Universiteit Utrecht Paper voor het vak informatietechnologie & recht Is het BYOD concept wenselijk voor werkgever en werknemer? Auteur: Nick Verboom Docenten: Tina van de Linde Studentnummer: 3844870 Datum: 6 februari 2013
Samenvatting Ingevolge artikel 7:658 BW rust er een zorgplicht op de werkgever. Deze moet zorgen voor een veilige omgeving en veilige gereedschappen voor de werknemer. Om te bepalen of schade is ontstaan tijdens de werkzaamheden, dient te worden gekeken of deze in direct verband staan met de normale werkzaamheden. Deze zorgplicht is echter geen absolute plicht. Wanneer de werknemer de schade met opzet heeft toegebracht of bewust roekeloos heeft gedragen, zal de werknemer aansprakelijk zijn. Dit wordt echter niet snel aangenomen. In het geval van beroepsziekten zoals RSI, dient de werknemer aan te tonen dat dit is ontstaan door de werkgever. Dit in verband met de moeilijk te bewijzen causaal verband. In het geval de werkgever zijn zorgplicht wel is nagekomen, kan de werknemer terugvallen op artikel 7:611 BW. Er moet echter wel een verband zijn tussen de schade en de werkzaamheden en de schade moet niet verzekerd zijn. De werknemer kan ingevolge artikel 7:661 BW aansprakelijk voor schade veroorzaakt aan derden wanneer de werkgever dit opzettelijk heeft toegebracht of bewust roekeloos is geweest. Ook in het geval van het BYOD principe, gelden dezelfde regels voor aansprakelijkheid. Er rust een grote zorgplicht op de werkgever die in de meeste gevallen aansprakelijk is voor schade aan privé-eigendommen van de werknemer. - 1 -
INHOUDSOPGAVE Inhoudsopgave 1 Reikwijdte van dit onderzoek 5 2 Algemene aansprakelijkheid werkgever en werknemer 6 2.1 Aansprakelijkheid werkgever.......................... 6 2.1.1 Opzet of bewuste roekeloosheid werknemer............. 6 2.1.2 In de uitoefening van zijn werkzaamheden.............. 7 2.1.3 Stelplicht en causaal verband..................... 8 2.1.4 Beroep op 7:611 of 7:658 BW?.................... 9 2.1.5 Conclusie................................ 10 2.2 Aansprakelijkheid werknemer......................... 12 3 Aansprakelijkheid bij BYOD 13 3.1 In de uitoefening van zijn werkzaamheden thuis............... 13 3.2 Zorgplicht.................................... 13 3.3 Stelplicht en causaal verband thuis...................... 13 3.4 Aansprakelijkheid werknemer......................... 14 3.5 Enkele voorbeelden............................... 15 4 Conclusie 16-2 -
INHOUDSOPGAVE Gebruikte afkortingen Afkortingen ter aanduiding van wetten e.d. BW Burgerlijk Wetboek EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens HR Hoge Raad JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer m. nt. met noot NJ Nederlandse Jurisprudentie p. Pagina r.o. rechtsoverweging RvdW Rechtspraak van de Week vgl. vergelijk - 3 -
INHOUDSOPGAVE Inleiding Technologische innovatie en de beschikbaarheid van goedkope apparaten (devices) heeft ervoor gezorgd dat het individu een veelvoud aan dergelijke devices gebruikt. Bedrijven nemen steeds meer maatregelen om het zogenaamde nieuwe werken te stimuleren en werknemers worden ondersteund in het thuiswerken. Het Bring Your Own Device (BYOD) principe brengt vervolgens met zich mee dat de grenzen tussen privé- en werkomgeving vervagen. Werkgevers laten steeds vaker toe, of stimuleren zelfs, het BYOD principe. Dit wil zeggen dat werknemers steeds vaker hun eigen devices meebrengen en gebruiken in de werkomgeving. In de literatuur is al veel geschreven over aansprakelijkheid van werknemer en werkgever. Met het BYOD fenomeen staan bedrijven echter voor enige onzekerheid. Wie is bijvoorbeeld aansprakelijk als de privélaptop van een werknemer, die gebruikt wordt in de werkomgeving, niet meer functioneert door een virus? En moet de werknemer zelf ook maatregelen nemen om dit te voorkomen? Op deze vraagstukken ga ik in deze paper een antwoord geven. Ik ga allereerst in op de diverse vraagstukken die zich aandienen in het geval van het BYOD principe. Vervolgens ga ik in op de algemene regels met betrekking tot de aansprakelijkheid voor werkgever en werknemer waarna ik de verschillen uiteen zal zetten die voor de aansprakelijkheid gelden wanneer de werknemer eigen apparaten gebruikt. - 4 -
