Grensoverschrijdende juridische fusie en statutaire zetelverplaatsing in Europees perspectief

Transcriptie

1 Grensoverschrijdende juridische fusie en statutaire zetelverplaatsing in Europees perspectief Een onderzoek naar de mogelijkheden en de bescherming van werknemers, crediteuren, minderheidsaandeelhouders en lidstaten bij een grensoverschrijdende fusie en zetelverplaatsing Afstudeerscriptie Master Ondernemingsrecht Khadija el Atmani

2 Titellijst Onderwerp Grensoverschrijdend juridische fusie en grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing in Europees perspectief Scriptiebegeleider Mr. dr. G.J.H. van der Sangen Naam student K. el Atmani Tilburg University Law School Master Ondernemingsrecht Utrecht, Augustus

3 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie over de grensoverschrijdende juridische fusie en de grensoverschrijdende zetelverplaatsing binnen Europa. Met deze scriptie rond ik mijn Master Ondernemingsrecht aan Tilburg University af. Mijn interesse in dit onderwerp is tijdens mijn studie gewekt door het mastervak Capita Selecta Ondernemingsrecht dat door mijn scriptiebegeleider, mr. dr. G.J.H van der Sangen werd gegeven. In deze scriptie heb ik onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor een grensoverschrijdende juridische fusie en grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing in Europees perspectief en heb ik onderzocht hoe de bescherming van werknemers, crediteuren, minderheidsaandeelhouders en lidstaten geregeld zijn bij een grensoverschrijdende fusie en statutaire zetelverplaatsing. De totstandkoming van deze scriptie is mede mogelijk gemaakt door de begeleiding en ondersteuning van mijn scriptiebegeleider de heer Van der Sangen. Hierbij wil ik hem bedanken voor de goede begeleiding en ondersteuning die hij gaf gedurende de hele duur van mijn scriptietraject. Daarnaast wil ik mijn partner, familie, vriendin en vrienden bedanken voor de hulp en steun die zij mij gegeven hebben. Bovenal wil ik mijn vader bedanken die er helaas niet meer is, maar die mij altijd gesteund heeft om door te zetten en mijn studie af te ronden. Khadija el Atmani Utrecht, augustus

4 3

5 Afkortingslijst ALV AVA BOG BV COR EVO HvJ EU IPR NV OK OR SCE SCE-RL SCE-Vo SE SE-RL SE-Vo SPE UmwG VWEU WGF WOR WRW-ER Algemene ledenvergadering Algemene vergadering van aandeelhouders Bijzondere Onderhandelingsgroep Besloten vennootschappen Centrale ondernemingsraad Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst Europese Hof van Justitie Internationaal privaatrechtelijke rechtspersonenrecht Naamloze vennootschappen Ondernemingskamer Ondernemingsraad Europese coöperatieve vennootschap SCE-Richtlijn SCE-Verordening Europese vennootschap SE-Richtlijn SE-verordening Europese besloten vennootschap Umwandlungsgesetz Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet grensoverschrijdende fusie Wet op de Ondernemingsraad Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen 4

6 5

7 Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Afkortingslijst... 4 H1 Inleiding Aanleiding van het onderzoek Hoofdvraag en deelvragen Rapportopbouw H2 Grensoverschrijdende mobiliteit Inleiding De fusie Grensoverschrijdende zetelverplaatsing Splitsingen Conclusie H3 De mogelijkheden om grensoverschrijdend juridisch te fuseren Inleiding De vrijheid van vestiging en de jurisprudentie De SE-Verordening De Tiende Richtlijn De SCE-Verordening De SPE Conclusie

8 H4 De rechtspositie van belanghebbenden bij een grensoverschrijdende juridische fusie Inleiding Het belang van de werknemers Het belang van de crediteuren Het belang van de minderheidsaandeelhouders Het belang van de lidstaten Conclusie H5 De mogelijkheden voor grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing Inleiding De vrijheid van vestiging en de jurisprudentie De SE-Verordening De SCE-Verordening De SPE Grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen Conclusie H6 De rechtspositie van belanghebbenden bij een grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing Inleiding Het belang van de werknemers Het belang van de crediteuren Het belang van de minderheidsaandeelhouders Het belang van de lidstaten Conclusie

9 H7 Conclusie Inleiding De beantwoording van de hoofdvraag Literatuurlijst Artikelen Boeken Kamerstukken Jurisprudentie Wet- en regelgeving Internet Overige documenten

10 9

11 H1 Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek De regeling voor de nationale juridische fusie vindt zijn basis in de Derde EG richtlijn, de implementatiewetgeving daarvan trad in werking op 1 januari Ondanks dat de Derde EG Richtlijn alleen geconcentreerd was op de naamloze vennootschappen, heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om de fusieregeling ook van toepassing te verklaren op besloten vennootschappen (hierna: BV). Een grensoverschrijdende juridische fusie had destijds geen wettelijke basis. Dit betekende echter niet dat er geen grensoverschrijdende fusies plaatsvonden. 2 Partijen zochten namelijk naar mogelijkheden om alsnog te fuseren. Daarbij werd gezocht naar nationale wetgeving waarbij de juridische fusie niet werd voorbehouden voor de eigen vennootschappen. Zo kwamen er enkele fusies tot stand tussen Nederlandse BV s en Franse of Italiaanse bedrijven, waarbij bijvoorbeeld de Nederlandse BV de verkrijgende vennootschap was en de Franse of Italiaanse de verdwijnende vennootschap. 3 Sinds de introductie van de Europese vennootschap (hierna: SE) in 2004 werd een grensoverschrijdende fusie ook mogelijk binnen de Nederlandse regelgeving. Het Europees fusierecht is sindsdien steeds aangepast en aangescherpt. Op 13 december 2005 heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) het Sevic arrest gewezen. 4 Vanaf toen was het mogelijk om ook tussen andere rechtspersonen vanuit verschillende lidstaten grensoverschrijdend juridisch te fuseren. Daarna heeft de implementatie van de Tiende Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen 5 sinds 15 juli een andere vorm gegeven aan het Europese fusierecht. Deze Richtlijn spreekt alleen over kapitaalvennootschappen en niet over personenvennootschappen. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek bepaalt dat juridische fusies alleen toegestaan zijn tussen rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm. Stichtingen kunnen dus fuseren met stichtingen en naamloze vennootschappen (hierna: NV) met NV s, maar combinaties zijn onmogelijk. Tot nog toe kon dit probleem alleen opgelost worden door éérst de ene rechtspersoon om te zetten in een Zie de wet van 19 januari 1983, Stb. 1983, 59. Zaman, TFO 2007/119. Zaman, TFO 2007/119. HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (Sevic). Kamerstukken II 2006/07, Stb, 2008,

