Beeindiging arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen

BEDRIJVEN IN MOEILIJKHEDEN Beeindiging arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen Een onderneming verkeert in financiele problemen en er bestaat een acute noodzaak om het bedrijf uit de gevarenzone te halen. Dit zal aanleiding zijn om kosten te reduceren, technologische veranderingen door te voeren en/of activiteiten af te stoten. Indien een onderneming tot een reorganisatie overgaat, al dan niet gepaard met beeindiging of verplaatsing van (een deel van) de bedrijf s- activiteiten, zal dit zijn weerslag hebben op het personeel. In dit artikel ligt dan ook de nadruk op welke wijzen tot een beeindiging van het dienstverband kan worden gekomen en welke praktische aspecten daarbij een rol spelen. Hierbij geldt als algemene opmerking dat een eventueel toepasselijke CAO vaak bepaalde spelregels voorschrijft, zoals betrokkenheid van werknemersvertegenwoordigers, afvloeiingsvergoedingen en begeleiding naar ander werk. Ten slotte komen kort andere mogelijke opiossingen aan bod, te weten: werktijdverkorting en aanpassing (versobering) van arbeidsvoorwaarden. gaans geheel schriftelijk en begint met de indiening van een (met financiele stukken) onderbouwde ontslagaanvraag. De werknemer kan hierop schriftelijk reageren. UWV WERKbedrijf kan een tweede schriftelijke ronde bepalen. Zodra het ontslagdossier compleet is, neemt UWV WERKbedrijf een beslissing. Op het moment dat de ontslagvergunning niet wordt afgegeven, blijft de arbeidsovereenkomst uiteraard in stand. Indien de ontslagvergunning wordt afgegeven, dan moet de werkgever de arbeidsovereenkomst vervolgens opzeggen met de toepasselijke opzegtermijn. Deze is afhankelijk van de duur van het dienstverband en zal doorgaans tussen de een en vier maanden liggen. UWV WERKbedrijf zal geen uitspraak doen over een ontslagvergoeding. Wel kan de werknemer een procedure gericht op het verkrijgen van een ontslagvergoeding opstarten ('kennelijk onredelijk ontslag'), indien hem geen of een beperkte vergoeding wordt aangeboden. ARBEID EN LOON Vanzelfsprekend kan een werkgever in goed overleg met zijn werknemers(s) tot een beeindiging van de arbeidsrelatie komen. Een vaststellingsovereenkomst, mede met als doel eventuele WW-rechten te waarborgen, biedt dan uitkomst. Zit een regeling er niet in, dan heeft een werkgever - op basis van het 'duale ontslagstelsel' - in principe twee mogelijkheden om het dienstverband te beeindigen: ontslagtoestemming vragen bij UWV WERKbedrijf of een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen bij de kantonrechter. UWV WERKbedrijf Voordat een werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen is in principe toestemming nodig van UWV WERKbedrijf. De procedure bij UWV WERKbedrijf is doormr. E.M.G.F. Spijkerman advocaat bij Boekel De Neree N.V. Overigens kan ziekte van een werknemer het ontslag in de weg staan, mits de ziekmelding heeft plaatsgevonden voor indiening van de ontslagaanvraag. Een zieke werknemer geniet namelijk ontslagbescherming tijdens de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid. Dit opzegverbod geldt ook in geval van reorganisatie, tenzij sprake is van een algehele bedrijfssluiting of sluiting van het onderdeel waar de werknemer werkzaam is. Ontbindingsprocedure bij de reenter In plaats van de gang naar UWV WERKbedrijf kan een werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (artikel 7:685 BW). De werknemer zal een verweerschrift indienen en vervolgens zal een mondelinge behandeling van de stukken plaatsvinden. Het is niet ongebruikelijk dat de kantonrechter ter zitting inventariseert of partijen (alsnog) via een regeling in der minne tot een beeindiging van het dienstverband kunnen komen. Als dat niet het geval blijkt te zijn, dan volgt op een termijn van enkele weken de uitspraak van de rechter. Indien de kantonrechter het verzoek van de werkgever afwijst dan 0