1 REIKWIJDTE VAN DIT ONDERZOEK 1 Reikwijdte van dit onderzoek Deze paper gaat over de meest gebruikte apparaten die werknemers gebruiken tijdens hun werkzaamheden waarbij voornamelijk wordt gefocust op laptops en smartphones. Het gaat om apparaten die in eigendom van de werknemer zijn en die aangesloten kunnen worden, of informatie die vanaf deze apparaten wordt gedeeld met het netwerk van de werkgever. Voorts wordt stil gestaan bij de aansprakelijkheid in het geval het apparaat niet in eigendom is van de werknemer, maar dat de werknemer het apparaat wel voor privédoeleinden mag gebruiken. In het geval van smartphones kan worden gedacht aan het ophalen van de agenda, bekijken van email, maar ook het privé gebruik van de werknemer. In het geval van de laptop kan de werknemer deze gebruiken voor privé- en werkdoeleinden. Hieruit volgen dan ook de diverse vraagstukken die aan het einde zullen worden beantwoord. - 5 -
2 ALGEMENE AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER EN WERKNEMER 2 Algemene aansprakelijkheid werkgever en werknemer 2.1 Aansprakelijkheid werkgever De werkgever is in beginsel aansprakelijk voor arbeidsongevallen. 1 Hij dient maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Schiet de werkgever tekort in deze zorgplicht, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die uit deze werkzaamheden lijdt. De werkgever is echter niet schadeplichtig als hij zijn zorgplicht is nagekomen of indien hij aantoont dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 2 De werkgever dient er dus zorg voor te dragen dat onder andere de gereedschappen in goede staat verkeren. Wat onder de zorgplicht valt hangt af van de omstandigheden van het geval. In het bijzonder kunnen daarbij een rol spelen de kenbaarheid voor de werkgever van de gevaren aan het gebruik van de gereedschap, mede in het licht van de ervaring van degene die het dagelijks gebruikt, en voorts de mate waarin het treffen van die veiligheidsmaatregel reeds voor een ongeval heeft voorgedaan. 3 Hierbij kan derhalve meespelen de vraag of de werkgever vooraf een inventarisatie van de veiligheidsrisico s dient te maken, dan wel een interne regeling moet opstellen op welke wijze onveilige situaties vermeden moeten en kunnen worden. 4 Welke maatregelen de werkgever moet nemen, hangt dus af van de omstandigheden. Beslissend zijn de in het Kelderluik-arrest geformuleerde gezichtspunten: de mate van waarschijnlijkheid dat onoplettendheid mag worden verwacht, de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. 5 2.1.1 Opzet of bewuste roekeloosheid werknemer Met deze zorgplicht wordt niet beoogd om een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer. Indien de werknemer echter de nodige zorg heeft betracht om aan zijn zorgplicht te voldoen, is hij niet aansprakelijk. 6 Van bewust 1 Artikel 7:658 lid 1 BW 2 Artikel 7:658 lid 2 BW 3 HR 14-04-1978, NJ 1979, 245, LJN AC3514 4 HR 16-05-2003, NJ 2004, 176, LJN AF7000, r.o. 3.3 5 HR 05-11-1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS (Kelderluik) 6 HR 24-06-1994, NJ 1995, 137, LJN ZC1405, r.o. 3.3: In een en ander ligt besloten het oordeel van de Rechtbank dat, gegeven de omstandigheid dat voor Hollander een veilige, verankerde ladder ter beschikking stond, de enkele aanwezigheid in het ruim van een aluminium ladder die, naar de Rechtbank heeft vastgesteld, niet bestemd en geschikt was om met behulp daarvan het ruim te verlaten, niet meebracht dat Wolfard & Wessels is tekortgeschoten in de voor haar uit art. 1638x voortvloeiende verplichtingen, die immers niet beogen een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het in dat artikel bedoelde gevaar, maar de strekking hebben te bewerkstelligen dat de werknemer tegen dat gevaar zoover beschermd is als redelijkerwijs in verband met den aard van den - 6 -