12 zelfde soort rechtspersoon als de andere en dan te gaan fuseren. De NV, BV en de SE worden hierbij aangemerkt als dezelfde rechtsvorm. 7 De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om het toepassingsbereik van de regeling voor de grensoverschrijdende juridische fusie niet uit te breiden tot andere rechtsvormen die niet opgenomen zijn in de Tiende Richtlijn. Dit betekent bijvoorbeeld dat een Nederlandse stichting niet grensoverschrijdend juridisch kan fuseren met een stichting uit een ander lidstaat. In tegenstelling tot Nederland hebben onze buurlanden deze beperking niet. 8 In het Verenigd Koninkrijk en België is het bijvoorbeeld voor elke rechtsvorm mogelijk grensoverschrijdend te fuseren. 9 De enige mogelijkheid die personenvennootschappen hebben om grensoverschrijdend juridisch te fuseren is op basis van artikel 49 VWEU, aldus het HvJ EU in het Sevic-arrest. 10 De beperking die de nationale wetgever biedt voor personenvennootschappen vormt mijn inziens een beperking op de vrijheid van reorganisatie (ofwel vrijheid van vestiging). Wat betreft een grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing met wijziging van het toepasselijk recht en behoud van rechtspersoonlijkheid, dit is naar huidig nationaal recht niet mogelijk voor rechtspersonen. Echter, dit ligt er wellicht aan te komen. De Minister van Justitie voelde er in eerste instantie niets voor om naast het implementeren van de Tiende Richtlijn een regeling op te stellen voor grensoverschrijdende omzetting, 11 maar heeft uiteindelijk in januari 2012 een initiatiefwetsvoorstel ingediend. 12 Dit initiatiefwetsvoorstel is omgezet in het Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting welke eind januari van dit jaar werd gepubliceerd. 13 Daarnaast is in april 2011 een rapport gekomen van de Reflectiegroep welke door de Europese Commissie is ingesteld in december Deze Reflectiegroep doet onder andere aanbevelingen over grensoverschrijdende mobiliteit van ondernemingen binnen In artikel 2:310 lid 4 BW wordt op het vereiste van de gelijke rechtsvorm een beperkte uitzondering aangebracht. Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht /11, 86. Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht /11, 86. HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (Sevic). Kamerstukken I 2007/08, ,C, p.2. Dit wetsvoorstel is nog niet een officieel gepubliceerd, maar is wel te vinden via Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen 11

13 de Europese Unie. 14 De Reflectiegroep beveelt twee nieuwe regelingen aan om de mobiliteit van vennootschappen te vergroten, waarvan één gaat over grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing. De aanbeveling richt zich in eerste instantie op kapitaalvennootschappen, waarbij het toepassingsbereik in een later stadium uitgebreid kan worden naar andere rechtsvormen. 15 Naast deze Reflectiegroep heeft de Europese Commissie in december 2012 een actieplan vastgesteld met toekomstige initiatieven op het gebied van het vennootschapsrecht. Dit actieplan geeft onder andere aan dat een verder onderzoek nodig is voor een mogelijk initiatief betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing. 16 Dat er op dit moment nog geen Europese regelgeving bestaat voor grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing, betekent niet dat het onmogelijk is voor ondernemingen om de statutaire zetel te verplaatsen naar een andere lidstaat. Uit de arresten Cartesio en Vale blijkt dat vennootschappen op grond van het vrije vestigingsrecht van artikel 49 VWEU ruime mogelijkheden hebben zich binnen de EU grensoverschrijdend om te zetten. Daarnaast laten enkele lidstaten het toe dat de statutaire zetel verplaatst kan worden naar een andere lidstaat zonder dat de betreffende vennootschap ontbonden moet worden en zich vervolgens opnieuw dient op te richten. 17 Naast deze zeer beperkte mogelijkheden kunnen ondernemingen gebruikmaken van het SE-Statuut, SCE-statuut en het Europees economisch samenwerkingsverband. Bij een grensoverschrijdende fusie en/of statutaire zetelverplaatsing zijn er verschillende partijen betrokken met elk een eigen belang. Partijen die hierbij voornamelijk betrokken zijn, zijn de werknemers, de crediteuren, de minderheidsaandeelhouders en de lidstaten. Het belang van het laatste bestaat hieruit dat een onderneming niet zonder meer - veelal om belastingtechnische redenen - de jurisdictie zo maar kan verlaten. 1.2 Hoofdvraag en deelvragen Hoofdvraag: Hoe is de regeling voor grensoverschrijdende juridische fusies en voor de grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing van rechtspersonen in de Europese Unie geregeld? En zijn er instrumenten die uitgebreid of zelfs toegevoegd moeten worden? Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law, Brussels, 5 April 2011, p. 3. Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law, Brussels, 5 April 2011, p. 22 Zie Schutte-Veenstra & Verburgh, Ondernemingsrecht 2013/69. 12

14 Deelvragen: Welke mogelijkheden voor grensoverschrijdende mobiliteit van rechtspersonen zijn er? Hoe is de grensoverschrijdende juridische fusie geregeld in de EU en wat is de reikwijdte daarvan? Welk belang hebben werknemers, crediteuren, minderheidsaandeelhouders en lidstaten bij een grensoverschrijdende fusie en hoe wordt dit belang beschermd? Welke mogelijkheden voor grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing van rechtspersonen zijn er? Hoe wordt het belang van werknemers, crediteuren, minderheidsaandeelhouders en lidstaten beschermd bij een grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing? Welke knelpunten zijn er bij een grensoverschrijdende fusie en statutaire zetelverplaatsing ten aanzien van de belangen van de verschillende partijen en hoe kunnen deze knelpunten opgelost worden? 1.3 Rapportopbouw In deze scriptie komt in hoofdstuk 2 als eerste de mogelijkheden voor grensoverschrijdende mobiliteit aan bod. Vervolgens worden de mogelijkheden voor een grensoverschrijdende juridische fusie toegelicht in hoofdstuk 3, waarnaar in hoofdstuk 4 er uitgebreider gesproken wordt over dit onderwerp. In dat hoofdstuk wordt besproken hoe de belangen van de betrokken partijen, namelijk de werknemers, de crediteuren, de minderheidsaandeelhouders en de lidstaten beschermd worden. Ook wordt in dat hoofdstuk de knelpunten ten aanzien van de medezeggenschap, crediteurenbescherming, bescherming van de minderheidsaandeelhouders en de belangen van de lidstaten benoemd. Verder gaat hoofdstuk 5 over de mogelijkheden voor een grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing met wijziging van het toepasselijk recht en behoud van rechtspersoonlijkheid. Vervolgens wordt in hoofdstuk 6 ingegaan op hoe de belangen van de werknemers, crediteuren, minderheidsaandeelhouders en lidstaten beschermd zijn bij een grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing. Ook in dit hoofdstuk worden de knelpunten besproken. Tot slot wordt in hoofdstuk 7 antwoord gegeven op de hoofdvraag. 13

