De Liquidatieverliesregeling:

De Liquidatieverliesregeling: Liquideren elimineren of corrigeren? Hakim Majidi Mimosalaan 65 5643 BM Eindhoven 06-41361637 Universiteit van Tilburg Administratienummer: 914324 Studierichting: Fiscaal recht Examencommissie: mr. M.J. Hoogeveen prof. dr. J.A.G. van der Geld Afstudeerdatum: 21 augustus 2008

Voorwoord De doctoraalscriptie, het laatste onderdeel waar aan voldaan dient te worden om mijn studie Fiscaal recht af te ronden. Een studie die ik met veel plezier doorlopen heb. Na het volgen van het vak vennootschapsbelasting ben ik erg geboeid geraakt in onder andere het regime van de deelnemingsvrijstelling. Het regime van de deelnemingsvrijstelling is erg breed, waardoor verder onderzoek voor het vinden van een onderwerp was vereist. Ook de invloed van het EU-recht op de directe belastingen is een steeds belangrijker wordend verschijnsel. Op de liquidatieverliesregeling is de afgelopen jaren veel kritiek geuit. Door deze twee aspecten te combineren ben ik uiteindelijk tot de samenloop van de liquidatieverliesregeling met het Europees recht gekomen. Door intensief met de scriptie bezig geweest te zijn, ontstaat er na een tijd vanzelf hetgeen nu voor u ligt. Bij het schrijven zijn naast de auteur ook andere personen betrokken geweest. Ik wil dan ook mijn dank uitspreken aan iedereen die bij het schrijven van deze scriptie betrokken en behulpzaam geweest is. Op de eerste plaats mijn begeleidster, mevrouw mr. M.J. Hoogeveen, voor de constructieve kritiek en snelle handelswijze tijdens het schrijven deze scriptie. Naast mijn dankbetuiging aan mijn familie en vrienden die allen op verschillende manieren bijgedragen hebben aan voltooiing van deze scriptie, wil ik in het bijzonder ook nog het Spijker-team bedanken. De heer A.B. Dars, voor het ter beschikking stellen van zijn residentie voor de nodige ontspanning na de typsessies. De heer ir. A. Mouss voor de achtergebleven remsporen van zijn Alfa op de N11, de heer A. Zira die zijn parcours van de A2 en de A16 omgezet heeft in die van de A50 om te kunnen genieten van een heerlijk kopje annijs-thee aan de Waal. Tenslotte de vangrails op de A58 die hun werk gedaan hebben, waardoor ik deze scriptie toch nog tot een goed eind heb kunnen brengen. Nu ik mijn dank heb uitgesproken aan iedereen die mij geholpen heeft, rest mij te vermelden dat mijn scriptie is afgesloten naar de stand van zaken in regelgeving en jurisprudentie op 8 augustus 2008. Eindhoven, augustus 2008 Hakim Majidi 2

Inhoudsopgave Voorwoord 2 Lijst met gebruikte afkortingen 5 Hoofdstuk 1 Inleiding 6 1.1 Inleiding 8 1.2 Probleemstelling 9 1.3 Verantwoording opzet Hoofdstuk 2 De liquidatieverliesregeling en het fiscale eenheidsregime 10 2.1 Inleiding 10 2.2 Historie en achtergrond van de liquidatieverliesregeling 10 2.3 Enige algemene aspecten van artikel 13d Wet Vpb 11 2.3.1 Voorwaarden 11 2.3.2 Omvang van het liquidatieverlies 11 2.4 Niet-voortzettingseis 12 2.5 De liquidatieverliesregeling tot en met 2006 12 2.6 De liquidatieverliesregeling met ingang van 2007 13 2.7 Het fiscale eenheidsregime 14 2.8 De liquidatieverliesregeling versus het regime van de fiscale eenheid 16 2.9 Conclusie 17 Hoofdstuk 3 Toetsingskader EG-recht 18 3.1 Inleiding 18 3.2 Het EG-verdrag 19 3.3 Toetsingskader 20 3.4 Conclusie 23 Hoofdstuk 4 Toetsing van de liquidatieverliesregeling aan het EG-verdrag 24 4.1 Inleiding 24 3

4.2 De verhouding tussen de liquidatieverliesregeling en het regime van de fiscale eenheid 24 4.3 Toetsing 25 4.4 Conclusie 29 Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen 31 Literatuurlijst 34 4

Lijst met gebruikte afkortingen BNB Beslissingen Nederlandse Belastingrechtspraak EU Europese Unie HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap MvT Memorie van Toelichting MBB Maandblad Belasting Beschouwingen NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht r.o. Rechtsoverweging Stb. Staatsblad VN Vakstudienieuws Wet VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht 5

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding Nederland is de afgelopen jaren regelmatig het toneel van liquidaties in het criminele circuit geweest. Namen zoals Endstra en Bruinsma zijn hierdoor wijd en zijd bekend. Deze maffiosipraktijken houden de justitiële gemoederen druk bezig. Echter, liquidaties vinden niet alleen in de onderwereld plaats. Ook in de zakelijke wereld wordt er met enige regelmaat geliquideerd. Dit gaat gelukkig niet ten koste van mensenlevens, maar het betreffen hier veelal vennootschappen die ten onder gaan. Bij liquidaties van vennootschappen is er in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna Wet Vpb), een faciliteit opgenomen. De wet bevat een regeling die bepaalt dat bij de liquidatie van een vennootschap die een deelneming vormt, de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Hierdoor kan het liquidatieverlies onder voorwaarden fiscaal in aftrek komen in het jaar waarin de vereffening van de ontbonden vennootschap is voltooid. Tot 1 januari 2007 waren de voorwaarden voor toepassing van de liquidatieverliesregeling bij buitenlandse deelnemingen anders dan bij binnenlandse deelnemingen. Bij buitenlandse deelnemingen gold dat een liquidatieverlies alleen aftrekbaar was indien de moedermaatschappij ten minste 25% van de aandelen in de dochtermaatschappij bezat en dat zij die aandelen gedurende vijf jaren voor staking in bezit moest hebben. 1 Daarnaast waren er additionele eisen indien een buitenlandse deelneming werd verkregen van een buitenlandse verbonden lichaam, de zogenoemde Holland-routebepaling. 2 Voornoemde bepalingen werden in strijd met het EG-recht bevonden, omdat zij een belemmering van vrijheid van vestiging vormden waarvoor geen afdoende rechtvaardigingsgrond bestond. 3 Per 1 januari 2007 zijn deze zogenoemde vijf-jaar-vijfentwintig-procentseis en de Holland-routebepaling geschrapt, waardoor binnenlandse en buitenlandse deelnemingen gelijkgesteld lijken te zijn. In de nota Werken aan Winst werd voorgesteld de liquidatieverliesregeling integraal te schrappen. De afschaffing hiervan had onder meer als doel het regime van de deelnemingsvrijstelling eenvoudiger en consequenter te maken. 4 De regeling zou volgens de staatssecretaris zijn belang verliezen gezien het in dezelfde nota opgenomen voorstel tot grensoverschrijdende verliesverrekening welke was ingegeven door de inschattingen omtrent de uitkomst van het Marks & Spencer arrest 5 en de conclusie 1 Artikel 13d lid1 Wet Vpb tot 1 januari 2007. 2 Artikel 13f Wet Vpb tot 1 januari 2007. 3 Hof Amsterdam, 24 december 2003, VN 2004/7.1.1. 4 Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr.3. 5 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-466/03 (Marks & Spencer), BNB 2006/ 72. 6