blijft het dienstverband in stand. In geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, zal hij voorts beslissen of de werknemer recht heeft op een ontslagvergoeding. Tegen de beschikking van de kantonrechter staat in beginsel geen hoger beroep open. De vraag is of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer zal ontbinden: is sprake van de reflexwerking van het hiervoor genoemde opzegverbod bij ziekte? De rechtspraak is niet eenduidig, maar met regelmaat wordt geoordeeld dat als blijkt dat ontbinding niet wordt verzocht vanwege de arbeidsongeschiktheid, de ziekte ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg staat. Selectie reductie Zowel in de procedure bij UWV WERKbedrijf als bij toetsing door de rechter, is het afspiegelingsprincipe leidend als het gaat om reductie van Afspiegelingsprincipe is leidend als het gaat om de van personeel gen functieprofielen en de indeling in salarisschalen, voor zover aanwezig, bij aan een antwoord op deze vragen. Afspiegeling speelt geen rol in het geval een unieke functie, dat wil zeggen een functie die slechts door een werknemer wordt vervuld, komt te vervallen. Vanzelfsprekend is afspiegeling ook niet aan de orde indien een categorie uitwisselbare functies in zijn geheel vervalt, omdat in dat geval alle werknemers binnen dezelfde categorie afvallen. Collectief ontslag Indien sprake is van een 'collectief ontslag' gelden extra vereisten. UWV WERKbedrijf is in beginsel de aangewezen instantie om te oordelen over een aanzienlijke reorganisatie, maar dat betekent niet dat de kantonrechter niet bevoegd is. Toch wordt in het algemeen bij een collectief ontslag gekozen voor de gang naar UWV WERKbedrijf. personeel. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per De Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) kent een aantal categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging procedurele voorwaarden waaraan moet worden vol (elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid opererend daan, voordat van UWV WERKbedrijf toestemming kan organisatorisch verband) waarop de personeelsreductie worden verkregen. De WMCO is van toepassing, indien de van toepassing is en op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Dit betekent, kort gezegd, dat werknemers met een uitwisselbare werkgever van plan is de dienstbetrekkingen van ten minste twintig werknemers, werkzaam in een werkgebied (dat wil zeggen: een district van UWV WERKbedrijf) op een of functie worden ingedeeld in vastgestelde leeftijds- meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijd- groepen (15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot stippen te doen eindigen. 55 jaar en 55-jarigen en ouder) en dat daarbinnen de werknemer met het kortste dienstverband het eerst wordt Op grond van de WMCO moet een werkgever zowel de voorgedragen voor ontslag. belanghebbende verenigingen van werknemers als UWV WERKbedrijf schriftelijk van zijn voomemen op de hoogte Uitwisselbare functies zijn functies die naar functieinhoud, te stellen. Beide partijen moeten worden geinformeerd vereiste kennis en vaardigheden en competenties over het aantal werknemers dat voor ontslag in aanmer- vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig king komt, de beoogde ontslagdatum etc. Daarbij dient zijn. Let wel: het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, de werkgever aan te geven of een ondernemingsraad is vice versa in algemene zin, en dus niet van de indivi- ingesteld en zo ja, wanneer de ondernemingsraad om duele medewerkers die op dat moment de betreffende advies is gevraagd met betrekking tot de voorgenomen posities bekleden. Het is niet altijd zonneklaar of functies reorganisatie. onderling uitwisselbaar zijn. Is een junior consultant bijvoorbeeld onderling uitwisselbaar met een senior consultant? UWV WERKbedrijf neemt geen ontslagverzoek in behandeselbaar En is de functie van salesmanager onderling uitwisling, dan nadat een maand is verstreken na correcte met de functie van accountmanager? Dikwijls dra- melding van het voomemen. Deze periode is bedoeld om