15 H2 Grensoverschrijdende mobiliteit 2.1 Inleiding In de Europese Unie zijn er drie mogelijkheden voor vennootschappen voor grensoverschrijdende mobiliteit, te weten de grensoverschrijdende fusie, de grensoverschrijdende zetelverplaatsing en de juridische splitsing. Deze mogelijkheden worden in dit hoofdstuk nader toegelicht, waarna deze inhoudelijk verder besproken worden in hoofdstuk 3 tot en met De fusie Er zijn drie soorten fusies te onderscheiden, namelijk de bedrijfsfusie, de aandelenfusie en de juridische fusie. Deze drie vormen worden in deze paragraaf verder besproken na de toelichting van het begrip fusie. Begrip fusie Het begrip fusie is een breed begrip en kent verschillende betekenissen. In het civiel recht wordt geen eenduidige definitie gegeven, maar in de literatuur wordt bij een fusie vaak gesproken over het samengaan van gelijkwaardige ondernemingen. 18 Wel heeft dit begrip een betekenis gekregen in het SER-besluit Fusiegedragsregels, namelijk: ''verkrijging of overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, als mede de vorming van een samenstel van ondernemingen''. 19 Verder wordt het begrip fusie ook gezien als een economisch begrip, omdat de concentratie van ondernemingen over het algemeen plaatsvindt op grond van economische overwegingen. 20 Bedrijfsfusie Bij een bedrijfsfusie is er sprake van een overname van een hele onderneming of een zelfstandig deel daarvan, 21 ofwel het gaat om een overeenkomst van koop en verkoop. Bij dit soort fusies wordt de gehele activa of een deel daarvan overgedragen van de ene Zaman, Van Eck & Roelofs, 2009, p. 15. Artikel 1 lid 1 sub d SER-besluit Fusiegedragrsregels Zaman, Van Eck & Roelofs, 2009, p. 15. Pitlo/Raaijmakers, 2006, p

16 vennootschap naar de andere vennootschap. Daarnaast bestaat er de mogelijkheid, maar is het niet noodzakelijk, dat ook de passiva overgenomen wordt of een deel daarvan. Deze fusiemethode wordt daarom ook wel een activa/passiva-transactie genoemd. De bedrijfsfusie is niet specifiek geregeld in de wet. 22 De werknemers, inclusief hun rechten, gaan van rechtswege mee naar de overnemende vennootschap op grond van artikel 7:662 e.v. BW, tenzij er sprake is van faillissement. Wanneer bij een bedrijfsfusie ook de schulden worden overgenomen dan dienen de crediteuren naar Nederlands recht hun medewerking te verlenen op grond van artikel 6:155 BW, omdat zij een nieuwe schuldenaar krijgen. Verder hebben de crediteuren ook de mogelijkheid om in een contract een bepaling op te nemen ingeval 'change of control'. Zowel nationale als grensoverschrijdende bedrijfsfusies zijn vooral interessant bij overnames van bepaalde onderdelen van een onderneming, omdat alle activa en passiva apart overgedragen kunnen worden. Vooral bij een faillissement biedt een bedrijfsfusie een oplossing, omdat men de vrijheid heeft om alleen bepaalde specifieke activa te kopen, zoals de winstgevende of interessante onderdelen van de onderneming en andere onderdelen zoals schulden hoeven niet overgenomen te worden. Een andere belangrijke reden voor een bedrijfsfusie is dat bij een faillissement de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten niet overgaan. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat het onrechtmatig is om misbruik te maken van een faillissement. 23 Het is ook goed mogelijk om gebruik te maken van een bedrijfsfusie wanneer er geen sprake is van een faillissement. Naast het voordeel van het uitzoeken van interessante bedrijfsonderdelen door de mogelijkheid om afzonderlijke activa en passiva over te dragen, staat daartegenover het nadeel van de hoge kosten. Er zijn namelijk veel rechtshandelingen nodig voor de overdracht van de verschillende activa en passiva en dat brengt uiteraard hoge kosten met zich mee. Aandelenfusie Net als de bedrijfsfusie heeft ook de aandelenfusie geen grondslag in de wet. 24 De Zaman, Van Eck & Roelofs, 2009, p. 22. Ondanks de algemene regel dat de rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomsten bij een faillissement niet overgaan, kan hier een uitzondering op worden gemaakt. Vgl. HR 1 oktober 2004, NJ , RvdW waarbij een failliet taxibedrijf going concern werd verkocht door de curator onder de voorwaarde dat de arbeidsverhoudingen mee over zouden gaan, werknemers kunnen aan deze voorwaarde rechten ontlenen. Zaman, Van Eck & Roelofs, 2009, p

17 aandelenfusie is de meest voorkomende fusiemethode. Deze fusiemethode is een andere manier om indirect zeggenschap te verkrijgen over een andere onderneming door de overdracht van aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap. 25 De verkrijger van de aandelen zal dan een meerderheid nodig moeten hebben, wil hij de besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) kunnen beïnvloeden. De vennootschappen blijven bestaan als rechtspersoon, hierdoor verandert er niets voor de werknemers en de crediteuren. Bij een aandelenfusie dient onderscheid gemaakt te worden tussen twee soorten aandelenfusie, te weten de aandelenfusie met een onderhands bod en een aandelenfusie met een openbaar bod. 26 In het geval van een aandelenfusie met een onderhands bod dienen de aandeelhouders bekend te zijn, hierbij kan gedacht worden aan de aandelen die op naam staan, zoals bij een BV. Bij een openbaar bod gaat het om een bod dat niet onderhands bereikt kan worden, omdat er sprake is van onbekende aandeelhouders van een naamloze (beurs)vennootschap. 27 Bij een aandelenfusie verkrijgt de verkrijger zoals eerder genoemd de zeggenschap in de AVA. In vergelijking met de bedrijfsfusie is deze fusiemethode minder transparant en ook meer risicovol. Zo is het mogelijk dat er belangrijke gegevens achterblijft voor de verkrijger. Om de risico's te verkleinen kan de verkrijger voor het aangaan van de aandelenfusie ervoor kiezen om een due dilligence onderzoek uit te laten voeren, om op deze manier de echte waarde van een onderneming te onderzoeken. Een nadeel van dit onderzoek is dat de vennootschap die overgenomen wordt hier toestemming voor dient te geven. In een dergelijk onderzoek wordt aan de hand van noodzakelijke informatie geconcludeerd of er een verantwoord investeringsbesluit op basis van deze informatie genomen kan worden. Beperkingen kunnen dit onderzoek complexer maken, omdat er bijvoorbeeld sprake kan zijn van een zekere tijdsdruk of de toegang tot de onderneming wordt beperkt, omdat de vertrouwelijkheid gewaarborgd dient te worden. 28 Naast dit onderzoek zal de koper proberen om de risico's zoveel mogelijk weg te contracteren door garanties en nadere verklaringen (representations & warranties), 29 maar er zullen echter altijd risico's blijven bestaan Dorresteijn en Van het Kaar, 2008, p Dorresteijn en Van het Kaar, 2008, p. 225 e.v Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, p Voor meer over het het due diligence-onderzoek, zie o.a.: Den Nijs Biks, Het due diligence onderzoek, in Meijer 2005, p. 51 t/m 76 en De Kreij, Tijdschrift controlling, , p Meer hierover, zie: Raaijmakers, Garanties in de overnamepraktijk, in: Meijer, Deventer: Kluwer 2005, p. 77 t/m