in deze zaak van A-G Maduro. 6 In de nota werd voorgesteld om verrekening van buitenlandse verliezen met de Nederlandse winst niet langer alleen toe te staan met betrekking tot buitenlandse vaste inrichtingen, maar ook met betrekking tot buitenlandse dochtermaatschappijen. 7 In de zaak Marks & Spencer stond de vraag centraal of de Britse regeling voor verliesverrekening van buitenlandse dochters ( group relief ) in strijd is met het EG-recht. A-G Maduro concludeerde dat de regeling in strijd is met het EG-recht. Het HvJ EG besliste in de onderhavige zaak dat de regeling strijdig is met het recht van vrije vestiging voorzover een buitenlands verlies niet in de vestigingsstaat van de dochtermaatschappij is of kan worden verrekend. Het HvJ EG overwoog dat het EG-recht niet verplicht tot grensoverschrijdende verliesverrekening. Wel zou het overhevelen van definitief onverrekenbare buitenlandse dochterverliezen toegestaan moeten worden. Het vorenstaande had als gevolg dat er geen noodzaak was tot aanpassing van de Wet Vpb. De Nederlandse liquidatieverliesregeling is gehandhaafd gebleven met de aanpassingen per 1 januari 2007 en het voorstel tot de grensoverschrijdende verliesverrekening bij de fiscale eenheid is verlaten. De liquidatieverliesregeling biedt volgens de staatssecretaris namelijk voldoende mogelijkheid voor overheveling van buitenlandse verliezen. 8 De staatssecretaris heeft geconcludeerd dat met de handhaving van de kern van de liquidatieverliesregeling voldaan is aan de eisen die het HvJ EG stelt in de zaak Marks & Spencer. 9 Er wordt weliswaar voor toepassing van de regeling geen onderscheid meer gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen, maar is dat voldoende om aan de EG-rechtelijke eisen voortvloeiend uit het Marks & Spencer arrest te voldoen? Als voorbeeld neem ik de volgende situatie: Een Nederlandse B.V. (hierna: moeder) vormt vanaf het moment van oprichting een fiscale eenheid met haar dochtermaatschappij (hierna: dochter). De dochter is verlieslijdend. De resultaten van de moeder en de dochter kunnen jaarlijks volledig verrekend worden. De moeder besluit om de dochter binnen fiscale eenheid te liquideren, waarna zij de onderneming van de geliquideerde dochter voortzet. De moeder heeft in de jaren voor liquidatie de verliezen van haar dochter onbeperkt kunnen verrekenen. Bij liquidatie van de dochtermaatschappij, mag er geen liquidatieverlies genomen worden. De situatie pakt anders uit indien de dochter een buitenlandse en aldaar gevestigde vennootschap is en het vormen van een fiscale eenheid niet mogelijk is. De moeder claimt bij liquidatie van de dochter liquidatieverlies en zet de onderneming voort als buitenlandse vaste inrichting. Op het moment van vereffening mag de moeder het liquidatieverlies niet 6 Conclusie van 7 april 2005, C466/03, VN 2005/21.20 (Marks & Spencer). 7 Nota Werken aan Winst 12 mei 2005, par. 7. verliesverrekening over de grens blz. 30-34. 8 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 107, nr.9, blz. 22-23. 9 Kamerstukken II, 2005-2006, 30.107, nr.9, blz. 22-23. Zie ook E.C.C.M. Kemmeren, Marks & Spencer: balanceren op grenzeloze verliesverrekening, WFR 2006/6660, blz. 211-225. 7

in aanmerking nemen, omdat zij de onderneming van de dochter voortzet. 10 De moeder mag het verlies pas nemen op het moment dat zij de onderneming niet meer drijft (niet-voortzettingseis). 11 Indien de moeder de onderneming van de buitenlandse dochter blijft drijven, zullen de verliezen onverrekend blijven. Daarnaast kan gesteld worden dat er sprake is van een beperking in het te becijferen liquidatieverlies. 12 Op grond van artikel 13d Wet Vpb wordt het bij de moedermaatschappij in aftrek komende liquidatieverlies berekend als het verschil tussen het opgeofferde bedrag en de liquidatie-uitkering. In een zuivere binnenlandse situatie, waarbij er sprake is van een fiscale eenheid, kan de moedermaatschappij het werkelijk geleden verlies verrekenen. Alleen bij toeval zal het liquidatieverlies overeenkomen met het door de dochtermaatschappij werkelijk geleden verlies. Tevens kan de vraag gesteld worden of de liquidatieverliesregeling wel ver genoeg gaat indien Nederland buitenlandse verliezen in aanmerking moet nemen als ze in het buitenland niet meer verrekenbaar zijn, bijvoorbeeld als gevolg van het verstrijken van de verliesverrekeningstermijnen of andere beperkingen in de verliesverrekening (bijvoorbeeld een met artikel 20a Wet Vpb vergelijkbare regeling). 13 Volgens Van Sonderen en Kok is de liquidatieverliesregeling in dat opzicht te beperkt. De per 1 januari 2007 herziene liquidatieverliesregeling an sich doorstaat naar mijn mening de EUtoets wel, omdat er geen onderscheid meer gemaakt wordt tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. Naar aanleiding van de hierboven beschreven situaties rijst bij mij toch de vraag of de staatssecretaris de liquidatieverliesregeling niet te snel door de EG-rechtelijke trechter heeft gehaald. 1.2 Probleemstelling In deze scriptie ga ik onderzoeken of de per 1 januari 2007 herziene liquidatieverliesregeling wel de EG-rechtelijke verwachtingen beantwoordt. De probleemstelling die ik zal beantwoorden luidt als volgt: Biedt de liquidatieverliesregeling, zoals deze geregeld is in artikel 13d en 13e Wet Vpb 1969, voldoende rechtvaardigingsgrond om artikel 15 lid 1 Wet Vpb uit te sluiten voor in het buitenland gevestigde vennootschappen? En zo niet, hoe dient de liquidatieverliesregeling dan aangepast te worden? 10 Artikel 13d, lid 9, onderdeel b Wet Vpb. 11 Artikel 13e, lid 1 Wet Vpb. 12 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling in het wetsvoorstel Werken aan winst,ndfr Dossier VPB 2007, 2006/02, blz. 14-24. 13 J.C.M. van Sonderen, Q.W.J.C.H. Kok, Over verliesverrekening in de tijd, grensoverschrijdende fiscale eenheden, de liquidatieverliesregeling en een aftrekbeperking voor aandelen en opties, MBB 2006/293, blz. 298-300. 8

1.3 Verantwoording opzet Om tot een antwoord op deze probleemstelling te komen zal ik allereerst in hoofdstuk 2 de relevante elementen van de Nederlandse liquidatieverliesregeling en het regime van de fiscale eenheid bespreken. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 het toetsingskader van het HvJ EG bespreken waarna in hoofdstuk 4 getoetst zal worden of de wetgeving in overeenstemming is met het EG-recht. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 5 eindigen met een samenvatting en een conclusie, waarbij ik tevens een antwoord op de probleemstelling zal geven. 9