overleg tussen de werkgever, de vakbond en UWV WERKbedrijf mogelijk te maken. In dit overleg dienen de gronden is. Voor zover het advies van de ondernemingsraad niet, of slechts gedeeltelijk is gevolgd, dient de ondernemingsraad voor het collectief ontslag, de mogelijkheden met schriftelijk op de hoogte te worden gesteld van de redenen betrekking tot herplaatsing en de uitkeringen aan ontslagen voor het afwijken van het advies. werknemers aan de orde te komen. De wachttijd komt echter te vervallen, indien de melding aan UWV WERKbedrijf vergezeld gaat van een verklaring van de vakorganisaties dat zij zijn geraadpleegd en zij zich hiermee kunnen verenigen. Tenzij het besluit van de werkgever overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad, dient de uitvoering van het besluit met ten minste een maand te worden opgeschort. Tijdens deze periode kan de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer van het Wet op de Ondernemingsraden ledere in Nederland gevestigde onderneming met meer dan 50 werknemers in dienst, is verplicht een ondernemingsraad in te stellen op basis van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Op grond van artikel 25 van de WOR moet de ondernemingsraad in de gelegenheid worden gesteld om advies uit te brengen met betrekking tot een voorgenomen besluit dat betrekking heeft op een belangrijke Ondernemingsraad moet advies uitbrengen over herstructurering Gerechtshof te Amsterdam beroep instellen tegen het besluit van de ondernemer tot het negeren van het gegeven advies. Indien beroep is ingesteld, zal de tenuitvoerlegging van het besluit in beginsel worden opgeschort voor zolang als het beroep duurt, doorgaans enkele maanden. Het beroep kan uitsluitend worden ingesteld ter zake dat de ondernemer bij de afweging van het betrokken belang niet in redelijkheid tot zijn besluit had vermindering, uitbreiding of andere verandering binnen de activiteiten van de betrokken onderneming. Een beoogde kunnen komen. Indien de Ondernemingskamer tot een dergelijk oordeel komt, kan de Ondernemingskamer de ondernemer herstructurering zal doorgaans als zodanig worden veroordelen het besluit (gedeeltelijk) in te trekken beschouwd. dan wel specifieke gevolgen van die beslissing ongedaan te maken. Het advies van de ondernemingsraad dient te worden gevraagd op een zodanig tijdstip dat dit advies van invloed kan zijn op het te nemen besluit. Het advies dient schriftelijk te worden gevraagd en de adviesaanvraag moet behoorlijk zijn gemotiveerd. Het besluit mag niet worden genomen dan nadat de ondernemingsraad zijn advies heeft kunnen geven. De ondernemingsraad moet volledig worden ingelicht met betrekking tot (de redenen voor) het voorgenomen besluit, de gevolgen ervan voor de werknemers en de maatregelen die zijn genomen met betrekking tot deze gevolgen. De ondernemingsraad brengt over het voorgenomen besluit geen advies uit dan nadat over de betrokken aangelegenheid ten minste eenmaal overleg is gepleegd in een vergadering. Nadat de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd, mag het voorgenomen besluit door de werkgever worden genomen en moet de ondernemingsraad schriftelijk op de hoogte worden gesteld van het feit dat het besluit genomen Beeindigingsvergoeding Het recht op een ontslagvergoeding is niet in de wet verankerd. Bij het vaststellen van de hoogte van een beeindigingsvergoeding zal de kantonrechter meestal gebruik maken van de kantonrechtersformule. Op basis daarvan wordt de vergoeding als volgt berekend. Vergoeding = A x B x C, waarbij: A = het aantal gewogen dienstjaren; B = beloning; C = correctiefactor. Bij de berekening van A geldt: de dienstjaren tot de leeftijd van 35 jaar tellen voor 0,5, van 35 tot 45 jaar voor 1, van 45 tot 55 voor 1,5 en vanaf 55 jaar voor 2. Bij de berekening van B moet worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantiebijslag en een vaste eindejaarsuitkering.