18 De voordelen van de (onderhandse) aandelenfusie liggen vooral in de relatieve eenvoud van de fusie, immers er wordt slechts door een simpele aandelentransactie zeggenschap over de vennootschap verkregen waarbij de overgenomen vennootschap ook nog eens in stand blijft. Een nadeel van de aandelenfusie is dat de gehele vennootschap verkregen wordt, waardoor het lastig is om alle lasten goed te analyseren. Juridische fusie Zoals eerder aangegeven hebben de bedrijfsfusie en de aandelenfusie geen wettelijke basis in tegenstelling tot de juridische fusie. Bij een juridische fusie is er sprake van een structuurwijziging, deze fusiemethode is bijzonder, omdat deze methode zorgt voor een volledige juridische samensmelting van bestaande rechtspersonen. De juridische fusie is daarmee de meest vergaande manier van samengaan. 30 In artikel 2:309 BW wordt de juridische fusie als volgt omschreven: ''Fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt''. Uit deze definitie is te lezen dat een juridische fusie op twee manieren kan bestaan. Bij de eerste manier verkrijgt één rechtspersoon het vermogen van de andere rechtspersoon. En bij de tweede manier wordt een nieuwe rechtspersoon opgericht, waarbij het vermogen van beide rechtspersonen daarin wordt ondergebracht. Deze juridische fusie is onder andere een alternatief voor bedrijfsfusies, aandelenfusies, reorganisaties en herstructureringen. 31 De juridische fusie kent drie belangrijke rechtsgevolgen. Het eerste rechtsgevolg is dat het vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel overgaat op de verkrijgende vennootschap, artikel 2:309 BW. 32 De vermogens van de fuserende rechtspersonen vormen van rechtswege een geheel. Deze vermogensovergang omvat alle materiële, immateriële, vaste, vlottende en financiële activa, en alle passiva in de vorm van schulden, verplichtingen en voorzieningen. 33 De overgang omvat dus zowel de tot dat vermogen behorende rechten als de verplichtingen. Zowel derden met een zakelijk recht als schuldeisers worden niet in hun verhaal door de overgang aangetast. Een nadeel bij deze overgang kan dus zijn dat eventuele claims meegaan. Een belangrijk voordeel van de Verburgh, 2007, p Verburgh, 2003, p Zaman, Van Eck & Roelofs, 2009, p. 22. De Vries, 1998, p

19 vermogensovergang onder algemene titel is het feit dat er geen leveringsformaliteiten in acht moeten worden genomen. Dit is een grote vereenvoudiging ten opzichte van de bedrijfsfusie. Daarnaast geldt als voordeel dat er geen medewerking van derden, zoals crediteuren, vereist is. Het is echter mogelijk om in een contract vast te stellen dat de medewerking bij een juridische fusie wel vereist is. Het tweede rechtsgevolg bij een juridische fusie is de overgang van het aandeelhouderschap. De aandeelhouder(s) van de verdwijnende vennootschap worden van rechtswege aandeelhouder(s) van (een groepsmaatschappij van) de verkrijgende vennootschap. 34 Tot slot het derde belangrijke rechtsgevolg, deze houdt in dat de verdwijnende vennootschap ophoudt te bestaan (artikel 2:311 lid 1 BW), zonder dat haar vermogen wordt vereffend. 35 Grensoverschrijdende juridische fusie De Europese regelgeving over de juridische fusie is voortgekomen uit de Derde EG Richtlijn betreffende fusies van naamloze vennootschappen. Deze Derde EG Richtlijn is omgezet naar nationaal recht en in Nederland is deze regeling voor nationale juridische fusies opgenomen in titel 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (ofwel artikel 308 e.v.). Deze titel bestaat uit vier afdelingen. De eerste twee afdelingen bevatten algemene bepalingen, de derde afdeling gaat specifiek over fusies van naamloze en besloten vennootschappen en de vierde afdeling spreekt over splitsingen. Bij een nationale juridische fusie zijn alleen entiteiten uit dezelfde lidstaat betrokken, ofwel de fusie speelt zich geheel af binnen één lidstaat. Bij een grensoverschrijdende juridische fusie zijn er verschillende entiteiten betrokken uit verschillende lidstaten. Een voorbeeld van een grensoverschrijdende juridische fusie is de fusie waarbij de verkrijgende of verdwijnende vennootschap wordt beheerst door het recht van een ander lidstaat. De gevolgen van zo een grensoverschrijdende fusie komen overeen met die van een nationale juridische fusie; als gevolg van de fusie zal de verkrijgende vennootschap het vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel verkrijgen en worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap van rechtswege aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap, die door het recht van een andere lidstaat wordt beheerst. De verdwijnende vennootschap houdt van rechtswege op te bestaan als gevolg van het van kracht worden van de fusie Op deze hoofdregel zijn enkele uitzonderingen mogelijk, zie art. 2:311 lid 2 BW. Zaman, Donkers & Simonis, 2003, p