2 ALGEMENE AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER EN WERKNEMER roekeloos handelen is sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust zou zijn geweest. 7 Het kan echter zijn dat de werknemer de gedragingen vaker hanteert. Zo kan hij bijvoorbeeld nooit de gordel dragen tijdens het rijden van een bedrijfsauto en een ongeluk krijgen. Hieraan doet niet af dat deze gedraging onmiddellijk voorafgaand aan het ongeluk plaatsvond. Het feit dat hij zijn gordel vaker niet droeg, is geen reden om aan te nemen dat de werknemer daadwerkelijk bewust was van zijn roekeloos gedrag. 8 2.1.2 In de uitoefening van zijn werkzaamheden Om te bepalen of de werkgever aansprakelijk is, dient de werknemer wel werkzaamheden voor de werkgever uit te voeren. De schade die is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden van de werknemer voor de werkgever, moet ruim worden uitgelegd. Daaraan kan niet afdoen dat de werknemer bij het verrichten van die werkzaamheden mogelijkerwijs is afgeweken van de hem gegeven opdracht. 9 Dit moet echter niet zo ruim worden uitgelegd dat de schade die is ontstaan als de werknemer op weg is naar zijn werkzaamheden hier ook onder valt. Bij activiteiten die geen verband houden met de normale werkzaamheden zoals een door de werkgever georganiseerde sportieve activiteit of dagje uit, valt hier ook onder. Het is de vraag of de werknemer zich terecht op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht acht deel te nemen aan deze activiteiten. 10 Uit het arrest Power/Ardross blijkt dat dat de zorgplicht niet beperkt is tot de eigenlijke werkplek. Wanneer de werknemer werkzaamheden verricht op een bouwterrein van de werkgever maar schade ondervindt op een plek waar hij zijn werkzaamheden niet uitoefent en de schade is veroorzaakt door een ander bedrijf, is de werkgever alsnog aansprakelijk. 11 De Hoge Raad overweegt dat aan de werkgever opgelegde zorgverplichtingen voor de veiligheid van zijn werknemers in beginsel mede betrekking hebben op het gehele bouwterrein, ook voor zover daarin door derden werkzaamheden worden verricht. In het geval er schade ontstaat buiten werktijden maar wanneer deze wel in verband staan met de werkzaamheden, is de werkgever slechts aansprakelijk wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden. 12 arbeid gevorderd kan worden (HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20). 7 HR 20-09-1996, NJ 1997, 198, LJN ZC2142, r.o. 3.4 8 Vgl. HR 01-02-2008, RvdW 2008, 176, LJN BB6175 9 HR 15-12-2000, NJ 2001, 198, LJN AA9048, r.o. 3.3 10 Rechtbank Utrecht, 23-08-2012, JAR 2012, 305, m. nt. mr. dr. M.S.A. Vegter, LJN BY1855 11 HR 01-07-1993, NJ 1993, 687, r.o. 3.4 12 HR 22-01-1999, NJ 1999, 534-7 -
2 ALGEMENE AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER EN WERKNEMER 2.1.3 Stelplicht en causaal verband Uit artikel 7:658 lid 2 BW volgt dat het aan de werknemer is om aan te tonen dat er sprake is van schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Hierbij moet voorts een causaal verband bestaan tussen de schade en de werkzaamheden. In het geval van amputatie van vingers bij een industriële machine, zal het causale verband eenvoudig aan te tonen zijn. Ook bij de bekende beroepsziekten zoals asbestose en solicose zal dit niet moeilijk zijn. In het geval van andere ziekten zoals RSI is dit soms moeilijker. In het geval van de meer bekende ziekten, wordt de stelplicht van werkgever en werknemer als volgt gekenmerkt. Naarmate de werknemer aannemelijker maakt dat er sprake is van gezondheidsschade die verband houdt met de werkzaamheden, zal er een zwaardere stelplicht rusten op de werkgever om aannemelijk te maken dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In het geval van bijvoorbeeld RSI, is het causale verband niet altijd even zeker. RSI kan immers ook veroorzaakt zijn door privéoorzaken, of een combinatie van privé- en werkgerelateerde oorzaken. 13 De werknemer moet dus niet alleen stellen en zo nodig bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan bepaalde risico s, maar hij moet ook stellen en zo nodig aannemelijk maken dan hij lijdt aan ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. 