De correctiefactor C is gelijk aan i bij een neutrale ontbinding, dat wil zeggen een ontbinding waarbij aan de werkgever, noch aan de werknemer een verwijt kan gemaakt. Bij een beeindiging wegen worden bedrijfseconomische redenen zal de C-factor doorgaans gelijk zijn aan 1. Een werkgever kan, in een poging de vergoeding (substantieel) te verlagen, een beroep doen op de 'habenichts- of habewenig-exceptie'. Dit betekent dat de onderneming financiele middelen heeft om (gangbare) ontslagvergoedingen te voldoen. Met betrekking tot de onderbouwing hiervan, dient een werkgever jaarstukken (balans en de winst- en verliesrekening) over te leggen over de laatste drie boekjaren en daarbij een heldere toelichting te verstrekken. Ook dient een prognose over het komende half jaar te worden gegeven. Het sociaal plan In het geval een aanzienlijk werknemer wordt ontslagen aantal wegens geen economische redenen, stellen werkgevers normaal gesproken een sociaal plan op, met daarin compenserende maatregelen voor het personeel. Een ontslagvergoeding is een vast terugkerend onderdeel, al dan niet in de vorm van een suppletie op een WW-uitkering. Daarnaast voorzien de meeste sociale plannen, al dan niet onder continuering van het dienstverband ('werk naar werk'), in ondersteuning en/of bemiddeling bij het vinden van een nieuwe baan. Lagere ondernemingsraad is overeengekomen, geldt dat de vergoeding voor elke af te vloeien werknemer in beginsel aan de hand van het sociaal plan vastgesteld moet worden, zelfs al is deze (fors) lager dan de neutrale kantonrechtersformule. Een uitzondering hierop is de situatie dat onverkorte toepassing van het sociaal plan in het individuele geval leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de werknemer. ontslagvergoeding na beroep op habenichts- of habewenig-exceptie Andere mogelijkheden: deeltijd WW Naast een reorganisatie zijn andere middelen denkbaar om tot een oplossing voor de financiele problemen te komen. Een daarvan is werktijdverkorting, deeltijd WW. Sommige bijzondere gebeurtenissen, zoals een natuurramp, vallen niet onder het normale ondernemersrisico. Bedrijven die als direct gevolg van een dergelijke situatie in financiele probleem geraken, kunnen een vergunning voor werktijdverkorting voor hun personeel aanvragen bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Indien de vergunning wordt verleend, dan is het mogelijk om personeel tijdelijk voor minder uren in te zetten. De werknemers blijven in dienst en voor de niet gewerkte uren krijgen zij een WW-uitkering. Recente voorbeelden van werktijdverkorting zijn ondernemingen die als gevolg van de natuurramp in Japan of de EHEC-crisis zijn geconfronteerd met een vermindering van de productie. Een sociaal plan wordt veelal als uitgangspunt genomen bij het bepalen van een redelijke beeindigingsregeling. Hierbij is relevant hoe het plan tot stand is gekomen. Is het sociaal plan eenzijdig door de werkgever opgesteld, dan behoeft daar in beginsel geen waarde aan gehecht te worden. In het geval de werkgever enkel met de ondernemingsraad een sociaal plan heeft afgesloten en de betrokken vakorganisaties daar geen partij bij zijn geweest, bestaat in de regel onvoldoende grond om bij toekenning van een ontslagvergoeding af te wijken van de neutrale kantonrechtersformule. De gedachte hierbij is dat het twijfelachtig is of de ondernemingsraad, zeker bij kleinere ondernemingen, voldoende afstand van de ondernemer heeft kunnen nemen. In het geval een sociaal plan door de werkgever met vakorganisaties en eventueel ook met de Andere mogelijkheden: versobering arbeidsvoorwaarden In plaats van reductie van het personeelsbestand, kan een ondernemer trachten arbeidsvoorwaarden te versoberen. Dat kan in beginsel alleen wanneer de werknemers daarmee akkoord gaan. Doen zijn dat niet, dan bieden artikel 7:611, 7:613 en 6:248 BW mogelijk een kapstok om de wijziging eenzijdig te bewerkstelligen. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever een beroep kan doen op een (in de arbeidsovereenkomst opgenomen) schriftelijk beding waarin zich het recht tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden voorbehoudt, indien hij een dermate zwaarwichtig belang heeft bij die eenzijdige wijziging dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken. Ook hij 0

zonder een eenzijdig wijzigingsbeding kunnen (individuele) arbeidsvoorwaarden gewijzigd worden, indien een beroep op artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) slaagt. Daarnaast zou bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding een beroep kunnen worden gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). De Hoge Raad heeft, kort gezegd, bepaald dat het voor een eenzijdige wijziging van belang is dat daarvoor voldoende aanleiding bestaat, een wijzigingsvoorstel redelijk moet zijn en dat het redelijkerwijs van een werknemer kan worden gevergd dat hij de wijziging aanvaardt. Geraadpleegd Aanbevelingen van de kring van kantonrechters inzake toepassing artikel 7:685 BW, versie 1 januari 2009 Beleidsregels Ontslagtaak UWV - versie december 2009 Ontslagbesluit Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 C.J. Frikkee (TAP nr. 5, juli 2009 'Ontbinding arbeidsovereenkomst zieke werknemer om bedrijfseconomische redenen') N.LC Esveld, ArbeidsRecht 2010, 30 'Ontslag bij langdurige of veelvuldige ziekte: reflexwerking over en weer') Kantonrechter Sittard-Geleen 12 mei 2011, JAR 2011/180 Kantonrechter Utrecht 24 maart 2011, JAR 2011/126 Kantonrechter Almelo 8 februari 2011 LJN: BP3609 Kantonrechter Amsterdam 25 januari 2011, JAR 2011/95 Kantonrechter Heerenveen 24 januari 2011, JAR 2011/59 Kantonrechter Almelo 24 december 2010, JAR 2011/26 Kantonrechter 's-hertogenbosch 14 december 2010, LJN: BO7657 Kantonrechter Heerenveen 6 december 2010, JAR 2011/29 Gerechtshof Amsterdam 26 november 2010, JAR 2011/11 Kantonrechter Leiden 24 november 2010, JAR 2011/2 Gerechtshof Amsterdam 9 november 2010, JAR 2011/10 Kantonrechter Utrecht 11 oktober 2010, JAR 2010/286 Kantonrechter Amersfoort 16 September 2010, RAR 2010/170 Kantonrechter Almelo 24 augustus 2010, JAR 2010/235 Kantonrechter Utrecht 7 juli 2010, RAR 2010/145 Kantonrechter Zwolle 30 december 2009, LJN: BK9048 Kantonrechter Lelystad 28 april 2009, JAR 2009/155 Kantonrechter Amersfoort 3 april 2009, RAR 2009/83 Kantonrechter Helmond 30 maart 2009, JAR 2009/97 Hoge Raad 11 juli 2008, RAR 2008/128 Hoge Raad 14 juni 2002, JAR 2002/165 Advies Een reorganisatie brengt tal van valkuilen met zich mee. Er dient overleg met werknemersvertegenwoordigers plaats te vinden en eventueel zal een adviestraject ex artikel 25 WOR moeten worden doorlopen. Bij een reductie van meer dan 20 personeelsleden komt ook de MWCO in beeld. Tevens dient duidelijk te zijn welke werknemers op grond van het afspiegelingsprincipe voor afvloeiing in aanmerking komen. Bovendien moet helder zijn of en zo ja hoeveel budget beschikbaar is voor afvloeiingspakketten. Zorg dan ook voor een deugdelijke voorbereiding. Dit is van evident belang om latere verstoring van het proces te voorkomen. <s>