Hoofdstuk 2 De liquidatieverliesregeling en het fiscale eenheidsregime 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik de historie alsmede de relevante elementen van de Nederlandse liquidatieverliesregeling uiteenzetten. Verliezen die worden geleden door buitenlandse dochtermaatschappijen kunnen in Nederland alleen verrekend worden met winsten van de Nederlandse moedermaatschappij door middel van de liquidatieverliesregeling, tenzij de buitenlandse dochtermaatschappij beschikt over een vaste inrichting in Nederland. Indien de buitenlandse dochtermaatschappij beschikt over een vaste inrichting in Nederland, dan kan het verlies, evenals bij binnenlandse dochtermaatschappijen, onder voorwaarden verrekend worden door het aangaan van een fiscale eenheid. Derhalve zullen ook de relevante elementen van het regime van de fiscale eenheid de revue passeren. 2.2 Historie en achtergrond van de liquidatieverliesregeling De deelnemingsvrijstelling beoogt onder voorwaarden een vrijstelling te verlenen voor alle voordelen die voortvloeien uit een deelneming. 14 Het uitgangspunt is dat winsten niet worden belast en verliezen fiscaal niet aftrekbaar zijn. Bij de liquidatie van een deelneming zou met betrekking tot deze deelneming definitief de mogelijkheid verloren gaan om de door de deelneming geleden verliezen te verrekenen met eventuele toekomstige winsten. Onder het besluit Vennootschapsbelasting 1942 werd daarom al een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt van de deelnemingsvrijstelling. Onder voorwaarden was het mogelijk een verlies te nemen bij liquidatie van een deelneming. Na de inwerkingtreding van de Wet Vpb 1969 waren alleen verliezen aftrekbaar die de moedermaatschappij leed als gevolg van liquidatie. 15 Na wat wijzigingen tegen het oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling is deze bepaling ook na de grootscheepse wetswijziging in 1990 van kracht gebleven. 16 Met ingang van 2007 is de bepaling nog wat aangepast om deze meer in overeenstemming te brengen met het EG-verdrag. 17 Deze aanpassing zal in 2.5 en 2.6 aan de orde komen. 14 Artikel 13 lid 2 Wet Vpb, aandelenbezit van 5% of meer in het nominaal gestorte aandelenkapitaal. 15 Artikel 13 lid 5 Wet Vpb oud. 16 Wet van 25 april 1990, blz. 2, Stb. 1990, 173. 17 Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr. 3, blz. 6-7. 10

2.3 Enige algemene aspecten van artikel 13d Wet Vpb 2.3.1 Voorwaarden De voorwaarden waaraan voldaan dient te worden om een liquidatieverlies in aanmerking te mogen nemen zijn de volgende: - de deelneming moet zijn ontbonden en het vermogen van de deelneming moet zijn vereffend en als liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders ter beschikking zijn gesteld; 18 - het recht op verliescompensatie moet daadwerkelijk verloren zijn gegaan voor het concern. Er mag geen recht meer bestaan voor enigerlei tegemoetkoming voor de onverrekenbare verliezen van de deelneming; 19 - de onderneming van de geliquideerde deelneming mag binnen het concern niet worden voortgezet, de zogenoemde niet-voortzettingseis; 20 - de omvang van het liquidatieverlies moet overtuigend worden aangetoond. 21 2.3.2 Omvang van het liquidatieverlies Het liquidatieverlies wordt gesteld op het positieve verschil tussen het door de moedermaatschappij opgeofferde bedrag voor de deelneming en het totaal van de liquidatie-uitkeringen verkregen van deze deelneming. 22 Het opgeofferde bedrag is het bedrag dat bij de verwerving van deelneming is betaald danwel gestort op de aandelen. Tijdens het bezit van de deelneming kan het opgeofferde bedrag zich hebben gewijzigd. Zo wordt het opgeofferde bedrag verhoogd met latere (in)formele kapitaalstortingen. Ook zijn er bepalingen in de wet opgenomen die dienen te voorkomen dat het opgeofferde bedrag kunstmatig beïnvloed wordt. 23 Het opgeofferde bedrag hoeft dus niet gelijk te zijn aan de boekwaarde van de deelneming. Deze dient extracomptabel bijgehouden te worden, dat wil zeggen buiten de boekhouding om. De liquidatie-uitkeringen bestaan ten minste uit de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming die met toepassing van deelnemingsvrijstelling door de moedermaatschappij zijn genoten in het jaar van staking, de vijf daaraan voorafgaande jaren en in de daaropvolgende jaren. 24 18 Artikel 13d lid 1, juncto artikel 13d, lid 9 Wet Vpb. 19 Artikel 13d lid 9, onderdeel a, Wet Vpb. 20 Artikel 13d lid 9, onderdeel b, Wet Vpb. 21 Artikel 13d lid 9, onderdeel c, Wet Vpb. 22 Artikel 13d lid 2 Wet Vpb. 23 Artikel 13d lid 6, 7 en 8 Wet Vpb. 24 Artikel 13d lid 3 Wet Vpb. 11

2.4 Niet-voortzettingseis Indien een moedermaatschappij het liquidatieverlies als gevolg van ontbinding van haar deelneming niet in aanmerking mag nemen, omdat zij de onderneming van de geliquideerde deelneming voort gaat zetten, 25 dan kan op grond van artikel 13e Wet Vpb het verlies alsnog in aanmerking genomen worden op het moment dat de moedermaatschappij de onderneming van het ontbonden lichaam staakt, dan wel wordt voortgezet door een niet verbonden lichaam of persoon 26. Er moet wel voldaan zijn aan de andere voorwaarden die gesteld worden in artikel 13d lid 1 en 9 Wet Vpb. Deze voorwaarden houden in dat er geen recht op tegemoetkoming voor het liquidatieverlies elders binnen het concern mag bestaan (onderdeel a), de omvang van het liquidatieverlies moet blijken (onderdeel c) en dat de deelneming moet zijn ontbonden. Indien de onderneming van het ontbonden lichaam niet door de moedermaatschappij zelf, maar een verbonden lichaam waarin de moedermaatschappij een deelneming heeft, de onderneming van de ontbonden deelneming voortzet, wordt het voor die ontbonden lichaam opgeofferde bedrag verhoogd met het nog niet in aanmerking genomen liquidatieverlies van de ontbonden deelneming. 27 Ook in dit kader dient aan de andere voorwaarden gesteld in artikel 13d lid 1 en 9 Wet Vpb voldaan te zijn. Dus zolang de voortzettende deelneming niet is ontbonden, kan de moedermaatschappij in feite nog geen liquidatieverlies in aanmerking nemen, terwijl het ontbonden lichaam al wel vervreemd kan zijn buiten de groep, dan wel feitelijk gestaakt zijn. 28 2.5 De liquidatieverliesregeling tot en met 2006 Tot 1 januari 2007 maakte de liquidatieverliesregeling een onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. In binnenlandse verhoudingen was (en is nog steeds) het hebben van een deelneming voldoende en werden er geen nadere voorwaarden gesteld aan de periode dat de moedermaatschappij het belang voorafgaande aan de liquidatie moet hebben gehouden. In buitenlandse verhoudingen werd tot 1 januari 2007 echter twee aanvullende eisen gesteld. Een liquidatieverlies op een in het buitenland gevestigde deelneming werd slechts in aanmerking genomen indien de moedermaatschappij gedurende vijf jaren voor ten minste 25% een belang had in het geliquideerde lichaam. 29 25 Artikel 13d lid 9, onderdeel b, Wet Vpb. 26 Artikel 13e lid 1 Wet Vpb. 27 Artikel 13e lid 2 Wet Vpb. 28 G. de Wilde, artikelgewijs commentaar bij artikel 13e Wet Vpb 1969, Voortzetting onderneming na liquidatie, NDFR. 29 Artikel 13d lid 1 Wet Vpb tot 1 januari 2007. 12

