Uitspraaknr. G475 Datum: 24 augustus 1994 Soort geschil: Instemmingsgeschil Partijen: het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Doetinchem, nader aan te duiden als bevoegd gezag -tegende medezeggenschapsraad van de openbare basisschool "Canada" te Doetinchem, nader aan te duiden als MR Overwegende met betrekking tot de feiten: Het geschil Het bevoegd gezag heeft op 13 april 1993 besloten de Canadaschool en De Plantsoenschool met ingang van 1 augustus 1993 samen te voegen. Het bevoegd gezag heeft aan de MR'en van beide scholen een fusieprotocol voorgelegd, waaraan de MR van de Canadaschool zijn instemming heeft onthouden. Het als gevolg hiervan ontstane geschil tussen het bevoegd gezag en de MR van de Canadaschool werd aangemeld bij de Landelijke geschillencommissie voor openbaar onderwijs, die met betrekking tot dit geschil op 30 juni 1993 uitspraak heeft gedaan. De commissie heeft bij bovengenoemde uitspraak geoordeeld dat het bevoegd gezag niet in redelijkheid tot het voorstel tot vaststelling van het fusieprotocol heeft kunnen komen en dat voornoemd voorstel niet in een definitief besluit mocht worden omgezet. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft het bevoegd gezag op 25 oktober 1993 een nieuw voorstel ten aanzien van het fusieprotocol gedaan, gebaseerd op de VNG/CBOO-modelregeling (verder te noemen: VNG-regeling). Dit voorstel is ter instemming voorgelegd aan de personeelsgeleding van de twee MR'en die - ondanks de fusie - in stand zijn gehouden ter afwikkeling van het onderhavige geschil. De personeelsgeleding van de MR heeft bij brief d.d.17 februari 1994 het bevoegd gezag meegedeeld niet in te stemmen met het voorgenomen besluit. De MR heeft bij schrijven van 10 april 1994 een alternatief voorstel gedaan. Het bevoegd gezag heeft evenwel besloten zijn voorstel d.d. 25 oktober 1993 te handhaven en heeft overeenkomstig artikel 19 eerste lid, aanhef en onder a, WMO 1992 het geschil wederom aanhangig gemaakt bij de Landelijke geschillencommissie voor het openbaar onderwijs, hetgeen is gebeurd bij schrijven van 10 mei 1994. Op 7 juni 1994 is een verweerschrift van de MR ontvangen. Met instemming van beide partijen heeft de commissie besloten het geschil schriftelijk te behandelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 14 van het reglement van de commissie. Op 30 juni 1994 is van het bevoegd gezag een reactie ontvangen op het verweerschrift van de MR. De MR heeft vervolgens in dupliek hierop gereageerd, welke reactie op 18 juli 1994 ontvangen is. Het bevoegd gezag heeft op grond van onderstaande overwegingen het volgende voorstel gedaan ten aanzien van de regeling van de gevolgen voor het personeel van een besluit met betrekking tot een fusie (artikel 8, aanhef en onder a, WMO 1992) Het bevoegd gezag neemt als uitgangspunt van zijn voorstel de VNG-regeling. Hij beargumenteert deze keuze door te wijzen op de landelijke consensus die over deze modelregeling bestaat. Nu in 1992/1993 tussen partijen geen overeenstemming bereikt kon worden over het fusieprotocol, is de keuze voor een dergelijk onomstreden model in de vervolgbesprekingen een voor de hand liggende,
aldus het bevoegd gezag. Voorts wil het de VNG-regeling als uitgangspunt nemen bij eventuele toekomstige fusies in de gemeente. Het bevoegd gezag is voornemens de gemeenteraad voor te stellen de VNG-regeling formeel vast te stellen. Het bevoegd gezag gaat in zijn voorstel met betrekking tot het fusieprotocol uit van een weefmethode op basis van 1:2 en past derhalve de harheidsclausule, zoals verwoord in artikel 5 van de VNGregeling, toe. Het bevoegd gezag wenst de belangen van beide betrokken scholen even zwaar mee te laten wegen. Derhalve acht het een weefmethode op basis van 1:1 onredelijk, gezien het verschil in schoolgrootte tussen de twee scholen. De nadelige gevolgen van de fusie zouden dan hoofdzakelijk bij de Plantsoenschool komen te liggen. Voorts wenst het bevoegd gezag in zijn voorstel rekening te houden met de beschermde positie van de voormalige directieleden van de Plantsoenschool. Het bevoegd gezag verwijst hierbij naar artikel 4a, lid 3 sub a en sub b van de VNG-regeling, dat bepaalt dat voormalige directeuren respectievelijk voormalige hoofdleid(st)ers als laatste van