20 Zoals eerder aangegeven heeft de Derde EG Richtlijn als basis gediend voor de Europese fusiewetgevingen. De Derde EG Richtlijn kent echter geen regeling met betrekking tot grensoverschrijdende juridische fusies. Mede hierdoor was de heersende leer dat grensoverschrijdende juridische fusies naar huidig recht niet mogelijk zijn. 36 Europese uitzonderingen hierop waren Italië en Portugal, waar de wetgevingen wel mogelijkheden hadden geboden om grensoverschrijdend juridisch te fuseren indien de Italiaanse of Portugese vennootschap de verkrijgende vennootschap zou zijn. 37 De reden dat een grensoverschrijdende juridische fusie naar Nederlands recht niet mogelijk was, werd gebaseerd op artikel 2:308 BW. Dit artikel beperkt de werking van de wettelijke regeling van een juridische fusie en splitsing tot de naamloze en besloten vennootschap, de vereniging, de coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappijen en de stichting naar Nederlands recht. Vergelijkbare buitenlandse rechtspersonen kunnen hierdoor niet als verkrijgende of verdwijnende vennootschap figureren in een juridische fusie met een buitenlandse vennootschap. 38 Vóór de uitspraak van het Europese Hof in het Sevic-arrest 39 was dit de heersende leer, ondanks dat in de literatuur reeds werd geopperd dat een grensoverschrijdende juridische fusie al mogelijk was. 40 In het Sevic-arrest heeft het Europese Hof bepaald dat artikel 43 en 48 EG (huidige art. 49 en 54 VWEU) zich er tegen verzetten dat een grensoverschrijdende fusie in het algemeen wordt geweigerd, terwijl een zelfde fusie tussen twee vennootschappen, die in hetzelfde lidstaat zijn gevestigd, wel mogelijk is. Deze uitspraak geeft echter nog geen volledige helderheid of grensoverschrijdende juridische fusies nu echt mogelijk zijn. Zo bestaat er nog onduidelijkheid of de uitspraak geldt voor zowel het recht van de emigratie- als de immigratiestaat, aangezien het arrest betrekking had op het recht dat van toepassing was op de verkrijgende rechtspersoon. 41 Daarnaast geeft het Hof de mogelijkheid om de vrijheid van vestiging te beperken wanneer er dwingende redenen van algemeen belang zijn. Naast de mogelijkheid dat het Sevic-arrest biedt om grensoverschrijdend juridisch te fuseren kan er onder andere grensoverschrijdend juridisch Zie hiervoor o.a.: Raaijmakers & Van der Sangen, 2003, art. 2:308 BW, aant. 3; Portengen & Steffens, , p ; Dortmond 1992, p Van Solinge, 2003, p. 27. Raaijmakers & Van der Sangen, 2003, artikel 2:308 BW. HvJ EU 13 december 2005, C-411/03 (Sevic). Aanhangers hiervan zijn Van Solinge en Vlas o.a. in: Van Solinge, 1994; Van Solinge , p ; Vlas, 2002, p.162. Leible & Hoffmann, , p

21 gefuseerd worden met behulp van een Europese vennootschap (SE), de Tiende Richtlijn, de Europese coöperatieve vennootschap (SCE) en de Europese besloten vennootschap (SPE). In hoofdstuk 3 worden de mogelijkheden voor grensoverschrijdende juridische fusies verder uiteengezet waarnaar in hoofdstuk 4 ingegaan wordt op de belangen van de betrokken partijen. 2.3 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing In het kader van het internationale privaatrecht en het Europees recht is het belangrijk om een precisering te maken. 42 Het internationaal privaatrechtelijke rechtspersonenrecht (hierna: IPR) biedt aanknopingsfactoren om te achterhalen welk vennootschapsrecht op een rechtspersoon van toepassing is. Dit is vooral van belang voor de erkenning van buitenlandse rechtspersonen in een grensoverschrijdende context. Op het terrein van het IPR binnen de EU zijn er twee hoofdstromingen: de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer. 43 Het is van belang een onderscheid te maken tussen deze twee hoofdstromingen. De incorporatieleer wordt ook wel de statutaire zetelleer genoemd, dit is het fundament van de rechtspersoon. Deze is in beginsel gelegen in de lidstaat waar de vennootschap is opgericht. De werkelijke zetel is het centrum van de bestuursactiviteiten. 44 Bij de incorporatieleer wordt een rechtspersoon beheerst door het recht van het land van oprichting. In beginsel blijft het recht van het incorporatieland van toepassing, ook indien de vennootschap haar werkelijke zetel naar een ander land verplaatst. Nederland is één van de landen binnen de EU die deze leer hanteert. Wanneer een vennootschap naar Nederlands recht is opgericht, blijft deze altijd verbonden aan het rechtspersonenrecht van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij is het niet relevant waar deze vennootschap haar (hoofd)activiteiten uitoefent, de plaats van haar hoofdbestuur heeft gevestigd en de plaats waar haar aandeelhoudersvergaderingen worden belegd. Naast Nederland hanteren ook Engeland en Ierland de incorporatieleer. 45 Wat betreft de werkelijke zetelleer, deze knoopt aan bij de plaats van de werkelijke zetel en niet bij de oprichting. De rechtspersoon wordt beheerst door het recht van het land waar de werkelijke zetel is gevestigd. De werkelijke zetel kan bepaald worden aan de hand Rammeloo, 2009/3. Bellingwout, 2009/217. Rammeloo, 2009/3. Bellingwout, 2009/

22 van het bestuurscentrum en/of de plaats waar de voornaamste activiteiten van de vennootschap worden verricht. De statutaire zetel valt in dit geval dan ook vaak samen met de plaats waar de werkelijke leiding is gevestigd. Landen die deze leer aanhangen zijn onder andere België, Luxemburg en Frankrijk. 46 De verschillen tussen de werkelijke zetelleer en de incorporatieleer worden pas duidelijk zichtbaar indien de werkelijke zetel van een vennootschap zich niet meer in het oprichtingsland bevindt. Voor een land met de incorporatieleer maakt dit niets uit, het recht van het oprichtingsland blijft op de rechtspersoon van toepassing. Maar indien het gaat om een land met de werkelijke zetelleer, dan is er een groot verschil. Indien het oprichtingsland en het werkelijke zetelland niet meer hetzelfde zijn, heeft dit tot gevolg dat vanaf dat moment het toepasselijke recht verschuift van het recht van de lidstaat van oprichting naar het recht van de lidstaat waar de vennootschap nu is gevestigd (het werkelijke zetelland). 47 Daarnaast is het verschil belangrijk voor wie belasting mag heffen over de activiteiten die door de vennootschap worden verricht. 48 De grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing heeft net als de grensoverschrijdende juridische fusie te maken met de vrijheid van vestiging, artikel 49 VWEU. Ook hieraan is jurisprudentie gekoppeld, waaronder het Cartesio arrest. Of er in de jurisprudentie mogelijkheden zijn gecreëerd voor een grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing wordt in hoofdstuk 5 verder onderzocht. 2.4 Splitsingen Een andere vorm voor grensoverschrijdende mobiliteit is de grensoverschrijdende splitsing. De nationale splitsing is geregeld in de vierde afdeling van titel 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Een wettelijke regeling voor grensoverschrijdende juridische splitsingen kent Nederland op dit moment niet. Ook bestaat er geen Europese regelgeving die deze vorm van grensoverschrijdende mobiliteit regelt. In het kader van de implementatie van de Tiende Richtlijn hebben Denemarken en Finland vooralsnog als enige lidstaten van de Europese Unie tevens de mogelijkheid tot grensoverschrijdende juridische splitsing in de wetgeving opgenomen. 49 De grensoverschrijdende juridische splitsing wordt verder niet diep op Bellingwout, 2009/217 ; Van Daelen & Huybens, 2010/4. Bellingwout, 2009/217. Van Daelen & Huybens, 2010/ Aktieselskabloven (Denemarken) en Osakeyhtiölaki (Finland). 21