Ook was tot 1 januari 2007 bepaald dat een liquidatieverlies met betrekking tot een niet in Nederland gevestigde deelneming niet kon worden genomen, indien die deelneming was verkregen van een niet in Nederland gevestigd verbonden lichaam en de deelneming binnen drie jaar na verkrijging was ontbonden, dan wel in geval van ontbinding na deze drie jaar, de onderneming van de deelneming geheel of gedeeltelijk was gestaakt binnen drie jaar. Dit werd de Holland-Routingbepaling genoemd. 30 Hieruit volgt dat deze beperking van de liquidatieverliesregeling niet gold voor binnenlandse deelnemingen of voor buitenlandse deelnemingen die werden verkregen van buitenlandse groepsvennootschappen. Per 1 januari 2007 zijn zowel de hiervoor beschreven additionele eisen voor buitenlandse deelnemingen (vijf-jaar-25%-eis) alsook de Holland-routingbepaling afgeschaft. De additionele eisen en de Holland-routingbepaling waren namelijk in strijd met het EG-recht, omdat een niet te rechtvaardigen onderscheid werd gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. 31 / 32 Naast de strijdigheid was de Holland-routingbepaling overbodig en bevatte het overkill. De Hollandrouting werd namelijk niet tegengehouden, omdat de bepaling pas werkte als men een deelneming verhing. De overkill zat in het feit dat de regeling gold bij verkrijging van de deelneming van een andere binnenlandse verbonden vennootschap, terwijl in dat geval zonder overdracht van de deelneming Nederland wel een eventueel liquidatieverlies in aftrek zou moeten toestaan. Een dergelijke overdracht binnen een concern zou dus geen antimisbruik hebben moeten oproepen, maar deed dat wel. 33 2.6 De liquidatieverliesregeling met ingang van 2007 In de aanloop naar de wetswijzigingen van 1 januari 2007 op het gebied van de liquidatieverliesregeling is voorgesteld in de nota Werken aan winst 34 de liquidatieverliesregeling integraal te schrappen. Het belang van de regeling zou namelijk afnemen doordat er in dezelfde nota een voorstel was ingediend om grensoverschrijdende verliesverrekening binnen fiscale eenheid mogelijk te maken. Een van de belangrijkste redenen hiervoor was de verwachte uitspraak in de zaak Marks & Spencer 35 mede door de conclusie van A-G Maduro. 36 Marks en Spencer stelde zich op het standpunt dat de Britse regeling van groepsaftrek in strijd is met het recht op vrije vestiging zoals neergelegd in het EG-recht. De door buitenlandse groepsmaatschappijen geleden verliezen kwamen 30 Artikel 13f Wet Vpb tot 1 januari 2007. 31 Hof Amsterdam 24 december 2003, VN 2004/54.11. 32 Zie ook B.J. Kiekebeld, Verenigbaarheid met het EG-recht van de huidige regeling inzake het liquidatieverlies bij buitenlandse deelnemingen, WFR 2000/6393, blz. 980-990. 33 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling (2), Tribuut 2007/05. 34 Nota Werken aan winst, 27 april 2005, Kamerstukken II 2005-2006, 30 572. 35 HvJ EG 13 december 2005, C446/03, BNB 2006/72 (Marks & Spencer). 36 Conclusie AG Maduro van 7 april 2005, C446/03 (Marks & Spencer),VN 2005/21.20. 13

namelijk niet voor aftrek in aanmerking in het Verenigd Koninkrijk. Maduro achtte in zijn conclusie geen gronden aanwezig die een belemmering rechtvaardigen en vond de regeling in strijd met het EGrecht. 37 Als reactie op de conclusie van A-G Maduro geeft de nota Werken aan winst aan dat grensoverschrijdende verliesverrekening wenselijk is, nu Nederland met zijn huidige wetgeving risico s loopt. 38 Voorgesteld werd de mogelijkheid van verliesverrekening te verruimen. De meest voor de hand liggende manier zou volgens de nota zijn, het openstellen van het regime van de fiscale eenheid voor buitenlandse dochterondernemingen. Op 13 december 2005 heeft het HvJ EG uitspraak gedaan in de zaak Marks & Spencer. Resumerend oordeelt het HvJ EG dat de regeling in beginsel niet strijdig is met het EG-recht, mits de vestigingsstaat van de moedervennootschap het in aanmerking nemen van het verlies toestaat indien zij dit bij een vergelijkbare situatie bij een binnenlandse dochter ook toestaat. De moedervennootschap dient daarbij wel aan te tonen dat de verliezen niet in de vestigingsstaat van de dochtermaatschappijen zijn of kunnen worden verrekend. 39 Na de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Marks & Spencer is in het uiteindelijke wetsvoorstel Werken aan winst 40 niets meer terug te vinden van het voornemen tot schrappen van de liquidatieverliesregeling en de grensoverschrijdende verliesverrekening. De staatssecretaris van Financiën concludeert namelijk dat indien verrekening in het buitenland mogelijk is, verrekening van deze verliezen in Nederland niet gegeven hoeft te worden. 41 De liquidatieverliesregeling wordt naar mening van de staatssecretaris EU-proof gemaakt middels gelijkschakeling van binnenlandse en buitenlandse deelnemingen en de afschaffing van de Holland-routingbepaling en blijft overigens gehandhaafd. 2.7 Het fiscale eenheidsregime Door het aangaan van een fiscale eenheid kunnen onder voorwaarden de verliezen geleden door binnenlandse dochtermaatschappijen verrekend worden met winsten van hun moedermaatschappijen. 42 In tegenstelling tot de liquidatieverliesregeling is verliesverrekening binnen het regime van de fiscale eenheid alleen mogelijk voor binnenlandse dochtermaatschappijen, tenzij een buitenlandse dochtermaatschappij beschikt over een vaste inrichting in Nederland. De resultaten van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij(en) worden in dit kader gesaldeerd. Deze saldering 37 Artikel 43 en 48 EG. 38 Nota Werken aan Winst 12 mei 2005, par. 7. verliesverrekening over de grens blz. 30-34. 39 HvJ EG 13 december 2005, c446/03, BNB 2006/72 r.o. 56. 40 Kamerstukken II 2005-2006, 30 572. 41 Kamerstukken II 2005/2006, 30 107, nr.9, blz. 22-23. 42 Artikel 15 tot en met 15aj Wet Vpb. 14