de groepsleraren afvloeien. Een consequente toepassing van de VNG-regeling brengt deze beschermde positie met zich mee. Het bevoegd gezag streeft naar een gelijke behandeling van alle bij de fusie betrokken personeelsleden en kan zich dan ook niet met het alter-natieve voorstel van de MR verenigen, waarin de beschermde positie van de directieleden van De Plantsoenschool niet is gewaarborgd. Het benadrukt evenwel dat een discussie hieromtrent slechts een theoretische is, aangezien de gevolgen van een al dan niet beschermde positie van voormalige directieleden uitsluitend merkbaar zijn in het middengedeelte van het fusieprotocol, hetwelk niet tot de gevarenzone behoort. Het bevoegd gezag bestrijdt de opvatting van de MR dat een groepsleerkracht van de Plantsoenschool niet in het fusieprotocol zou moeten worden opgenomen, nu deze - gebruikmakend van de 55+ -regeling - per 1 augustus 1993 is afgevloeid. Artikel 4a van de VNG-regeling stelt dat een lijst opgesteld moet worden die de afvloeiingsvolgorde aangeeft van degenen die op de dag voorafgaande aan de fusie - d.w.z. 31 juli 1993 - aan de verschillende scholen waren aangesteld. Het bevoegd gezag stelt dat het had kunnen overwegen een lijst op te stellen op basis van de situatie op 1 augustus 1993, maar het heeft daar van af gezien, daar het ook hieromtrent discussie verwachtte. Het bevoegd gezag bestrijdt voorts de stelling van de MR dat een onderscheid gemaakt dient te worden tussen de docent die met ingang van 1 augustus 1993 elders benoemd is en de docent die op dezelfde datum van de 55+ -regeling gebruik heeft gemaakt. De MR stelt dat de eerste wél in het fusieprotocol zou moeten worden opgenomen, daar zijn vacature inmiddels weer is ingevuld. Er bestaat evenwel geen enkele relatie tussen de weer ingevulde vacature en het fusieprotocol, aldus het bevoegd gezag. Ofwel beide personeelsleden zouden in het fusie-protocol moeten worden vermeld, ofwel geen van beide. Het bevoegd gezag heeft geen bezwaar tegen het schrappen van beide personeels-leden van het fusieprotocol. Het bevoegd gezag benadrukt dat het ook rekening heeft te houden met de belangen van de Plantsoenschool. De MR van deze school heeft laten weten niet in te stemmen met het voorstel zoals ingediend door de MR van de Canadaschool. Ook hierin lag voor het bevoegd gezag een reden om dit alternatieve voorstel niet over te nemen. Het bevoegd gezag weerspreekt de stelling van de MR dat het niet zou hebben aangegeven waarom het niet akkoord is gegaan met het door de MR voorgestelde fusieprotocol, daar het, door middel van de wethouder van onderwijs tijdens een informatieavond op 7 april 1994, aan de MR zijn achter-liggende motieven hieromtrent kenbaar heeft gemaakt. De MR heeft op grond van de navolgende overwegingen zijn instemming onthouden aan het voorstel van het bevoegd gezag ten aanzien van de regeling van de gevolgen voor het personeel van een besluit met betrekking tot een fusie (artikel 8, aanhef en onder a, WMO 1992) De MR is van mening dat het niet aangaat in deze fase van de procedure de VNG-regeling toe te passen, nu deze regeling een aantal nieuwe elementen bevat die voorheen nooit zijn besproken. Voorts bevreemdt het de MR dat, hoewel deze regeling nu wordt toegepast, deze niet in een gemeentelijke verordening is opgenomen. De MR stelt zich op het standpunt dat het nieuwe voorstel van het bevoegd gezag niet valt te rijmen met de vorige uitspraak van de geschillencommissie. De uiteindelijke gevolgen van het huidige
voorstel zijn voor de personeelsleden van de Canadaschool nadeliger dan die op grond van het voorstel van het bevoegd gezag, dat volgens de eerdere uitspraak van de geschillencommissie niet in stand kon blijven. De opvatting dat dit toch nimmer de bedoeling van een dergelijke uitspraak kan zijn geweest, heeft hem gesterkt in het blijven volharden in zijn standpunt. De MR merkt op dat zijn bezwaren tegen het voorstel zich concentreren op twee punten, die beide overigens nieuwe gegevens betreffen die in voorgaande besprekingen nooit aan de orde zijn geweest. Het eerste bezwaar richt zich tegen de plaatsing van een groepsleerkracht van de Plantsoenschool op het fusieprotocol. Deze is reeds per 1 augustus 1993 op grond van de 55+ -regeling afgevloeid