14 In het geval van de ziekten zoals RSI, waar ik in het gedeelte over BYOD specifiek op terugkom, zal het regelmatig voorkomen dat de directe oorzaak van de klachten onduidelijk blijft. Kan niet worden vastgesteld dat er een causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de ziekte van de werknemer, zal het risico bij de werknemer blijven. Een ander punt dat doorslaggevend kan zijn, is de voorzienbaarheid. In het geval van een burn-out zal de rechter terughoudender zijn bij het toekennen van aansprakelijkheid. In het geval van psychisch letsel is er slechts sprake van een schending van de zorgplicht indien er een uitzonderlijk hoge werkdruk is en waarbij ook andere uitzonderlijke werkomstandigheden in aanmerking worden genomen. De werknemer heeft hier wel een klachtplicht. De werkgever dient namelijk af te gaan op hetgeen de werknemer hem verteld. De werkgever mag er echter vanuit gaan dat de werknemer bestand is tegen de normale werkbelasting. 15 Wanneer objectief kan worden vastgesteld dat de werknemer langdurig stelselmatig overuren maakt en dat deze de werkgever op de hoogte heeft gesteld van de op de werknemer permanent rustende werkdruk, zal er sprake zijn van een schending van de zorgplicht van de werkgever. 16 Ook in de literatuur is er enige verdeeldheid over de vraag of artikel 7:658 BW toelaat om te worden toegepast op psychische schade. Er wordt aangevoerd dat er vaak 13 Vgl. A-G Spier in zijn conclusie voor HR 20-05-2005, RvdW 2005, 75, JAR 2005, 155 (De Bakker/Zee Electronics) 14 HR 23-06-2006, NJ 2006, 354 (Havermans/Luyckx), r.o. 3.4.2 15 Gerechtshof s-hertogenbosch, 15-01-2008, JAR 2008, 91, LJN BC2747 16 Hof s-hertogenbosch, 25-08-2009, LJN BK0617 en Hof s-hertogenbosch, 09-11-2010, LJN BO4408-8 -
2 ALGEMENE AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER EN WERKNEMER geen duidelijke en concrete normen beschikbaar zijn ten aanzien van de bescherming van het geestelijk welzijn van de werknemer; dat het effect van maatregelen om psychisch letsel te voorkomen lastig is te bepalen en per werknemer kan verschillen; dat de ene werknemer in psychisch opzicht kwetsbaarder is dan de andere; en dat de mogelijke invloed van privéfactoren op het ontstaan van letsel bij psychisch letsel groter is dan bij fysiek letsel. Mede gelet op de beperkte mogelijkheid van een beroep op eigen schuld zou aldus de werkgever een onevenredig zware bewijslast komen te rusten. 17 De meerderheid van de schrijvers acht artikel 7:658 BW echter in principe wel van toepassing op psychische schade. 18 Hierbij wordt onder andere verwezen naar artikel 3 Arbowet die de werkgever een algemene verplichting oplegt tot aanpassing van de werknemers en het in dat kader bevorderen van het welzijn bij de arbeid. Zoals ook uit de voorgaand aangehaalde jurisprudentie is te zien, zal er wel degelijk een zorgplicht op de werkgever liggen in het geval van psychische schade, maar ligt er ook enige verantwoordelijkheid bij de werknemer ten aanzien van het aangeven van bijvoorbeeld een te hoge werkdruk. 19 Geconcludeerd kan worden dat, in het geval van beroepsziekten, de bewijslast grotendeels bij de werknemer ligt. Wanneer de werknemer kan aantonen dat hij schade lijdt ten gevolge van een beroepsziekte en dat er een causaal verband is tussen de klachten en zijn werkzaamheden voor de werkgever, heeft de werknemer aan zijn bewijslast voldaan. 20 2.1.4 Beroep op 7:611 of 7:658 BW? In het Schuitmaker/Bruinsma Tapijt arrest is geoordeeld dat, naast een beroep op artikel 7:658 ook een beroep op 7:611 juncto 6:248 BW kan in in het geval van schade. 21 Dit betrof cascoschade aan de auto van de werknemer die hij uit hoofde van zijn werkzaamheden moest gebruiken voor het rondbrengen van bestellingen voor de werkgever. De werkgever is aansprakelijk voor schade aan de werknemer op grond van artikel 7:611 BW waarbij de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt dat de werkgever de cascoschade van de werknemer behoudens opzet of bewuste roekeloosheid op grond van artikel 6:248 BW dient te vergoeden. In navolging van het Bruinsma/Schuitmaker arrest heeft de Hoge Raad in het Vonk Montage/Van der Hoeven arrest geoordeeld dat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van artikel 7:658 BW niet voldaan. 