vindt plaats zowel binnen een boekjaar (horizontale verliesverrekening) als over de boekjaren heen (verticale verliesverrekening). Bij een deelneming van 95% of meer van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij kan worden geopteerd voor een fiscale eenheid. De belasting wordt dan geheven alsof er één belastingplichtige is. 43 De resultaten die de dochtermaatschappij behaalt, worden daardoor fiscaal toegerekend aan de moedermaatschappij. Tevens worden de balansen samengevoegd tot één geconsolideerde balans. Het aantrekkelijke van deze faciliteit en ook de belangrijkste drijfveer is de verruiming van de mogelijkheid tot verliescompensatie, doordat de moedermaatschappij met verschillende winstgevende en verlieslatende dochtermaatschappijen een fiscale eenheid kan vormen. Een fiscale eenheid kan gevormd worden indien de moeder- en de dochtermaatschappij feitelijk in Nederland gevestigd zijn, zowel op grond van de nationale belastingwetgeving als op grond van een belastingverdrag. 44 Ook is het mogelijk voor een buitenlands belastingplichtig lichaam om onder voorwaarden een fiscale eenheid aan te gaan, mits zij beschikt over een vaste inrichting in Nederland. 45 De moedermaatschappij moet een N.V., B.V., coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij zijn, dan wel een lichaam dat naar aard en inrichting vergelijkbaar is met één van de hiervoor gemelde lichamen. Vereist is dan wel dat het lichaam is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie, of een staat waarmee Nederland een belastingverdrag heeft afgesloten. 46 Dochtermaatschappijen kunnen zijn N.V. s, B.V. s of daarmee naar aard en inrichting vergelijkbare lichamen die zijn opgericht naar de hiervoor bedoelde landen en staten. 47 Daarnaast mag de moedermaatschappij de aandelen in de dochtermaatschappij niet als voorraad houden. 48 43 Artikel 15 lid 1 Wet Vpb. 44 Artikel 15 lid 3 onderdeel c Wet Vpb. 45 Artikel 15 lid 4 Wet Vpb. 46 Artikel 15 lid 3 onderdeel d Wet Vpb. 47 Artikel 15 lid 3 onderdeel e Wet Vpb. 48 Artikel 15 lid 3 onderdeel f Wet Vpb. 15

2.8 De liquidatieverliesregeling versus het regime van de fiscale eenheid Indien een buitenlandse dochtermaatschappij niet in een fiscale eenheid gevoegd kan worden, staat alleen de liquidatieverliesregeling open voor verliesverrekening. Bepaalde elementen van de liquidatieverliesregeling zijn niet in overeenstemming met die van verliesverrekening binnen het regime van de fiscale eenheid. Derhalve kan verliesverrekening in een situatie met een binnenlandse dochtermaatschappij anders uitwerken dan in een situatie met een buitenlandse dochtermaatschappij. Het betreft onder andere de volgende elementen. - Een liquidatieverlies kan onder voorwaarden terzake van een deelneming (aandelenbezit van 5% of meer in het nominaal gestort kapitaal) in aanmerking genomen worden, terwijl horizontale verliesverrekening binnen een fiscale eenheid slechts mogelijk is bij een aandelenbezit van 95% of meer in een dochtervennootschap; - een liquidatieverlies mag pas in aanmerking genomen worden indien de deelneming is ontbonden en vereffend, terwijl het fiscale eenheidsregime deze voorwaarde niet stelt. Van Kok en Sonderen zijn van mening dat deze voorwaarde binnen de liquidatieverliesregeling niet gesteld mag worden. Naar aanleiding van het arrest Marks & Spencer zou in alle gevallen van uitgeputte mogelijkheden tot verliescompensatie, bij zowel de binnenlandse alsook buitenlandse dochtervennootschappen, het verlies in aanmerking genomen moeten worden. 49 De staatssecretaris is van mening dat de liquidatieverliesregeling hiervoor voldoende mogelijkheden biedt. In tegenstelling tot Kemmeren 50, die de mening van de staatssecretaris deelt, is Van der Geld van oordeel dat handhaving van de liquidatieverliesregeling alleen juist zou zijn indien de regeling inhoudelijk anders vormgegeven wordt. Fiscale-eenheiddochters kunnen hun verliezen volledig verrekenen binnen de fiscale eenheid, terwijl de buitenlandse dochtermaatschappijen slechts recht geven op het liquidatieverlies. 51 Daarnaast zal, volgens Van der Geld, dat verlies in de meeste gevallen kleiner zijn dan de nog onverrekende werkelijk geleden verliezen van de buitenlandse dochtermaatschappijen; - het liquidatieverlies van de dochtermaatschappij wordt bepaald aan de hand van een extracomptabele berekening. Binnen een fiscale eenheid wordt het verlies van de dochtermaatschappij bepaald aan de hand van de Nederlandse vennootschappelijke winstberekening. Deze verliezen zullen alleen bij toeval aan elkaar gelijk zijn en het kan voorkomen dat per saldo een deel van het verlies nooit verrekend zal worden. 52 49 J.C.M. van Sonderen, Q.W.J.C.H. Kok, Over verliesverrekening in de tijd, grensoverschrijdende fiscale eenheden, de liquidatieverliesregeling en een aftrekbeperking voor aandelen en opties, MBB 2006/293, blz.298-300. 50 E.C.C.M. Kemmeren, Marks & Spencer: balanceren op grenzeloze verliesverrekening, WFR 2006/6660, blz. 211-225. 51 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling (2), Tribuut 2007/05. 52 E.C.C.M. Kemmeren, t.a.p., WFR 2006/6660. 16

2.9 Conclusie De liquidatieverliesregeling bepaalt dat het liquidatieverlies onder voorwaarden bij de moedermaatschappij genomen mag worden. Eén van de voorwaarden waaraan voldaan dient te worden, is dat de onderneming van de geliquideerde deelneming niet binnen het concern voortgezet mag worden. Het verlies kan later vooralsnog in aanmerking genomen worden bij staking van die onderneming of bij voortzetting van die onderneming door een derde. Per 1 januari 2007 is de liquidatieverliesregeling gewijzigd. De vijf-jaar-25%-eis voor buitenlandse deelnemingen en de Holland-routingbepaling zijn geschrapt. Deze bepalingen waren namelijk in strijd met het EG-recht. De liquidatieverliesregeling lijkt na de herziening van 1 januari 2007 EU-proof te zijn. In de nota Werken aan winst werd voorgesteld de liquidatieverliesregeling integraal te schrappen, aangezien het aan belang zou inboeten doordat een voorstel werd ingediend om grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk te maken. Na de uitspraak in de zaak Marks en Spencer bleef de liquidatieverliesregeling gehandhaafd en bleek een regeling tot grensoverschrijdende verliesverrekening niet noodzakelijk. De staatssecretaris concludeerde namelijk dat indien verliesverrekening in het buitenland mogelijk is, verrekening van deze verliezen in Nederland niet gegeven hoeven te worden. Wel zou het overhevelen van definitief onverrekenbare buitenlandse dochterverliezen toegestaan moeten worden. De liquidatieverliesregeling biedt volgens de staatssecretaris voldoende mogelijkheid voor overheveling van deze verliezen. Indien een buitenlandse dochtermaatschappij niet in een fiscale eenheid gevoegd kan worden, staat alleen de liquidatieverliesregeling open voor verliesverrekening. Echter, heeft de liquidatieverliesregeling in grensoverschrijdende situaties dezelfde uitwerking als in zuivere binnenlandse situaties waarbij de dochtermaatschappij in een fiscale eenheid gevoegd is? Zo zijn er bepaalde elementen in de liquidatieverliesregeling die niet overeenkomen met die van verliesverrekening binnen het regime van de fiscale eenheid. 17