en zijn vacature kan niet meer worden inge-vuld. De MR stelt zich op het standpunt dat door deze leerkracht op het protocol te handhaven een "fictieve" evenwichtige verdeling tot stand wordt gebracht, terwijl daar geen sprake van is. In het huidige voorstel van het bevoegd gezag is, ten opzichte van zijn vorige voorstel, feitelijk slechts één personeelslid van de Plantsoenschool meer in het onderste gedeelte van het fusieprotocol opgenomen. Het feit dat een personeelslid van de Canadaschool op het fusieprotocol wordt geplaatst, terwijl deze op 1 augustus 1993 ontslag is verleend, acht de MR correct. Er bestaat wel degelijk een onderscheid tussen beide leerkrachten in dit verband, nu de vacature van de laatste weer ingevuld kon worden. Het tweede bezwaar van de MR richt zich tegen de beschermde positie die de ex-directieleden van de Plantsoenschool op het fusieprotocol krijgen. Gevolg hiervan is dat twee personeelsleden van de Plant-soenschool hoger op het fusieprotocol komen te staan, terwijl er één personeelslid van de Plantsoenschool omlaag schuift. Op deze manier gaat, ook gezien het feit dat de onderste twee personeelsleden van de Canadaschool een deeltijdfunctie hebben, een stuk formatie van de Canadaschool verloren. De MR is van mening dat door het hoog plaatsen op het fusieprotocol van de schoolleiding van de voormalige Plantsoenschool een aantal personeelsleden van de Canadaschool op een zodanige plaats terecht komt dat in de toekomst voor hen ontslag dreigt. In dat verband merkt de MR op dat het bevoegd gezag van een te gunstige prognose uitgaat. Veiligheidshalve gaat de MR ervan uit dat het leerlingaantal van de school niet zal stijgen, zoals het bevoegd gezag stelt, doch stabiel blijft dan wel licht zal dalen. De MR geeft aan in april 1994 een alternatief voorstel aan het bevoegd gezag te hebben voorgelegd. Bovengenoemde bezwaren worden in dit voorstel ondervangen door de docent die van de 55+ - regeling gebruik heeft gemaakt niet op het fusieprotocol te plaatsen en de voormalige directieleden van de Plantsoenschool in het fusieprotocol geen beschermde positie toe te kennen. Een en ander op basis van een weefmethode van 1:2 en conform de voorafgaande besprekingen met het bevoegd gezag. De MR stelt dat op deze manier een voor alle partijen evenwichtige en bevredigende verdeling tot stand komt. De MR wijst erop dat het bevoegd gezag hem niet op de hoogte heeft gesteld van de redenen op grond waarvan het heeft besloten zijn alternatieve voor-stel niet over te nemen. Overwegende ten aanzien van het recht: Regeling van de gevolgen voor het personeel van een besluit met betrekking tot een fusie (artikel 8, aanhef en onder a, WMO 1992) De commissie constateert dat het bevoegd gezag - vooruitlopend op het vaststellen van een regeling ter zake - besloten heeft bij de vast-stelling van een overgangsregeling of fusieprotocol ex artikel I-G2, derde lid van het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RPBO) uit te gaan van de systematiek voor de vaststelling van een fusieprotocol zoals deze is vastgelegd in artikel 4a van de zogenaamde VNG/CBOO-modelregeling. Nu het bevoegd gezag ad hoc een keuze móet maken voor een bepaalde systematiek bij het vaststellen van het fusieprotocol acht de commissie het in beginsel niet onredelijk dat het bevoegd gezag voor een methodiek kiest die het als algemene beleidsregel wil vaststellen voor nog te realiseren fusies. Bij de vraag of het bevoegd gezag bij afweging van de betrokken belangen op dit moment in redelijkheid tot het voorgestelde fusieprotocol heeft kunnen komen, is echter niet de keuze van de methodiek van doorslaggevend belang, maar het oordeel of het uiteindelijk resultaat van de toepassing van die methodiek niet onbillijk is. Krachtens de door het bevoegd gezag in deze situatie ad hoc toegepas-te VNG-regeling dient het fusieprotocol te worden vastgesteld door de afvloeiingsvolgorden van de beide fusiescholen tot één afvloeiings-lijst samen te smelten door middel van een weefmethode, waarbij uitgegaan wordt van een