23 ingegaan, omdat deze niet behoort tot de vraagstelling van dit onderzoek. 2.5 Conclusie In de Europese Unie hebben de rechtspersonen de mogelijkheid om grensoverschrijdend te fuseren, grensoverschrijdend te splitsen en om de zetel grensoverschrijdend te verplaatsen. Omdat splitsingen niet tot de vraagstelling van het onderzoek behoort, is hier verder geen aandacht aan besteed. 22

24 H3 De mogelijkheden om grensoverschrijdend juridisch te fuseren 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de mogelijkheden om grensoverschrijdend te fuseren voor (kapitaal)vennootschappen weergegeven en toegelicht. Allereest wordt de vrijheid van vestiging aan het licht gebracht en daaropvolgend komen de mogelijkheden die de jurisprudentie heeft geboden aan bod. Vervolgens worden de SE-Verordening en de Tiende Richtlijn betreffende de grensoverschrijdende juridische fusie uiteengezet. En tot slot worden de mogelijkheden voor een grensoverschrijdende fusie middels een SCE en een SPE toegelicht. 3.2 De vrijheid van vestiging en de jurisprudentie De Europese Unie kenmerkt zich door haar vier vrijheden, namelijk het vrije verkeer van goederen, het vrije verkeer van personen, het vrije verkeer van diensten en het vrije verkeer van kapitaal. Binnen de EU is het verboden om economische activiteiten van lidstaten te beperken door nationale belemmeringen bij de grens. De waarborg hiervan ligt in handen van het HvJ EU, welke als hoogste rechter toetst aan deze vrijheden. 50 Op grond van de artikelen 49 en 54 VWEU bestaat de mogelijkheid om grensoverschrijdend juridisch te fuseren op basis van de vrijheid van vestiging. Volgens de vrijheid van vestiging is discriminatie naar nationaliteit verboden, daarnaast mogen er geen algemene belemmeringen zijn. De vrijheid van vestiging is dus een recht op gelijke behandeling tussen ondernemingen in de verschillende lidstaten. Op grond van deze vrijheid dient het dus mogelijk te zijn voor een onderneming om haar economische activiteiten te verplaatsen naar een andere lidstaat. Artikel 49 VWEU geeft een verbod op beperkingen van de vrijheid van vestiging voor de onderdanen van een lidstaat binnen de EU op het grondgebied van een andere lidstaat. 50 Als er bijvoorbeeld onduidelijkheid bestaat over de uitleg van een bepaald artikel van het Europese recht, dan is de hoogste nationale gerechtelijke instantie verplicht prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. Deze verplichting is geregeld in art. 234 van het toenmalig EG-verdrag. Zie ook: Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004, p

25 Vennootschappen worden door artikel 54 VWEU gelijkgesteld met natuurlijke personen, wat er op neer komt dat het recht van de vrije vestiging ook van toepassing is op vennootschappen. De vennootschappen dienen dan wel te voldoen aan twee voorwaarden, te weten: de vennootschap dient te zijn opgericht naar het recht van één van de lidstaten van de EU, dit staat ook bekend als het oprichtingsvereiste. Daarnaast dient de vennootschap te voldoen aan het vestigingsvereiste. Dit houdt in dat het hoofdbestuur, de hoofdvestiging of de statutaire zetel van de vennootschap in een lidstaat van de EU dient te liggen. 51 Over de reikwijdte van de artikelen 49 en 54 VWEU is al veelvuldig gediscussieerd. Het HvJ EU heeft de reikwijdte van deze artikelen bepaald in een reeks arresten. De arresten die van belang zijn voor de vrijheid van vestiging worden hieronder besproken. De gevolgen die deze arresten hebben op de praktijk komen hierbij ook aan bod. Er zijn verschillende arresten gewezen waarbij de vrijheid van vestiging van vennootschappen in de Europese Unie in het geding was. Het Sevic-arrest is het voornaamste arrest dat zich specifiek richt op grensoverschrijdende fusies. Dit arrest wordt hieronder toegelicht. Sevic Het Sevic arrest was het eerste arrest dat zich werkelijk bezig heeft gehouden met de grensoverschrijdende juridische fusie. In dit arrest ging het om een afgewezen fusie tussen de Duitse Sevic GmbH en haar Luxemburgse dochteronderneming SA Security Vision. In 2002 waren deze twee vennootschappen een fusieovereenkomst aangegaan, waarbij Sevic de verkrijgende vennootschap zou zijn. Volgens de Duitse wet moet een fusie worden ingeschreven in het handelsregister waar de verkrijgende vennootschap is gevestigd, in casu was dat Duitsland. Echter, dit verzoek werd afgewezen op grond van 1, lid 1 onder 1 Umwandlungsgesetz (de Duitse wet betreffende de omzetting van vennootschappen, hierna: UmwG), hierdoor kwam de fusie niet rechtsgeldig tot stand. Volgens het UmwG was een juridische fusie namelijk alleen mogelijk tussen Duitse rechtspersonen. Sevic GmbH heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij de nationale rechter, welke op zijn beurt een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het HvJ EU. De vraag hield in of de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU (oude 43 EG en 48 EG) uitgelegd moeten worden, dat het in strijd is met de vrijheid van vennootschappen, wanneer het een buitenlandse Europese vennootschap niet is toegestaan om haar voorgenomen fusie met een Duitse vennootschap overeenkomstig de Vlas, 2002, p