Hoofdstuk 3 Toetsingskader EG-recht 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk ben ik ingegaan op enige algemene aspecten en ontwikkelingen van de liquidatieverliesregeling. In een eerder stadium is de liquidatieverliesregeling getoetst aan het EGrecht. Er werd geconcludeerd dat deze regeling in strijd was met het EG-recht, omdat er een niet te rechtvaardigen onderscheid werd gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. 53 Door middel van gelijkstelling van binnenlandse en buitenlandse deelnemingen is de regeling naar mening van de staatssecretaris per 1 januari 2007 EU-proof gemaakt. In deze scriptie zal ik gaan toetsen of de per 1 januari 2007 herziene liquidatieverliesregeling wel voldoet aan de EG-rechtelijke eisen. Concreet ga ik toetsten of de liquidatieverliesregeling genoeg mogelijkheden biedt om verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen in aanmerking te nemen indien deze in het buitenland niet meer verrekenbaar zijn. Het HvJ EG is verantwoordelijk voor toetsing of de belastingwetgeving van de lidstaten in overeenstemming is met het EG-recht. Dit doet het HvJ EG middels het geven van antwoord op prejudiciële vragen gesteld door de nationale rechter. 54 Het Hof hanteert daarbij het volgende toetsingskader: 1. Valt de betreffende situatie onder werkingssfeer van het EG-verdrag? 2. Zo ja, is er sprake van (directe of indirecte) discriminatie of van een belemmering in de zin van één van de EG-verdragsvrijheden? 3. Zo ja, is er sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond om een dergelijke discriminerende c.q. belemmerende bepaling op te nemen? 4. Zo ja, is het gebruikte middel geschikt om het nagestreefde doel te bereiken? 5. Zo ja, is het middel proportioneel? Alvorens in het volgende hoofdstuk de liquidatieverliesregeling daadwerkelijk aan het EG-recht te toetsen, zal ik in dit hoofdstuk het toetsingskader van het HvJ EG bespreken. Alvorens ik daaraan toekom in 3.3, zal ik eerst in 3.2 het EG-verdrag in het algemeen bespreken. 53 Hof Amsterdam 24 december 2003, VN 2004/54.11. 54 Artikel 234 EG-verdrag. 18

3.2 Het EG-verdrag De belangrijkste doelstelling van het EG-verdrag is het realiseren van een interne markt. 55 Dit houdt in dat alle belemmeringen van het intracommunautaire handelsverkeer moeten worden afgeschaft om de nationale markten te verenigen tot één interne markt die de omstandigheden van een binnenlandse markt zo dicht mogelijk benadert. 56 Derhalve is in het EG-verdrag een aantal vrijheden c.q. rechten opgenomen die dienen te worden gewaarborgd door alle lidstaten van de EU. Enkele vrijheden c.q. rechten die opgenomen zijn in het verdrag zijn: - de vrijheid van werknemers; 57 Het verkeer van werknemers wordt binnen de EG vrij verklaard. Die vrijheid betekent de afschaffing van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers van de lidstaten op het gebied van de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. 58 Dit betekent dat een werknemer uit één der lidstaten het recht heeft om in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling in een andere lidstaat, zich daartoe te verplaatsten binnen het grondgebied van de lidstaten, te verblijven binnen de andere lidstaat overeenkomstig de bepalingen die gelden voor nationale werknemers. 59 - de vrijheid van vestiging; 60 Beperkingen van de vrijheid van vestiging van personen die onderdaan zijn van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verboden. De vrijheid van vestiging omvat de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst, de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst en de oprichting en het beheer van ondernemingen en rechtspersonen. Vennootschappen en personen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, bestuur of hun hoofdvestiging binnen de EG hebben, worden in beginsel gelijkgesteld met natuurlijke personen die inwoner zijn van de lidstaten. 61 - de vrijheid voor de te verrichten diensten; 62 Beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de EG zijn verboden ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een ander land binnen de EG zijn gevestigd dan het land, 55 Hurk, van den H.T.P.M., Europees Gemeenschapsrecht en directe belastingen, Kluwer, Deventer 2001, blz. 43. 56 HvJ EG, 21 mei 1985, C47/84 (Schul). 57 Artikel 39 EG-verdrag. 58 Artikel 39, lid 2 EG-verdrag. 59 Artikel 39, lid 3 EG-verdrag. 60 Artikel 43 EG-verdrag. 61 Artikel 48 juncto artikel 43 EG-verdrag. 62 Artikel 49 EG-verdrag. 19

waarin degene is gevestigd voor wie de dienst verricht wordt. Onder diensten wordt verstaan, dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden en waarop de andere bepalingen omtrent het vrije verkeer niet van toepassing zijn. 63 - de vrijheid van kapitaal- en betalingsverkeer; 64 Alle beperkingen van het kapitaalverkeer zowel tussen lidstaten onderling als tussen lidstaten en derde landen zijn verboden. Naast bovengenoemde vrijheden is in het EG-verdrag een verbod opgenomen op discriminatie op grond van nationaliteit. 65 Het begrip discriminatie dient in dit kader ruim opgevat te worden. Het bevat namelijk niet alleen het verbod van directe discriminatie, maar ook een verbod van verkapte of indirecte discriminatie. Discriminatie kan worden gedefinieerd als het gelijk behandelen van ongelijke situaties (indirecte discriminatie) of het ongelijk behandelen van gelijke situaties (directe discriminatie). 66 Het HvJ EG heeft onder andere in het arrest Avoir-fiscal 67 beslist dat ook de directe belastingen onder het werkingsgebied van de Europese lidstaten vallen. Het EG-verdrag bevat namelijk geen concrete bepalingen inzake directe belastingen. Het is alleen mogelijk om de wettelijke bepalingen te toetsen via de vrijheden en het discriminatieverbod. Daarnaast kunnen ook belemmeringen (maatregelen zonder onderscheid) in strijd zijn met de vrijheden. Deze maatregelen zonder onderscheid zijn nationale regels die gebruikmaking van het vrije verkeer minder aantrekkelijk maken c.q. beperken. 68 3.3 Toetsingskader Het HvJ EG heeft onder andere in het arrest Gebhard 69 een toetsingkader geformuleerd om tot een oordeel te komen omtrent de verenigbaarheid van een nationale bepaling met het EG-verdrag. Om te toetsen of een bepaling aan het EG-verdrag voldoet, dienen de volgende stappen gevolgd te worden. 70 63 Artikel 50 EG-verdrag. 64 Artikel 56 EG-verdrag. 65 Artikel 12 EG-verdrag. 66 Hurk, van den H.T.P.M., Europees Gemeenschapsrecht en directe belastingen, Kluwer, Deventer 2001, blz. 45. 67 HvJ EG 28 januari 1986, C270-83, r.o.13 (Avoir Fiscal). 68 Weber D.M., Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden, Kluwer, Deventer 2003, blz. 103. Zie ook: HvJ EG 30 november 1995, C55/94, r.o. 37 (Gebhard). 69 HvJ EG 30 november 1995, C55/94 (Gebhard). 70 Zie bijvoorbeeld ook, B.J. Kiekebeld, Verenigbaarheid met het EG-recht van de huidige regeling inzake het liquidatieverlies bij buitenlandse deelnemingen, WFR 2000/6393, blz. 980-990. 20