22 Wel moet 17 Hartlief, WPNR 6471, p. 1067-1068; dez., RM Themis 2002, p. 80; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004), par. 10.2.2.3 18 Trap/Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998, p. 21-24; Geers, in Faure/Hartlief (red.) Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), p. 19-30; Vegter, NJB 2002, p. 1935-1942; Van de Water, ArbeidsRecht 2003, p 11-15; Sieburgh, in Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 193-195 19 Vgl. HR 11-03-2005, NJ 2010, 309 m.nt. T. Hartlief, LJN AR6657 20 Hof Den Bosch, 13-02-2007, RAR 2007/100, LJN BC3222 en Rechtbank Amsterdam, 01-08-2007, LJN BB3690 21 HR 16-10-1992, NJ 1993, 264 m.nt PAS (Bruinsma/Schuitmaker) 22 HR 12-01-2001, NJ 2001, 253, JAR 2001, 24, r.o. 3.6-9 -
2 ALGEMENE AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER EN WERKNEMER worden opgemerkt dat het steeds ging om schade die niet door de verzekering werd vergoed en dat er een verband moet zijn tussen het ongeval en de werkzaamheden. 23 Of een verzekering redelijk en adequaat is, zal per geval moeten worden bekeken. Ook dient rekening te worden gehouden met de aard van de werkzaamheden. In het geval er een groter risico is en wanneer deze zich vaker of langduriger plaatsvindt, zal de werkgever een meer behoorlijke verzekering dienen te nemen. 24 Van een algemene risicoaansprakelijkheid jegens de werknemer is echter niet verenigbaar met het uitgangspunt van de wet. Er zal steeds sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden waarbij vergelijken dient te worden met de gevaren die zich voortdoen bij ander soortgelijke werkzaamheden. 25 De lijn die de Hoge Raad heeft uitgezet om het verschil tussen artikel 7:611 en 7:658 BW te kenmerken is dat een beroep op 7:611 slechts mogelijk is wanneer de schade niet onder artikel 7:658 valt. Dit zal veelal plaatsvinden wanneer de werknemer zijn eigen auto bestuurd op weg naar zijn werk en tijdens deze reis een verkeersongeval veroorzaakt. Er moet echter wel enig verband zijn tussen de schade en de werkzaamheden die de werknemer dient uit te voeren. Dit kan bijvoorbeeld blijken wanneer de werknemer is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar hij zijn werkzaamheden moet uitvoeren en op grond van de CAO een reisurenvergoeding ontvangt. In de gevallen dat er bijvoorbeeld geen sprake is van schade dat veroorzaakt is tijdens de uitoefening van de werkzaamheden of omdat er geen sprake is van schending van de zorgplicht van de werkgever zal artikel 7:658 BW niet van toepassing zijn. In deze gevallen kan, onder omstandigheden en strikte voorwaarden, de werkgever wel aansprakelijk zijn op grond van artikel 7:611 BW. 2.1.5 Conclusie Allereerst dient te worden bekeken of de werknemer zich op artikel 7:658 of 7:611 moet beroepen. In het geval de schade is ontstaan tijdens de werkzaamheden, zal men een beroep op artikel 7:658 BW moeten doen. In het geval artikel 7:658 BW niet van toepassing is, maar er wel sprake is van een verband tussen de schade en de werkzaamheden en de schade niet is verzekerd, zal een beroep op artikel 7:611 BW moeten plaatsvinden. In het geval men een beroep op artikel 7:658 BW doet, zal de bewijslast veelal bij de werkgever liggen. De werknemer hoeft slechts te stellen en eventueel te bewijzen dat de schade is ontstaan tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. In het geval men 23 HR 09-08-2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV (De Bont/Oudenallen) 24 Hof Den Bosch, 06-07-2010, JAR 2010, 195 LJN BN0734, r.o. 4.22 25 Hof Den Bosch, 06-07-2010, JAR 2010, 195 LJN BN0734, r.o. 4.16-10 -
2 ALGEMENE AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER EN WERKNEMER een beroep op artikel 7:611 BW doet, zal de bewijslast geheel bij de werknemer liggen. De centrale vraag bij artikel 7:611 BW is of er een behoorlijke verzekering was afgesloten. - 11 -