26 e.v. UmwG in het Duitse handelsregister in te schrijven, op grond van 1, lid 1 onder 1 UmwG welke alleen betrekking heeft op een omzetting van rechtspersonen met zetel in Duitsland? Het Sevic-arrest komt er in het kort op neer dat een grensoverschrijdende juridische fusie tussen de Duitse vennootschap Sevic GmbH en haar Luxemburgse dochtermaatschappij SA Security Vision op basis van het gemeenschapsrecht niet mag worden belemmerd, omdat een juridische fusie tussen twee Duitse vennootschappen onder dezelfde omstandigheden is toegestaan. 52 De betreffende bepalingen uit het UmwG waren volgens het HvJ EU dus in strijd met het vrije vestigingsrecht. Kort samengevat betekent dit dat de grensoverschrijdende juridische fusie tussen twee gelijke rechtsvormen niet belemmerd mag worden. Dit heeft echter slechts betrekking op de algemene belemmering. Bijzondere beperkingen zijn volgens het Gebhart-arrest 53 wel toegestaan mits deze voldoen aan bepaalde voorwaarden. De nationale maatregelen die genomen mogen worden, mogen niet discriminatoir zijn. Verder moeten zij hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, moeten zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en tot slot mogen zij niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel De SE-Verordening De SE-verordening (hierna: SE-Vo) is op 8 oktober 2001 aangenomen door Raad en deze is drie jaar later inwerking getreden. 55 De SE-Vo was de eerste schriftelijke regeling die de mogelijkheid om grensoverschrijdend juridisch te fuseren binnen de EU regelde. In de SE-Vo staan voornamelijk bepalingen over de manier waarop de SE tot stand kan komen, oftewel opgericht kan worden. 56 Voor de interne structuur verwijst de SE-Vo naar de nationale wet van de lidstaat waar de SE de statutaire zetel en het hoofdbestuur heeft. 57 De SE-Vo is dus een soort kaderregeling. Een grensoverschrijdende fusie kan worden gerealiseerd door middel van oprichting van een SE. Het mogelijk maken van grensoverschrijdende juridische fusie en HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (Sevic ), r.o. 31. HvJ EG 30 november 1995, C-55/94 (Gebhart) HvJ EG 30 november 1995, C-55/94 (Gebhart), r.o. 37. Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese Vennootschap, PB 2001, L 294, p. 1. Van der Sangen & Mulder 2005, p. 95. Artikel 9 jo. 7 van de Verordening (EG), nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese Vennootschap. 25

27 grensoverschrijdende zetelverplaatsing binnen de EU is het belangrijkste doel van de SE-Vo. In de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap is de uitvoering van deze Verordening in Nederland vastgelegd. De SE is een rechtsvorm die naast de nationale NV staat. 58 Een SE kan worden opgericht met in achtneming van de EG-Verordening betreffende het Statuut van de Europese Vennootschap en de Richtlijn die een regeling voor de rol van de werknemers bevat. Een SE kan op vier manieren worden opgericht, namelijk door een grensoverschrijdende fusie; door oprichting van een gezamenlijke holding; door oprichting van een gezamenlijke dochter; en door omzetting van een kapitaalvennootschap in een SE. 59 De grensoverschrijdende fusie kan op twee manieren worden opgericht. Er kan een nieuwe SE worden opgericht die als verkrijgende vennootschap optreedt. Daarnaast is het ook mogelijk dat de verkrijgende vennootschap zich omzet in een SE. 60 De reikwijdte van de SE is beperkt. Het is namelijk alleen mogelijk voor NV's die zijn opgenomen in bijlage I van de verordening en die in overeenstemming met het recht van de lidstaat opgericht zijn om een SE op te richten middels een grensoverschrijdende juridische fusie. Bovendien moeten in elk geval twee van de fuserende vennootschappen onder het recht van verschillende lidstaten behoren, zie artikel 2 SE-Vo. Met voorgaande informatie komen we op de vraag in hoeverre de SE daadwerkelijk aantrekkelijk is als mogelijkheid om grensoverschrijdend te fuseren. Het heeft veel voeten in de aarde gehad alvorens een EU regeling voor grensoverschrijdende fusies mogelijk werd. Ieder ontwerp voor een EU regeling mislukte, vooral door enorme verschillen tussen de lidstaten van de EU met betrekking tot o.a. de medezeggenschap van werknemers en de fiscale regelgeving. 61 Uiteindelijk is voor een afgezwakte vorm van de SE gekozen, waarbij geen sprake is van een uniforme regelgeving, maar van een voornamelijk door het nationale recht gereguleerde vennootschap. 62 Dat betekent dus dat een SE niet alleen beheerst wordt door de SE-Vo, maar ook door de nationale wetgeving die betrekking hebben op de NV. Het kan voor vennootschappen aantrekkelijk zijn om zaken te doen met een Europese vennootschap en niet Zie artikel 3, 9 en 10 van de SE-verordening. Artikel 2 Verordening EG nr. 2157/2001 van de raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese Vennootschap. Van Boxel, 2011, p. 1 e.v. Ter Huurne 2006, p. 123; McCahery & Vermeulen, 2005, p Van der Sangen & Mulder, 2005, p

28 met een nationale vennootschap. 63 Vroeger diende in elke lidstaat apart een filiaal opgericht te worden, wat voor veel bijkomende kosten zorgde. De SE dient ervoor te zorgen dat de concurrentiepositie van bedrijven versterkt wordt ten opzichte van bedrijven uit andere werelddelen, zoals de VS. Daarnaast kan de mobiliteit van een SE als voordeel aangemerkt worden. Wanneer de economische omstandigheden het vereisen dan is het mogelijk voor bedrijven met commerciële en economische belangen in meer dan één lidstaat zich te verplaatsen binnen de EU. Hiermee worden lastige en kostbare procedures van ontbinding in de ene lidstaat en heroprichting in een andere lidstaat overbodig. 64 In geval van een SE is het niet nodig dat de vennootschap zich moet ontbinden bij verplaatsing van de werkelijke zetel. De SE-Vo kent wel een aantal belangrijke beperkingen voor het verplaatsen van de vennootschap. Zo dient volgens artikel 7 SE-Vo de statutaire zetel en het hoofdbestuur van de SE in hetzelfde lidstaat gevestigd te zijn. Volgens hetzelfde artikel kan een lidstaat ook bepalen dat de SE op hetzelfde adres bevindt, Nederland heeft hier geen gebruik van gemaakt. Hiermee kiest de SE-Vo voor het stelsel van de werkelijke zetelleer. Op het moment dat het hoofdbestuur en de statutaire zetel niet meer in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, dan dient de overheid maatregelen te nemen om dit te corrigeren. Wanneer dit niet gedaan wordt, dan dreigt ontbinding als gevolg van artikel 64 SE-Vo. Verschillende schrijvers achten het vereiste dat genoemd is in artikel 7 SE-Vo in strijd met het Europees recht. 65 Volgens Werlauff dient een SE onmiddellijk bezwaar te maken tegen een vordering van een overheid ex artikel 7 en 64 SE-Vo om uiteindelijk ervoor te zorgen dat via de nationale procedure een prejudiciële vraag gesteld wordt aan het HvJ EU ex artikel 267 VWEU (oud artikel 234 EG). Het HvJ EU kan dan de geldigheid van de secundaire EU-wetgeving toetsen. De SE-Vo zal volgens Werlauff op dit punt (artikel 7 SE-Vo) ongeldig verklaard moeten worden. 66 In artikel 8 SE-Vo zijn ook beperkingen opgenomen voor het verplaatsen van een SE, echter deze ziet op de verplaatsing van de statutaire zetel en zal daarom behandeld worden in hoofdstuk A Modern Regulatory Framerwork for Company Law in Europa, A consultative Document of the High Level Group of Company Law Experts. Brussels 4 November 2002, p Peeters, , p Huiskes 1993, p. 91; Werlauff, ECL 2004/3, p.121. Werlauff, ECL 2004/3, p