verhouding van 1:1. De commissie constateert dat het bevoegd gezag ter bevordering van een evenwichtige verdeling besloten heeft deze verhouding bij te stellen tot 1:2. De commissie acht die bijstelling niet onredelijk gelet op de omvang van beide voormalige scholen en de daarbij horende personeelsformamaties. De commissie overweegt daarbij dat toepassing van de verhouding 1:1 er toe leidt dat van de vijf onderste plaatsen er drie bezet zouden worden door personeelsleden van de Plantsoenschool, terwijl de gehele formatie van deze school op het moment van de fusie uit slechts 5 personeelsleden bestond. Voorts acht de commissie van belang dat de twee vertegenwoordigers van de Canadaschool bij die onderste vijf in relatief kleine deeltijdfuncties werkzaam zijn (respectievelijk 12 en 7 uren), zodat bij een mogelijk verlies van formatie van de fusieschool dat verlies onevenredig zwaar zou drukken op de vertegenwoordigers van de Plantsoenschool. Ten aanzien van het al dan niet opnemen op het fusieprocol van personeelsleden, die per 1 augustus 1993 zijn ontslagen merkt de commissie op dat overeenkomstig de methodiek van de VNG-regeling slechts dié personeelsleden voor opneming op het fusieprotocol in aanmerking komen, die op de dag dat de fusie is gerealiseerd als personeelslid op de fusieschool werkzaam zijn en op de dag voorafgaande aan die fusie aan één van de bij de fusie betrokken scholen als leerkracht in vaste dienst waren aangesteld. Het ligt voor de hand de methodiek van de genoemde regeling te volgen. Los van de keuze van de methodiek is de commissie van oordeel dat het in ieder geval juist is een eenmaal gekozen regel consequent toe te passen. Het gaat niet aan om van de personeelsleden die met ingang van 1 augustus 1993 de scholen hebben verlaten de één wel op het fusieprotocol te plaatsen en de andere niet. De commissie ziet in de reden van het vertrek van de personeelsleden alsmede in het feit, dat de een niet en de ander wel vervangen is, geen bijzondere omstandig-heid om van een consequente toepassing van een gekozen regel af te wijken. Gelet hierop concludeert de commissie dat het bevoegd gezag in redelijkheid heeft kunnen vasthouden aan zijn voorstel om met betrekking tot de groepsleerkrachten die met ingang van 1 augustus 1993 ontslagen zijn ten aanzien van hun plaatsing op het fusie-protocol geen onderscheid te maken en hen op dezelfde wijze te behandelen. De commissie merkt daarbij op dat een consequente toe-passing van de door het bevoegd gezag nagestreefde regeling, inhoudt dat beide groepsleerkrachten niet op het fusieprotocol worden vermeld. Het bevoegd gezag heeft ook aangegeven deze lijn te willen volgen. De commissie acht het niet onredelijk dat het bevoegd gezag er voor kiest de leden van de schoolleiding van de voormalige scholen, alsmede de personeelsleden die in 1985 een beschermde positie hebben gekregen, op het fusieprotocol een beschermde positie te geven. De commissie overweegt hierbij dat deze handelwijze niet ongebruikelijk is en dat de toepassing van dit systeem blijkens artikel 4 van de gemeentelijke afvloeiingsregeling ook in 1985 door het bevoegd gezag is toegepast bij het opstellen van fusieprotocollen in het kader van de vorming van basisscholen. Dat - zoals door de MR gesteld - door het invoeren van de beschermde positie van voormalige directieleden personeelsleden van de Canada-school doorschuiven naar een zodanige positie dat voor hen in de toekomst ontslag dreigt, acht de commissie niet een zodanige bijzon-dere omstandigheid dat op grond daarvan het bevoegd gezag gehouden zou zijn in dit geval van de gekozen gedragslijn af te wijken. De commissie overweegt daarbij dat gelet op het huidige leerlingenaantal en de leerlingenprognoses - ook als de wat pessimistischer prognose van de MR als uitgangspunt wordt genomen - niet staande kan worden gehouden dat de personeelsleden waarop de MR doelt met ontslag worden bedreigd. Immers, desgevraagd heeft de MR aangegeven dat - naar het zich thans laat aanzien - alleen de twee onderste personeelsleden op het fusieprotocol met ontslag worden bedreigd. Concluderende: I dat het bevoegd gezag bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het voorstel tot vaststelling van het fusieprotocol heeft kunnen komen; en stelt bindend vast:
II dat het onder I genoemde voorstel in een definitief besluit mag worden omgezet. Den Haag, 24 augustus 1994 de secretaris, (mr. N.L.P. te Bos) de voorzitter, (mr. M.J. Bax-Luhrman)