Pensioenen in eigen beheer en erfbelasting Weishaupt Pensioenconsultancy In dit memo worden de fiscale aspecten beschreven van het DGA-pensioen in eigen beheer ingeval van overlijden van de DGA. 1 Algemeen: de pensioenvrijstelling Vaak gaat na het overlijden van een DGA een partner- of wezenpensioen in. Deze rechten vallen officieel niet in de nalatenschap, maar er was grote twijfel of het recht op partner- en/of wezenpensioen niet een fictief erfrechtelijke verkrijging was. Om aan die onduidelijkheid een einde te maken, wordt de verkrijging van het recht op partner- en wezenpensioen expliciet vrijgesteld in artikel 32 SW. 2 Pensioenimputatie Artikel 32 SW stelt de verkrijging voor achterblijvende partners en wezen vrij van erfbelasting, maar neemt die vrijstelling gedeeltelijk terug. De waarde van het verkregen pensioenrecht wordt namelijk gekort op de algemene vrijstelling van erfbelasting (voor partners bedraagt deze vrijstelling in 2010 600.000; voor kinderen 19.000). Dit wordt ook wel pensioenimputatie genoemd. Bij de waardebepaling van het recht op partner- en wezenpensioen wordt de jaarlijkse uitkering contant gemaakt aan de hand van wettelijk vastgelegde actuariële factoren. Een achterblijvende partner hoeft slechts de helft van die waarde aan te geven. Bovendien mag daar nog de latente inkomstenbelastingclaim van 30% op in mindering worden gebracht. Voorbeeld pensioenimputatie M komt te overlijden en zijn achterblijvende partner (V: 52 jaar) krijgt een levenslang partnerpensioen van 20.000 per jaar. De waarde van het pensioen wordt gesteld op: 12 * 20.000 = 240.000 De algemene vrijstelling van V ( 600.000) wordt gekort met: 50% * 0,7 * 240.000 = 84.000 Per saldo resteert voor V in dit voorbeeld een vrijstelling van 516.000. 3 Overlijden en pensioen in eigen beheer Ingeval een DGA-pensioen in eigen beheer wordt gehouden, valt de door de BV gevormde voorziening bij overlijden geheel of gedeeltelijk vrij: de verplichting tot het uitkeren van (ouderdoms-)pensioen komt immers te vervallen. De BV is over deze sterftewinst vennootschapsbelasting verschuldigd. De winst na vennootschapsbelasting (20-25%) is bij uitkering/verkoop van aandelen vervolgens belast als winst uit aanmerkelijk belang (box 2 voor de inkomstenbelasting: 25%). De gecombineerde heffing van IB/VPB bedraagt zo meestal 40%.
4 Antimisbruikwetgeving: artikel 13a SW In het verleden werden pensioenen in het kader van fiscale planning vaak ondergebracht in aparte pensioen-bv's of stichtingen (directiepensioenlichamen: DPL). Dergelijke DPL'en waren tot 1992 vrijgesteld voor de VPB, en het was via een zogenoemde contraverzekering (zie verderop) eenvoudig om vermogen in een DPL zonder heffing te laten toekomen aan erfgenamen. Sinds 1995 kent de Successiewet via artikel 13a SW. Dit artikel is ingevoerd om deze door de wetgever ongewenst vorm van tax planning te bestrijden. Artikel 13a SW belast de pensioenvoorziening in eigen beheer als een fictieve verkrijging. De waardesprong van aandelen ten gevolge van het overlijden van een pensioen- of lijfrentegerechtigde is altijd belast met erfbelasting, ongeacht of de pensioenverplichting nu in een DPL zit, of in de holding of werk-bv. De heffing vindt echter alleen plaats bij de langstlevende partner en bloed- en aanverwanten tot en met de vierde graad met een aanmerkelijk belang. Indien de waardestijging teniet wordt gedaan door uitkeringen op bijvoorbeeld een contraverzekering zou er effectief geen heffing plaatsvinden. Waardedalingen door uitkering op een contraverzekering worden dan ook genegeerd. De waardedrukkende factor van door het overlijden ingaand nabestaanden- en wezenpensioenen telt weer wel mee. Let op: bij de toepassing van artikel 13a SW gaat het om de commerciële waarde van de pensioenverplichting. De (beperkende) fiscale waarderingsgrondslagen spelen hier geen rol! 5 De contraverzekering Het mogelijke vermogensverlies bij overlijden van de pensioengerechtigden veroorzaakt soms twijfel bij DGA s om het pensioen onder te brengen bij een verzekeringsmaatschappij. Een verzekeraar kan bij overlijden van de pensioengerechtigden een sterftewinst maken. Zonder nadere maatregelen is die winst bij een externe verzekering winst voor de verzekeraar, en komt er niets ten goede aan de erfgenamen. Dit niets is nog altijd minder dan wat er bij eigen beheer aan de erfgenamen ten goede komt. Hoewel de belastingdruk op dergelijke sterftewinsten in eigen beheer fors is (eerst VPB bij de eigen-beheerverzekeraar en vervolgens SW en IB bij de erfgenamen), blijft er van een sterftewinst in eigen beheer altijd nog iets over voor de erfgenamen. Verzekeringsmaatschappijen zijn hierop ingesprongen door met varianten op en combinaties van hun producten te komen. De kapitaalvernietiging bij vroegtijdig overlijden kan worden opgevangen door een contraverzekering in combinatie