2 ALGEMENE AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER EN WERKNEMER 2.2 Aansprakelijkheid werknemer Een vergelijkbare regeling voor de aansprakelijkheid van werknemers jegens de werkgever derden is te vinden in artikel 7:661 BW. De werknemer is in beginsel niet aansprakelijk voor schade die hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden toebrengt aan de derden, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. 26 In tegenstelling tot hetgeen in hoofdstuk 2.1 is besproken, kan van artikel 7:661 lid 1 wel worden afgeweken bij wanneer dit schriftelijk is overeengekomen en de werkgever hiervoor is verzekerd. 27 Het verschil met artikel 7:658 is dat het daar schade betreft aan de werknemer zelf, terwijl artikel 7:661 schade betreft aan de werkgever of derden. Of er op grond van artikel 7:661 lid 1 BW sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, dient op gelijke wijze te worden uitgelegd als in artikel 7:658 lid 2. 28 Ook wanneer de aansprakelijkheid van de werknemer is gebaseerd op artikel 6:170 BW 29 of op de redelijkheid en billijkheid in samenhang met het stelsel van arbeidsrecht uit artikel 7:661 30 moeten de begrippen opzet en bewuste schuld hetzelfde worden uitgelegd. 31 De bewijslast van mogelijke opzet of roekeloosheid ligt in beginsel bij de werkgever. 26 Artikel 7:661 lid 1 juncto 6:170 lid 3 BW 27 Artikel 7:661 lid 2 BW 28 HR 14-10-2005, NJ 2005, 539 (City Tax/De Boer), r.o. zoeken en LJN 29 HR 09-11-2001, NJ 2002, 79 m.nt. PAS (Van Doesburg/Tan) 30 Vgl. HR 16-10-1992, NJ 1993, 264 m.nt PAS (Bruinsma/Schuitmaker), HR 09-08-2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV (De Bont/Oudenallen) en HR 12-04-2002, NJ 2002, 138 m.nt. GHvV (Heijboer/De Branding) 31 HR 13-10-2005, LJN AU2235, r.o. 3.4.2-12 -
3 AANSPRAKELIJKHEID BIJ BYOD 3 Aansprakelijkheid bij BYOD 3.1 In de uitoefening van zijn werkzaamheden thuis Zoals in hoofdstuk 2.1.2 geconcludeerd wordt, valt onder de werkzaamheden niet alleen werkzaamheden op het kantoor, maar ook op andere plaatsen. Dientengevolge kan men concluderen dat wanneer een werknemer thuis aan het werk is, dit analoog kan worden toegepast. De activiteiten die de thuiswerker uitoefent staan immers in direct verband met de normale werkzaamheden. Hierbij moet echter wel worden opgemerkt dat werkzaamheden die geen verband houden met de werkzaamheden, zoals bijvoorbeeld tussendoor boodschappen doen, hier niet onder vallen. 3.2 Zorgplicht Wanneer is vastgesteld dat er sprake is van de uitoefening van zijn werkzaamheden, dient te worden gekeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn zorgplicht. Gebleken is dat deze zorgplicht zwaar weegt op de werkgever. In het geval de werknemer privé-apparaten gebruikt tijdens de werkzaamheden op het kantoor, kan de werkgever hier richtlijnen voor opstellen. 32 Hierin kan de werknemer worden verboden om privé-apparaten te gebruiken, of slechts apparaten die zijn goedgekeurd door de IT-afdeling. Voorts dient de werkgever er zorg voor te dragen dat deze apparaten constant voldoen aan de eisen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan adequate anti-virus software. Gezien de zwaarte van de zorgplicht, is een enkele richtlijn echter niet voldoende. De werkgever dient continue waakzaam te zijn voor gevaarlijke situaties. Niet alleen op kantoor, maar ook wanneer de werknemer thuis werkt, zal de werkgever zorg moeten dragen voor een veilige werkomgeving. De werkgever kan, met goedkeuring van de werknemer, de thuissituatie inspecteren. 33 In het geval de werkgever vermoedt dat de thuissituatie niet aan de eisen voldoet, is de enige manier om aan de zorgplicht te voldoen, de werknemer hierop te wijzen en anders niet toestaan dat de werknemer thuis zijn werkzaamheden verricht. 3.3 Stelplicht en causaal verband thuis In het geval van beroepsziekten als bijvoorbeeld RSI rust er een grotere bewijslast op de werknemer vanwege het feit dat het causaal verband lastiger is aan te tonen. Ook in het geval de werknemer thuis zijn werkzaamheden verricht, zie ik geen reden om een verschil te maken tussen de normale aansprakelijkheid. RSI is immers niet direct zichtbaar waardoor er geen verschil is tussen thuis- en kantoorwerk. In het geval van schade die onmiddellijk ontstaat, zoals bijvoorbeeld een defecte computer, zou dit anders kunnen liggen. 32 Artikel 7:660 BW 33 Dit dient wel moet toestemming van de werknemer te gebeuren aangezien anders zijn privacy wordt geschaad. - 13 -
