Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht Een onderzoek naar de gebondenheid van private aanbesteders aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht Auteur: mr. M.P.C. Hendriks Begeleiders: prof. mr. C.E.C. Jansen mr. dr. S. van Gulijk
Inhoudsopgave Begrippenlijst 3 Voorwoord 4 1. Inleiding 5 2. Aanbesteding buiten het toepassingsbereik van de Europese richtlijnen en het private partijen begrip 8 2.1 Inleiding 8 2.2 Het begrip aanbesteding 8 2.3 Private partijen 10 2.4 Conclusie 12 3. De algemene beginselen van aanbestedingsrecht 14 3.1 Inleiding 14 3.2 Het beginsel van non-discriminatie 14 3.2.1 Nederlandse jurisprudentie 15 3.3 Het transparantiebeginsel 16 3.3.1 Verplichtingen onder het transparantiebeginsel 18 3.3.2 Europese jurisprudentie 18 3.3.3 Nederlandse jurisprudentie 19 3.4 Het gelijkheidsbeginsel 21 3.4.1 Verplichtingen onder het gelijkheidsbeginsel 22 3.4.2 Nederlandse jurisprudentie 23 3.5 Het beginsel van proportionaliteit 25 3.5.1 Europese jurisprudentie 25 3.5.2 Nederlandse jurisprudentie 26 3.6 Conclusie 27 4. Toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen die niet onder het toepassingsbereik van de aanbestedingswetgeving vallen 28 4.1 Inleiding 28 4.2 Pre-ConforMed 28 4.3 HR 4 april 2003 ComforMed 29 4.3.1 Het geschil en de rechtsvraag 29 4.3.2 Overwegingen van de Hoge Raad 30 4.3.3 Implicaties van het arrest 31 4.4 Post-ConforMed 33 1
4.5 Conclusie 37 5. Rechterlijke toetsing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht: een verschil tussen zuiver private partijen en aanbestedende diensten? 38 5.1 Inleiding 38 5.2 Methodiek 38 5.3 Jurisprudentievergelijking 39 5.3.1 Vzr. Rb. Middelburg 27 november 2007, LJN BC6311 39 5.3.2 Vzr. Rb. Breda 21 december 2007, LJN BC2367 40 5.3.3 Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582 41 5.3.4 Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF1682 42 5.3.5 Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270 43 5.3.6 Vzr. Rb. Arnhem 8 september 2011, LJN BT2628 en Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139 45 5.3.7 Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011 LJN BV9297 46 5.4 Conclusie 47 6. Het uitsluiten van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij niet-gereguleerde aanbestedingen 48 6.1 Inleiding 48 6.2 De precontractuele fase als vertrekpunt van uitsluiting 48 6.3 Gezichtspunten die een rol kunnen spelen 49 6.4 Hof Amsterdam 20 september 2011, RCR 2011/95 51 6.5 Conclusie 53 7. Conclusie: Hoe ver reikt de gebondenheid van private aanbesteders aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij niet-gereguleerde aanbestedingen? 55 Literatuurlijst 57 Jurisprudentielijst 61 2
Begrippenlijst Algemene Aanbestedingsrichtlijn Richtlijn 2004/18/EG ARW 2005 Aanbestedingreglement Werken 2005 Bass Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren Bao Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten BR Bouwrecht B.V. Besloten Vennootschap BW Burgerlijk Wetboek De Raad De Europese Raad EG Het Verdrag van de Europese Gemeenschappen EU Europese Unie Europese Richtlijnen Richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG Hof Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen hof Het gerechtshof HR Hoge Raad HvJEG Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen KG Kort Geding LJN Landelijk Jurisprudentienummer MvA Memorie van Antwoord NJ Nederlandse Jurisprudentie NJF Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Rb Rechtbank RCR Rechtspraak Contractenrecht Richtlijn Speciale Sectoren Richtlijn 2004/17/EG r.o rechtsoverweging RvA Raad van Arbitrage voor de Bouw TA Tijdschrift Aanbestedingsrecht TFEU Treaty on the Functioning of the European Union U.A. Coöperatie met Uitgesloten Aansprakelijkheid Vzr. Voorzieningenrechter 3