met een pensioenverzekering te sluiten. In deze variant sluiten de potentiële erfgenamen van een pensioengerechtigde een dalende risicoverzekering bij de maatschappij die ook de pensioenverzekering uitvoert. De contraverzekering geeft die nabestaanden bij vroegtijdig overlijden van de pensioengerechtigde grosso modo recht op een uitkering van het nog niet als pensioen uitgekeerde doelvermogen. Mits goed opgezet, is die uitkering bij de erfgenamen vrij van IB en SW. Voor de IB betreft het immers een verzekering die een waarde van weinig of nihil heeft (er zit geen afkoopwaarde in), en onder de voorwaarde dat de potentiële erfgenamen zelf de premies/koopsom voor de contraverzekering betalen, is artikel 13 SW ook niet van toepassing. De contraverzekering werkt niet, indien deze bij een eigen beheerlichaam wordt afgesloten. De tekst van artikel 13a SW geeft duidelijk aan dat voor de bepaling van de erfbelasting de uitkering uit een contraverzekering wordt geëlimineerd. Bovendien werkt de contraverzekering evenmin voor de IB: de uitkering wordt belast in box 1.
6 De pensioenstichting in successieplanning In het voorgaande is al aangegeven dat bij overlijden van een DGA met een in eigen beheer gehouden pensioen in beginsel een driedubbele heffing optreedt. Tot en met 2000 konden die effecten worden voorkomen door het sluiten van een contraverzekering. Daarmee werd in ieder geval de heffing van VPB en IB over de vrijval van een pensioenvoorziening voorkomen. Sinds 2001 zijn erfgenamen IB verschuldigd over de rentecomponent in een uitkering uit een contraverzekering bij de eigen BV. Sinds 2003 is direct, de aandelen zitten in de nalatenschap van de overleden DGA, of indirect, via artikel 13a SW, erfbelasting verschuldigd over de vrijval van de pensioenverplichting. De potentieel driedubbele heffing is echter te vermijden door het pensioen niet onder te brengen in een Pensioen-BV, maar in een Pensioenstichting. Waarom een stichting? De stichting is als rechtsvorm minder goed hanteerbaar dan de BV. Bij de stichting is er sprake van vermogen in de dode hand. Anders dan een BV, kan een stichting geen dividend uitkeren. Bij overlijden van de pensioengerechtigden lijkt het derhalve weinig aantrekkelijk om het pensioenkapitaal daar te hebben staan. Bovendien is de stichting net als de Pensioen-BV belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Per saldo lijkt er weinig voordeel te behalen met de stichting. Dit is echter schijn, door het onderbrengen van het pensioenkapitaal in een stichting te combineren met een contraverzekering. In deze opzet wordt de contraverzekering een contract tussen de stichting en de potentiële erfgenamen, veelal de kinderen van de DGA. De verzekering wordt zodanig vormgegeven dat ongeveer de actuariële stand van de pensioenvoorziening wordt uitgekeerd. De uitkering op de contraverzekering zal nooit helemaal gelijk zijn aan de (commerciële) pensioenvoorziening, maar de verzekering zorgt er wel voor dat het grootste gedeelte van de vrijval van de pensioenverplichting wegloopt tegen de uitkeringsverplichting op de contraverzekering. De contraverzekering is vrij van iedere heffing bij de kinderen. Voor de toepassing van box 1 IB is een aanmerkelijk belang vereist, en dat kan men niet hebben in een stichting. De uitkering is ook vrij van erfbelasting, indien de kinderen zelf de premie of koopsom voor de contradekking betalen. De daartoe benodigde middelen kunnen desnoods worden geschonken door de ouders. De uitkering is zo vrij van erfbelasting. Artikel 13a SW is bij de stichting evenmin van toepassing, nu er niet sprake is van enige vorm van aanmerkelijk belang in de stichting. Vermogen in de dode hand Een aspect waardoor de praktijk terughoudend is in het gebruik van de stichting, is het vermogen in de dode hand. Een stichting mag geen uitkering doen aan oprichters, betrokkenen, hun familie et cetera. Een uitzondering geldt voor uitkeringen met een ideële of sociale strekking. Anders dan bij de BV kan men niet door middel van een dividend het vermogen van de rechtspersoon naar zich toehalen. In de hierna te beschrijven constructie zal door een contraverzekering vermogen in de dode hand voorkomen of beperkt worden. Doordat een perfect match tussen de pensioenverplichting en de contraverzekering niet mogelijk is, bestaat er altijd de kans dat er enig vermogen in de dode hand ontstaat. Veel vermogende cliënten vinden het overigens geen bezwaar dat een beperkt deel van hun vermogen naar een goed doel gaat. Het is overigens mogelijk om het restvermogen van de stichting aan te wenden voor uitkeringen van studerende familieleden. Mits niet excessief valt dit onder de toegelaten uitkeringen met een sociale strekking. In de praktijk wordt het restvermogen van een pensioenstichting ook wel gebruikt voor (pensioen)uitkeringen aan werknemers van het familiebedrijf.