1. Valt de betreffende situatie onder werkingssfeer van het EG-verdrag? In dit kader dient het te gaan om grensoverschrijdende situaties binnen de EU. Daarnaast dient er gebruik gemaakt te worden van de vrijheden en rechten die opgenomen zijn in het EG-verdrag. 71 Deze vraag dient bevestigend beantwoord te worden. 2. Zo ja, is er sprake van (directe of indirecte) discriminatie of van een belemmering in de zin van één van de EG-verdragsvrijheden? Van discriminatie is sprake wanneer een lidstaat ongeoorloofd onderscheid maakt tussen onderdanen uit andere lidstaten en zijn eigen onderdanen, zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Dit is het geval indien een lidstaat gelijke gevallen verschillend behandeld of verschillende gevallen gelijk behandelt. Deze discriminerende behandeling zal vaak het gevolg hebben dat eigen onderdanen beter worden behandeld dan onderdanen uit andere lidstaten. Als de nationaliteit van de onderdaan als het onderscheidscriterium geldt, is er sprake van directe discriminatie. Indirecte discriminatie doet zich voor als wetgeving op zichzelf niet discrimineert naar nationaliteit, maar naar haar uitwerking wel. Dit zal veelal het geval zijn indien de nationale regeling aansluit bij de woon- en vestigingsplaats. 72 Belemmering (maatregelen zonder onderscheid) zijn nationale regels die gebruikmaking van het vrije verkeer minder aantrekkelijk maken c.q. beperken. 73 Van een belemmering kan al gesproken worden indien een bepaling een afschrikwekkend effect heeft. 74 Indien deze vragen bevestigend beantwoord worden, valt onder andere uit het Gebhard en het ICIarrest 75 af te leiden dat vervolgens de navolgende vragen beantwoord moeten worden om te beoordelen of de regeling in strijd is met het EG-verdrag: 3. Is er sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond om een dergelijke discriminerende c.q. belemmerende bepaling op te nemen? Als sprake is van discriminatie of van een belemmering dan moet nog worden beoordeeld of daarvoor wellicht een rechtvaardigingsgrond bestaat. Hiervoor is het van belang vast te stellen welke mogelijke rechtvaardigingsgronden het HvJ EG bij fiscale zaken accepteert indien een belemmering geconstateerd wordt. In het EG-verdrag wordt van een rechtvaardigingsgrond gesproken indien er sprake is van het belang van de openbare orde, openbare veiligheid of de volksgezondheid. 76 Dit zijn 71 HvJ EG 27 juni 1996, C107/94, r.o. 32 (Asscher). 72 HvJ EG 12 december 2002, C324/00, r.o. 27-29( Lankhorst-Hohorst). 73 HvJ EG 30 november 1995, C55/94, r.o. 37 (Gebhard). 74 O.m. HvJ EG 6 juni 2000, C35/98 (Verkooijen), HvJ EG 14 november 1995, C484/93 (Svensson). 75 HvJ EG 16 juli 1998, C264/96, BNB 1998/240 (ICI). 76 Artikel 46 EG-verdrag. 21

de zogenoemde geschreven rechtvaardigingsgronden. Daarnaast kunnen nog ongeschreven rechtvaardigingsgronden ( rule of reasons ) gelden. Deze zijn te herleiden uit de jurisprudentie van het HvJ EG waar zij worden aangeduid als dwingende reden van algemeen belang. Er zijn vijf dwingende rededen van algemeen belang door het HvJ EG gehonoreerd, namelijk: 77 - de doeltreffendheid van fiscale controles; - de verstoring van het evenwicht en de wederkerigheid tussen een lidstaat en een derde land gesloten bilaterale overeenkomst; - de noodzaak om de samenhang van het belastingsysteem te handhaven; - de bestrijding van ontwijking van nationaal belastingrecht en misbruik van gemeenschapsrecht; - een combinatie van de verschillende gronden (evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, dubbele verliesneming (double dipping), belastingontwijking). De laatstgenoemde combinatie van rechtvaardigingsgronden is in het Marks & Spencer arrest geïntroduceerd. In de onderhavige casus heeft deze combinatie van rechtvaardigingsgronden, samen beschouwd, tot de conclusie geleid, dat een regeling die onderscheid maakte, toch gerechtvaardigd is. 78 Onder bepaalde omstandigheden accepteert het HvJ EG het fiscale territorialiteitsbeginsel als rechtvaardigingsgrond. Dit is alleen in het geval indien binnenlands belastingplichtigen niet gunstiger worden behandeld dan buitenlands belastingplichtigen. 79 Indien een binnenlands belastingplichtige een uit het buitenland afkomstig verlies zou kunnen nemen, dan zou zij op dit punt gunstiger behandeld worden dan een buitenlandse belastingplichtige. Dit is in strijd met het territorialiteitsbeginsel. Daarnaast heeft het HvJ EG aangegeven dat een regeling die in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel niet kan worden geacht door het EG-verdrag verboden zichtbare of verkapte discriminatie op te leveren. 80 4. Zo ja, is het gebruikte middel geschikt om het nagestreefde doel te bereiken? Indien er toch sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond dan dient bezien te worden of deze geschikt is om het ermee nagestreefde doel te bereiken. 81 77 Weber D.M., Pancham, S.R., Brandsma, R.P.C.W.M., Paardt, van der, R.N.G., Cursus Belastingrecht, Europees Belastingrecht, Hoofdstuk V, 5.0.1., 1 e druk, Kluwer, Deventer 2008. 78 HvJ EG 13 december 2005, C466/03, r.o. 44 (Marks & Spencer). 79 HvJ EG 15 mei 1995, C250/95 (Futura). 80 HvJ EG 15 mei 1995, C250/95 (Futura). 81 HvJ EG 16 juli 1998, C246/96 (ICI). 22

5. Zo ja, is het middel proportioneel (de evenredigheidstoets); met andere woorden is er niet een minder belemmerende/ discriminerende maatregel voorhanden? Als eis geldt verder dat er niet een minder belemmerende maatregel voorhanden mag zijn. De lidstaat is namelijk gehouden om de minst denkbare belemmerende maatregel te hanteren. 82 3.4 Conclusie Het HvJ EG is verantwoordelijk voor toetsing of de belastingwetgeving van de lidstaten in overeenstemming is met de bepalingen in het EG-verdrag inzake de basisvrijheden. Het betreft met name de vrijheid van werknemers, de vrijheid van vestiging, de vrijheid voor de te verrichten diensten en de vrijheid van kapitaal- en betalingsverkeer. Deze vormen een uitwerking op het algemene verbod op discriminatie, bepaald in het EG-verdrag. Om te toetsen of een bepaling aan het EG-verdrag voldoet, is in de jurisprudentie een toetsingskader geformuleerd, die uit de volgende vragen bestaat: 1. Valt de betreffende situatie onder werkingssfeer van het EG-verdrag? 2. Zo ja, is er sprake van (directe of indirecte) discriminatie of van een belemmering in de zin van één van de EG-verdragsvrijheden? 3. Zo ja, is er sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond om een dergelijke discriminerende c.q. belemmerende bepaling op te nemen? 4. Zo ja, is het gebruikte middel geschikt om het nagestreefde doel te bereiken? 5. Zo ja, is het middel proportioneel? 82 HvJ EG 28 april 1998, C118/96 (Safir). 23

