap overneemt heeft de buitenlandse rechter of overheid slechts één dag voor het toezicht, welke termijn niet te doen lijkt. Schrappen van de verplichte fusieakte zou dan ook de makkelijkste oplossing zijn. Daarnaast zijn er een drietal oplossingen 50 denkbaar; op de eerste plaats een verlenging 49 Art. 2:318 lid 1 BW, zie: M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, Rechtspersonen (losbladig), art. 318 aant. 2. 50 G.A. van Solinge, Grensoverschrijdende juridische fusie, Deventer: Kluwer 1994, p. 251-253. 18

van de periode tussen het verlijden van de akte en de fusiedatum, in dat geval heeft de buitenlandse rechter of overheid meer tijd om het toezicht uit te voeren. Als tweede zou de Nederlandse notaris behalve de akte waarin de notulen van de besluitvormende vergadering zijn vastgelegd, art. 2:330 lid 4 BW, ook een verklaring afgestemd op art. 2:318 lid 2 kunnen afgeven. Een derde oplossing, zoals voorgesteld door de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, is dat de Nederlandse notaris een ontwerp van de fusieakte kan opstellen op basis waarvan de buitenlandse rechter of overheid toezicht kan uitvoeren. 51 De oplossing van de tiende richtlijn lijkt sterk op deze laatste oplossing. Bij een grensoverschrijdende fusie zal de toezichthouder, in Nederland waarschijnlijk de notaris, een attest moeten afgeven waaruit afdoende blijkt dat de aan de fusie voorafgaande handelingen en formaliteiten correct zijn verricht. Dit attest wordt afgegeven aan de buitenlandse toezichthouder, die op basis hiervan zijn toezicht kan uitvoeren. 52 Aangezien deze bepalingen louter gelden voor juridische fusies en niet voor aandelen- en bedrijfsfusies speelt dit probleem niet in die gevallen. 2.4 Crediteurenbescherming Bij een grensoverschrijdende fusie rijzen er problemen met betrekking tot de situatie van de crediteuren. Met name de crediteuren van de verdwijnende vennootschap(pen) zullen zekerheid willen dat hun vorderingen nagekomen gaan worden omdat hun mogelijkheden tot verhaal kunnen worden aangetast. Dit probleem speelt dan ook voornamelijk bij de juridische en bedrijfsfusie, omdat in het geval van een aandelenfusie er geen sprake is van een verdwijnende vennootschap. Doordat de schuldenaar van de crediteur verdwijnt en er hiervoor een nieuwe schuldenaar in de plaats komt is een vorm van bescherming noodzakelijk. Het probleem wat speelt bij een grensoverschrijdende fusie is het verschil in de systemen van crediteurenbescherming. Artikel 13 lid 2 van de Derde Richtlijn bepaalt dat crediteuren recht hebben op passende waarborgen wanneer de financiële toestand van de vennootschappen die de fusie aangaan deze bescherming nodig maakt en deze crediteuren niet reeds over dergelijke waarborgen 51 Rapport Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, Rapport inzake de tiende richtlijn van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Broederschap, uitgebracht op 9 januari 1990, p. 16-17. 52 Art. 10 en 11 van de tiende richtlijn, zie: J.D.M. Schoonbrood en R. Bosveld, Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen definitief en in werking getreden, Ondernemingsrecht 2006-1, p. 25-26. Ik bespreek de oplossing van de tiende richtlijn verder in hoofdstuk 4. 19