Het nadeel van vermogen in de dode hand is te overzien, zolang het hiermee gemoeide bedrag beduidend minder is dan de door middel van de stichting te realiseren fiscale voordelen. Zoals hiervoor reeds aangegeven gaat de sterftewinst bij een pensioen-bv normaliter gepaard met driedubbele fiscale heffing. Onafhankelijk bestuur Wil men met de pensioenstichting de geschetste voordelen behalen, dan zal sprake moeten zijn van een onafhankelijk bestuur. Als het bestuur slechts bestaat uit de DGA met zijn echtgenote kan de fiscus het standpunt innemen dat feitelijk over het pensioenkapitaal is beschikt. Anders gezegd, afkoop van pensioen met alle sancties van dien: belast tegen 52% plus 20% revisierente. Om de onafhankelijkheid te waarborgen wordt in de praktijk veelal een bevriende bankier of andere financieel-juridisch deskundige in het bestuur opgenomen. Overige aspecten De overdracht van de pensioenverplichting van de BV aan de stichting dient op zakelijke grondslag te gebeuren. Met name dient het pensioenkapitaal te zijn gewaardeerd tegen de marktrente. Omdat de marktrente momenteel lager ligt dan de fiscale rekenrente van 4%, leidt de overdracht tot een verliespost bij de overdrager. Het hanteren van commerciële (zakelijke) leeftijdsterugstellingen en kostenopslagen vergroot nog de verliespost. Als een betaling wordt gedaan voor indexatie is dat deel niet aftrekbaar voor de VPB. Daarin is bepaald dat indexatielasten na betaling ter zake alleen in aftrek komen als betaling plaatsvindt aan een professionele verzekeraar of vrijgesteld pensioenfonds. Dit betekent dat ter zake voor fiscale doeleinden een transitorische post moet worden opgenomen. De aftrek is wel mogelijk indien wordt betaald aan een zuivere pensioenstichting. Mede gegeven een arrest van de Hoge Raad, lijkt deze aftrekpost geen belemmeringen te kennen op basis van de regels van goed koopmansgebruik. De vraag rijst of de pensioenstichting onmiddellijk wordt geconfronteerd met een belaste vrijval, omdat zij de pensioenverplichting moet waarderen op basis van een rekenrente van 4% en geen leeftijdsterugstelling mag toepassen. Naar mijn mening is dit niet het geval, nu dit in strijd is met goed koopmansgebruik. 7 Een gestileerd voorbeeld De heer XX heeft vanaf 60 recht (in 2010) op een pensioenuitkering vanuit eigen beheer van 100.000 per jaar (niet geïndexeerd), en voor zijn echtgenote (zij is dan 56 jaar) bestaat een recht op weduwepensioen van 70.000 per jaar. De fiscale balansvoorziening eind 2010 berekend op 1.650.000. Bij overdracht naar de pensioenstichting bedraagt de commerciële waarde van die verplichting 1.980.000. Overdracht naar de stichting leidt bij de bv zo tot een fiscaal compensabel verlies van 330.000, hetgeen een restitutie vennootschapsbelasting oplevert van afgerond 98.000. Tegelijkertijd sluiten de twee kinderen ieder een dalende overlijdensrisicoverzekering op het leven van de ouders. Bij overlijden in het eerste jaar (van beide ouders) ontvangen zij ieder 950.000. Dit bedrag daalt in de loop der tijd. De eenmalige koopsom voor de contraverzekering bedraagt per kind ongeveer 20.000. Uitgaande van een tarief van afgerond 25% voor de VPB en 25% voor de IB en gemiddeld 20% voor de SW, zou bij afwikkeling binnen de BV het volgende aan heffingen zijn verschuldigd:
Pensioenvoorziening 1.980.000 Af: VPB 25% (gemiddeld) van 1.980.000 495.000 Erfbelasting 278.500 20% over de verkrijging na aanmerkelijk belanglatentie van 6,25% Aanmerkelijk belangheffing 25% 371.250 Netto 835.250 In totaal ontvangt de fiscus ongeveer 58% van het pensioenvermogen, en ieder kind netto 417.625. Met de contraverzekering heeft de stichting naast de 1.980.000 ook 40.000 ontvangen voor de contradekking. Bij overlijden direct na de pensioendatum gebeurt het volgende: Pensioenvoorziening 1.980.000 Contravoorziening 40.000 Totaal 2.020.000 Af: Uitkering contraverzekering 1.900.000 VPB 20% over 120.000 24.000 Erfbelasting 0 Aanmerkelijk belangheffing 0 Netto restant in de stichting 96.000 De kinderen verkrijgen nu ieder 950.000 netto, en de fiscus 24.000, ofwel afgerond 1,2% in plaats van 58%. Het netto restant binnen de stichting ad 96.000 kan voor een nader te omschrijven doel worden gebruikt. De contraverzekering kan op deze wijze effectief worden ingezet bij tax planning. Naast de hiervoor omschreven vormvereisten, speelt de premiestelling voor de contraverzekering een grote rol. Om een juiste premie/koopsom vast te stellen, kan men een offerte opvragen bij een verzekeringsmaatschappij, of de premie zelf berekenen. Voor een eigen berekening is inmiddels (door de belastingdienst goedgekeurde) software beschikbaar. 8 De pensioenstichting en de gewijzigde wetgeving per 2010 Sinds 1 januari 2010 geldt een nieuwe antimisbruikwetgeving: de regeling omtrent 'afgezonderd particulier vermogen' (hierna: APV). De definitie van een APV is: " een vermogen is afgezonderd waarmee een meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd, tenzij tegenover de afzondering van dit vermogen: a. een uitreiking van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten heeft plaatsgevonden, of b. een economische deelgerechtigdheid is ontstaan. " De wetgeving ziet met name op naar buitenlands recht opgerichte trusts/anstalts en vergelijkbare rechtsfiguren. De wetgever noemt dit 'zwevende vermogens'.
Op basis van de Wet IB01 wordt een APV transparant, en worden de inkomsten toegerekend aan de insteller van de APV (tijdens zijn leven) dan wel de erfgenamen van de insteller. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgeving niet alleen op trusts en dergelijke van toepassing kan zijn, maar ook op naar Nederlands recht opgerichte stichtingen. Een pensioenstichting valt daardoor in beginsel onder deze wetgeving. In de gedetailleerde wetgeving wordt bepaald dat de APV-regeling weer niet van toepassing is ingeval het lichaam zelf een "normale" winstbelasting betaalt. Pensioenstichtingen zijn onderworpen aan de VPB. Daarmee is voor de IB een pensioenstichting geen APV. In art. 16 SW is per 2010 een nieuwe fictiebepaling opgenomen voor verkrijgingen uit een APV. Een verkrijging uit een APV wordt belast met erfbelasting. Art. 16 SW is ruimer geformuleerd. In de tweede volzin van art. 16 lid 1 SW staat namelijk: " De eerste volzin (de fictieve verkrijging) is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot bezittingen en schulden als bedoeld in artikel 2.14a, zevende lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 die zonder toepassing van dat lid tot het overlijden van de erflater zouden zijn toegerekend aan die erflater, en met ingang van zijn overlijden aan zijn erfgenamen." Met deze verruiming in art. 16 SW is het onduidelijk of een pensioenstichting voor de SW nu wel of niet een APV is. Zeer waarschijnlijk niet, want het pensioenvermogen wordt niet door de erflater/pensioengerechtigde afgezonderd, maar door een werkgever-bv. Zelfs indien art. SW van toepassing is, worden met een pensioenstichting nog substantieel belastingbesparingen gerealiseerd (besparing IB en VPB). De pensioenstichting blijft daarmee het overwegen waard. Capelle aan den IJssel, mei 2010