3 AANSPRAKELIJKHEID BIJ BYOD In het geval een laptop fysiek beschadigd raakt in het kantoor, zal een causaal verband tussen de schade en de werkzaamheden eenvoudig kunnen worden aangenomen. In het geval de werknemer zijn werkzaamheden thuis uitoefent en deze een aantal kinderen heeft, zal er m.i. eerder een breuk in de causale keten kunnen worden aangenomen. Wanneer de werkgever meerdere keren heeft gewaarschuwd, of de laptop is al meerdere keren door de kinderen beschadigd geraakt, zal eerder de bewuste roekeloosheid van de werknemer in beeld komen. Gezien de ruime bescherming, zal dit echter waarschijnlijk niet snel worden aangenomen. 3.4 Aansprakelijkheid werknemer Gezien het feit dat het onderwerp van deze paper voornamelijk betrekking heeft op digitale apparaten, heb ik dan ook voornamelijk onderzocht in welke mate de werknemer aansprakelijk is in het geval dergelijke apparaten onderdeel zijn van het geschil. De jurisprudentie met betrekking tot het misbruik van apparaten door werknemer is erg beperkt. De paar uitspraken die gevonden zijn, zijn voornamelijk gebaseerd op artikel 7:611 waarbij de werknemer zich niet als een goed werknemer heeft gedragen. Wanneer de werknemer privé met werk combineert en de computers van de werkgever gebruikt voor het bekijken van porno, zal dit in beginsel een gegronde reden zijn voor ontslag. Zeker wanneer het misbruik van de computer buitensporig is, zal het de werknemer duidelijk moet zijn dat, ook zonder verbod of regeling, zijn gedragingen niet getolereerd konden worden. 34 Ook wanneer de werknemer niet buitensporig porno bekijkt en er een beleid is ten aanzien van dergelijke gedragingen, zal de rechter vaak overgaan tot ontbinding wegens veranderende omstandigheden. 35 Ook wanneer de werknemer langdurig normale websites bezoekt en chatprogramma s als MSN installeert, kan er sprake zijn van dat de rechter de arbeidsovereenkomst ontbind wegens dringende redenen. 36 Het voorgaand geschetste beeld is echter een uiterste. De werknemer heeft in beginsel het recht om privé te mailen, internetten en te bellen. 37 Voorts zal de rechter sterk rekening houden met de mate van invloed dat het internetgebruik heeft op het functioneren van de werknemer. In het geval de werknemer tijdens zijn werkzaamheden gebruik maakt van het internet voor privé-doeleinden, zal dit geen reden zijn voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. 38 Dit kan echter anders zijn wanneer de werkgever de werknemer al heeft gewaarschuwd voor zijn gedragingen. Voorts zal de rechter rekening houden met alle omstandigheden waarbij van groot belang wordt geacht of de werknemer een onberispelijke staat van dienst heeft en de lengte het 34 Kantonrechter Emmen, 29-11-2000, JAR 2001/4 35 Rechtbank Maastricht, 03-12-2001, LJN AG7843 36 Rechtbank Haarlem, 04-08-2005, LJN AU2880 37 EHRM, 03-04-2007 (Copland V. The United Kingdom) 38 Rechtbank Maastricht, 01-10-2009, JAR 2009, 279, LJN BJ9222-14 -
3 AANSPRAKELIJKHEID BIJ BYOD dienstverband. 39 Wanneer de arbeidsovereenkomst terecht door de werkgever is ontbonden, kan de werknemer in het geval er sprake is van opzet of schuld schadeplichtig zijn op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. 