29 3.4 De Tiende Richtlijn Een grensoverschrijdende fusie in de zin van de Tiende Richtlijn houdt in dat tenminste twee kapitaalvennootschappen betrokken zijn, die beheerst worden door het recht van verschillende lidstaten. De Tiende Richtlijn maakt het dus alleen mogelijk voor kapitaalvennootschappen om grensoverschrijdend te fuseren. Daarnaast dient voldaan te worden aan de bepalingen en formaliteiten welke gehanteerd worden bij nationale fusies in de betreffende lidstaten. 67 Bij deze grensoverschrijdende fusie gaat het vermogen van één of meerdere kapitaalvennootschappen onder algemene titel over op de verkrijgende vennootschap. Het kan zijn dat de verkrijgende vennootschap al bestaat, maar het is ook mogelijk dat deze nieuw wordt opgericht in het kader van de fusie. 68 De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap. De grensoverschrijdende fusies worden geregeld door het nationale recht en voor zover de Tiende Richtlijn niet anders bepaald heeft. 69 Deze Tiende Richtlijn is gebaseerd op de Derde Richtlijn die de nationale juridische fusie mogelijk heeft gemaakt. 70 De Tiende Richtlijn is op 15 december 2005 in werking getreden. 71 Deze Richtlijn moet een belangrijke leemte in het vennootschapsrecht opvullen en is opgericht om grensoverschrijdende juridische fusies van vennootschappen voorruit te helpen zonder dat het nationale recht een ernstige belemmering vormt. Echter, op grond van artikel 4 van de Tiende Richtlijn kan het nationale recht een beperking vormen. Deze beperking dient van algemeen belang te zijn, hierbij kan gedacht worden aan de bescherming van werknemers, crediteuren en minderheidsaandeelhouders. Deze Richtlijn is bedoeld voor ondernemingen die niet in aanmerking komen voor een fusie via de SE-Vo. Voor een BV is het nu bijvoorbeeld mogelijk om rechtstreeks gebruik te maken van de fusiemogelijkheid van de Tiende Richtlijn, terwijl bij een SE de BV zich eerst moet omzetten in een NV. Verder maakt de Tiende Richtlijn geen expliciete keuze voor de incorporatieleer of de werkelijke zetelleer. De betrokken vennootschappen kunnen bij een grensoverschrijdende fusie kiezen onder welk nationaal recht de nieuwe vennootschap valt. De Tiende Richtlijn brengt kostenbesparing en rechtszekerheid met zich mee. Deze Richtlijn geeft namelijk minimumregels voor de Zie ook: artikel 4 lid 1 onder a en b van de Tiende Richtlijn. Zaman, Van Eck & Roelofs, 2009, p Zie overweging 3 Tiende Richtlijn. De Wulf, 2006, p. 13. Zie overweging 1 bij de Tiende Richtlijn; Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen van 26 oktober 2005 (PbEG L310/1). 28

30 bescherming van verschillende belanghebbenden. Er kan vanuit gegaan worden dat de fusie via de Tiende Richtlijn goed mogelijk is gemaakt met een juridisch kader. Een fusie op grond van de Tiende Richtlijn waarbij aan alle voorwaarden is voldaan, kan na het van kracht worden onder geen omstandigheid nietig worden verklaard, artikel 17 Tiende Richtlijn. Voor het van kracht worden dient onder andere te worden voldaan aan de vereiste verklaring. Zelfs bij het ontbreken van de verplichte verklaring kan een grensoverschrijdende juridische fusie niet worden vernietigd. De Tiende Richtlijn geeft hiermee een zeer sterk instrument op het gebied van de rechtszekerheid. De implementatie van deze Richtlijn dient de praktische problemen op te lossen bij de uitvoering van de grensoverschrijdende fusies. 72 Uiteraard is het wel afhankelijk van de uitgevoerde implementatie of de problemen ook daadwerkelijk opgelost zijn. De Tiende Richtlijn heeft als doel om grensoverschrijdende fusies van vennootschappen te bevorderen, zonder dat het nationale recht een belemmering vormt. Deze Richtlijn moest uiterlijk 15 december 2007 geïmplementeerd zijn in de nationale wetgeving, 73 maar in Nederland werd de Richtlijn op 15 juli 2008 van kracht. De implementatie van deze Richtlijn is in een nieuwe afdeling van Titel 2.7, afdeling 2.7.3A van het BW geregeld. 74 De Wet grensoverschrijdende fusie (WGF) ziet op grensoverschrijdende fusies van NV'S en BV's met een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU en op grensoverschrijdende fusies van SCE s met een coöperatieve vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU. 3.5 De SCE-Verordening De SCE-Verordening (hierna SCE-Vo) is op 18 augustus 2006 inwerking getreden. 75 Deze verordening geeft coöperaties het recht deel te nemen aan een grensoverschrijdende juridische fusie, onder voorwaarde dat zij in overeenstemming met het recht van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel en hoofdbestuur in de EU hebben, artikel 6 en 2 lid 1 SCE- Vo. Indien aan de voorwaarden is voldaan, dan ontstaat een Societas Coöperativa Europaea (SCE), ook wel een Europese Coöperatieve Vennootschap genoemd. Deze rechtsvorm is de Zaman, Van Eck & Roelofs, 2009, p Zie artikel 19 Tiende Richtlijn. Zie artikel 2:333b t/m 2:333l BW. In het kader hiervan is artikel 2:334 vernummerd tot 2:333a BW. Verordening van de Raad (EG) nr. 1453/2003 van 22 juli 2003 betreffende het statuut van de Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE), Pb 2003, L 207, p. 1. Zie verder: Dortmund, , p.44-50; Galle, , p ; Van Veen e.a.,