Hoofdstuk 4 Toetsing van de liquidatieverliesregeling aan het EG-verdrag 4.1 Inleiding De liquidatieverliesregeling zoals deze gold tot 1 januari 2007 heeft de toets van het EG-recht niet kunnen doorstaan. 83 Er werden namelijk zwaardere eisen gesteld voor in het buitenland gevestigde deelnemingen. Per 1 januari 2007 zijn deze zwaardere eisen voor buitenlandse deelnemingen geschrapt, waardoor binnenlandse en buitenlandse deelnemingen gelijkgesteld lijken te zijn. Daarnaast zijn er nog andere aanpassingen doorgevoerd per 1 januari 2007 inzake de liquidatieverliesregeling, maar die zijn in dit kader niet van belang. 84 Op het eerste gezicht lijkt de regeling per 1 januari 2007 EU-proof te zijn. Na het voorstel in de nota Werken aan winst om de liquidatieverliesregeling integraal te schrappen, heeft de staatssecretaris uit het Marks & Spencer arrest de conclusie getrokken dat het verstandig is de regeling te handhaven om buitenlandse verliezen in Nederland in aftrek te kunnen laten komen. 85 Een fiscale eenheid met een buitenlandse dochtermaatschappij hoeft namelijk niet te worden toegestaan. Alleen in die situaties waarbij de mogelijkheid tot een verliesverrekening bij een buitenlandse dochtermaatschappij volledig uitgeput zijn, dient Nederland dit verlies in aanmerking te nemen indien dit in binnenlandse verhoudingen ook zou geschieden. Volgens de staatssecretaris kan dit door middel van de liquidatieverliesregeling. Maar heeft de liquidatieverliesregeling in een situatie met een buitenlandse dochtermaatschappij dezelfde uitwerking als in een situatie met een binnenlandse dochtermaatschappij die in een fiscale eenheid gevoegd is? 86 Nadat ik in het vorige hoofdstuk het toetsingskader van het HvJ EG besproken heb, zal ik in 4.3 aan de hand van dat kader toetsen of de per 1 januari 2007 herziene liquidatieverliesregeling de EGrechtelijke verwachtingen beantwoordt, waarbij ik in het bijzonder de situatie ga toetsen waarbij de niet-voortzettingseis van toepassing is. Voor de toetsing van deze situatie is met name van belang de verhouding en de samenhang tussen de fiscale eenheid en de liquidatieverliesregeling. Dit zal ik in 4.2 bespreken. 4.2. De verhouding tussen de liquidatieverliesregeling en het regime van de fiscale eenheid Na de uitspraak in het Marks & Spencer arrest stelt de medewetgever dat er in beginsel geen aanleiding is verliezen die in het buitenland zijn opgekomen in aftrek toe te laten. Deze mogen echter 83 Hof Amsterdam, 24 december 2003, VN 2004/7.1.1. 84 Uitbreiding van de bepaling van de niet onder de deelnemingsvrijstelling vallend aandelenpakket tot een wel onder de deelnemingsvrijstelling vallend aandelenpakket, gevolgd door liquidatie, artikel 13d lid 7 Wet Vpb. 85 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 107. 86 Zie ook J.C.M. van Sonderen, Q.W.J.C.H. Kok, Over verliesverrekening in de tijd, grensoverschrijdende fiscale eenheden, de liquidatieverliesregeling en een aftrekbeperking voor aandelen en opties, MBB 2006/293, blz. 298-300. 24

niet leiden tot een algeheel verbod op verliesverrekening in het buitenland. De medewetgever concludeert dat indien verrekening in het buitenland mogelijk is, verrekening van deze verliezen in Nederland niet gegeven hoeven te worden. 87 Indien deze verliezen in het buitenland niet meer verrekend kunnen worden, mogen ze door Nederland niet geweerd worden. Dat wil zeggen dat zonder een grensoverschrijdende fiscale eenheid, naast de gewone verliezen, ook de definitief onverrekenbare verliezen van de buitenlandse dochtermaatschappij niet bij de moedermaatschappij kunnen worden verrekend. Na het vorenstaande te vertalen naar de Nederlandse situatie komt de medewetgever tot de conclusie dat verliesimport in Nederland niet uitgesloten wordt. De liquidatieverliesregeling geeft namelijk de mogelijkheid verliezen te importeren in die situaties waarin verliesverrekening in het andere land niet meer mogelijk is. 88 Hierdoor doorstaat volgens de medewetgever de Nederlandse regeling op het gebied van grensoverschrijdend verliesverrekening de proportionaliteitstoets. 89 Dat zal ik in de volgende paragraaf onderzoeken. 4.3 Toetsing 1. Valt de betreffende situatie onder de werkingsfeer van het EG-verdrag? De vraag in deze is of de situatie, waarbij de liquidatieverliesregeling de mogelijkheid geeft verliezen te importeren indien verliesverrekening in het buitenland niet meer mogelijk is, valt onder de werking van één van de vrijheidrechten van het EG-verdrag. Nu er in voornoemde situatie sprake is van een grensoverschrijdende economische activiteit binnen de EU, bestaat er toegang tot het gemeenschapsrecht. Mijns inziens valt het vorenstaande onder de werkingssfeer van het recht van vrije vestiging. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat de vrijheid van vestiging een gelijke behandeling op grond van de nationale wetgeving in de lidstaat van ontvangst tracht te bereiken. Daarnaast verbiedt de vrijheid van vestiging dat de lidstaat van oorsprong de vestiging van zijn onderdanen in een andere lidstaat bemoeilijkt. 90 2. Is er sprake van (directe of indirecte) discriminatie of van een belemmering in de zin van één van de EG-verdragsvrijheden? In de situatie waarbij sprake is van een verlieslijdende binnenlandse dochtermaatschappij heeft de moedermaatschappij de verliezen van de dochtermaatschappij in de jaren voor liquidatie volledig kunnen verrekenen indien de dochtermaatschappij gevoegd was in een fiscale eenheid. Voor het toekennen van de fiscale eenheid wordt geen onderscheid gemaakt naar nationaliteit. Een fiscale 87 Kamerstukken II 2005-2006, 30 107, nr. 5, blz. 23. 88 Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr. 3, blz. 7. 89 Zie ook J.C.M. van Sonderen, Q.W.J.C.H. Kok, Over verliesverrekening in de tijd, grensoverschrijdende fiscale eenheden, de liquidatieverliesregeling en een aftrekbeperking voor aandelen en opties, MBB 2006/293, blz.298-300. en J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling in het wetsvoorstel Werken aan winst,ndfr Dossier VPB 2007. 90 HvJ EG 16 juli 1998, C264/96 (ICI). 25