40 3.5 Enkele voorbeelden Ik zal nu enkele voorbeelden geven ter verduidelijking voor de aansprakelijkheid. De werknemer is thuis werkzaam met zijn eigen laptop en er ontstaat schade door een virus aan de laptop en diverse systemen van de werkgever. Allereerst dient de werkgever te voldoen aan de zorgplicht. Heeft hij voldoende maatregelen genomen om dit te voorkomen? Heeft de werknemer de nieuwste virusupdates? Zijn de bedrijfssystemen up to date? In de meeste gevallen zal dit niet aan de orde zijn. De werkgever kan bijvoorbeeld de toegang tot het bedrijfssysteem inperken zodat de werknemer alleen bij bepaalde gedeelten kan komen. Hier kan men goed zien hoe ver de zorgplicht reikt. De werkgever moet zeer veel moeite doen om hieraan te voldoen. Voorts zal men niet snel de opzet van de werknemer kunnen bewijzen. Zelfs wanneer de werknemer veelvuldig illegale software of porno download, zal de opzet van de werknemer niet snel worden aangenomen. Deze is immers niet gericht op het toebrengen van schade, maar op het verkrijgen van de software. Er speelt wel enig eigen schuld, maar dit is niet voldoende om de opzet te bewijzen. De werkgever zal in casu derhalve aansprakelijk zijn. Het voorgaande voorbeeld kan men wijzigen en andere scenario s bedenken. Dit voorbeeld geeft m.i. echter de situatie weer waar de meeste kans is dat de werknemer aansprakelijk is. In het geval de laptop bijvoorbeeld eigendom van de werkgever is, zal de werknemer minder snel schuld hebben. Een ander soortgelijk voorbeeld is de laptop die eigendom van de werknemer is en welke beschadigd raakt tijdens de werkzaamheden op kantoor, bijvoorbeeld door een virus. De schade die hieruit is ontstaan, zal door de werkgever moeten worden vergoed. Dit tenzij de werkgever voldaan heeft aan zijn zorgplicht, dat, gezien het voorgaande, zelden zal voorkomen. Een ander voorbeeld is de laptop die in eigendom van de werknemer is en die het einde van zijn leven heeft bereikt. Ook hier zal de werkgever voor gereedschappen moeten zorgen zodat de werknemer zijn werk kan doen. De werkgever zal inspanning moeten verrichten om de laptop goed te onderhouden. Wanneer bijvoorbeeld een nieuwe videokaart afdoende is om de laptop weer bruikbaar te maken, zullen deze kosten voor de rekening van de werkgever komen. Deze kan echter ook kiezen om een laptop beschikbaar te stellen vanuit het bedrijf. 39 Rechtbank Arnhem, 05-08-2005, JAR 2005/209 40 Vgl. HR 14-03-2008, JAR 2008/109, LJN BC6641-15 -
4 CONCLUSIE 4 Conclusie Geconcludeerd kan worden dat er een zeer zware zorgplicht op de werkgever rust. In het geval er schade is ontstaan tijdens werkzaamheden die in zodanig verband staan met de normale werkzaamheden en de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen, kan alleen opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer in de weg staan aan aansprakelijkheid van de werkgever. Dit wordt echter niet snel aangenomen. In het geval van het BYOD principe worden deze beginselen hetzelfde toegepast. Op de werkgever rust een grote plicht om voor de juiste gereedschappen te zorgen zodat de werknemer zijn werk kan doen. Schade die ontstaan is aan deze gereedschappen, dienen in beginsel door de werkgever te worden vergoedt. Ook wanneer dit in eigendom van de werknemer is en de schade is ontstaan tijdens het uitoefenen van zijn werkzaamheden in eigen huis. Voor de werkgever brengt het BYOD principe derhalve een groot risico met zich mee. De werkgever moet zorg dragen voor het correct functioneren van de apparaten die gebruikt worden tijdens de werkzaamheden. Wanneer de werkgever toelaat dat zijn werknemers eigen apparaten gebruiken, zal deze minder controle hierop uit kunnen oefenen. Dit risico is echter niet zozeer een juridisch risico, maar meer bedrijfsmatig. Voor bedrijven kost het managen van de diverse computers veel geld. In dit opzicht is het voor de werkgever dan ook minder wenselijk. Wat m.i. geen verschil maakt, is de aansprakelijkheid bij schade. De werkgever is immers in de meeste gevallen aansprakelijkheid vanwege de grote zorgplicht. De conclusie die ik dan ook trek is dat het BYOD principe wenselijk is voor de werkgever en werknemer vanwege het feit dat ze beide hun werkzaamheden flexibel kunnen uitoefenen. Het enige risico dat groter is, is de kans op schade bij apparaten of bestanden die in eigendom van de werkgever zijn. Hierbij kan worden gedacht aan bijvoorbeeld virusbesmettingen. - 16 -