Voorwoord Waarde lezer, Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master rechtsgeleerdheid accent privaatrecht. Het idee achter het onderwerp van mijn scriptie is al ontstaan gedurende de colleges bouwrecht van dhr. Prof. mr. Van den Berg enkele jaren geleden. Zijn enthousiasme bij het doceren over het bouw- en aanbestedingsrecht heeft in die zin dan ook zijn weerslag gekregen in mijn scriptie. Echter, van een idee tot het stuk dat nu voor u ligt, zit een aanzienlijke kloof. Daarom ben ik mevrouw mr. dr. Van Gulijk zeer erkentelijk voor haar eerste commentaar op mijn onderzoeksopzet en dhr. Prof. mr. Jansen voor zijn begeleiding gedurende het schrijven van mijn scriptie, welke ik als zeer prettig heb ervaren. Tot slot nog een woord van dank aan de mensen die het dichtst bij mij staan, in het bijzonder mijn vriendin Marloes, mijn ouders Paul en Annemiek en mijn zus Iris. Zonder hun onaflatende steun de afgelopen jaren was deze scriptie er niet gekomen. Ik wens u veel leesplezier. Menno Hendriks Tilburg, 11 september 2012 4
1. Inleiding In zijn afscheidsrede als hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam op 28 oktober 2005 deed Wedekind een oproep tot vereenvoudiging van het aanbestedingsrecht. 1 Tegelijkertijd met deze oproep besefte hij dat van een makkelijke klus geen sprake kon zijn. Wedekind en met hem andere auteurs op het gebied van het aanbestedingsrecht zagen immers een steeds verdere uitdijing van het aanbestedingsrecht. 2 Daarbij lijkt het in ons recht diep gewortelde beginsel van de contractvrijheid, als gevolg van het toenemende belang van het aanbestedingsrecht, steeds meer terrein te verliezen. Een treffend voorbeeld van voornoemde ontwikkeling is mijns inziens de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen door zuiver private partijen. Waar in het verleden toepasselijkheid van deze beginselen slechts toe werd geschreven aan aanbestedingen onder vigeur van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, is voormelde vraag naar aanleiding van het ComforMed arrest van de Hoge Raad uit 2003 zeer actueel geworden. 3 Zonder hier uitgebreid in te gaan op het voornoemde arrest, mag gesteld worden dat het ComforMed arrest aanknopingspunten biedt die er op duiden dat zuiver private partijen mogelijk ook worden gebonden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, wanneer zij onverplicht kiezen voor het houden van een aanbesteding. Vorenstaande interpretatie van het ComforMed arrest komt ook naar voren in jurisprudentie van lagere instanties die sinds het ComforMed arrest is gewezen en waar deze vraag centraal stond. 4 Uitgaande van de premisse dat private partijen daadwerkelijk worden gebonden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij aanbestedingen, speelt automatisch de vraag hoe ver deze gebondenheid reikt. Hierbij dient zich de vraag aan of met deze beginselen van aanbestedingsrecht bij hun toetsing door de rechter een onderscheid wordt gemaakt tussen gereguleerde aanbestedingen door aanbestedende diensten en vrijwillige aanbestedingen door zuiver private partijen. Men zou zich immers kunnen voorstellen dat tussen de mate van vrijheid die een zuiver private aanbestedende partij heeft in een vrijwillig gevolgde aanbestedingsprocedure en de vrijheid die een aanbestedingsplichtige partij heeft in een 1 Wedekind 2005, p. 4. 2 Zie Luteijn 2004, p. 169 e.v., maar ook Manunza 2005, p. 87. 3 HR 4 april 2003, NJ 2004, 35. 4 Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 23 november 2008, BR 2008/192. 5
aanbestedingprocedure volgens de Europese richtlijnen, een verschil bestaat. Deze veronderstelling grijpt terug op de ratio achter het Europese aanbestedingsrecht, namelijk dat de Europese wetgever er voor heeft gekozen om overheidsopdrachtgevers en private aanbesteders te binden aan de regels van het aanbestedingsrecht met het oog op het realiseren van een vrije markt. 5 Derhalve impliceert de toenmalige keuze van de Europese wetgever dat aanbestedende partijen die niet onder de werkingssfeer van de Europese richtlijnen en het Verdrag vallen, bij het organiseren van een aanbesteding in beginsel vrij zijn om te gunnen aan de inschrijver naar keuze. Vanuit dit perspectief zou de contractsvrijheid van private partijen, wanneer zij vrijwillig kiezen voor het organiseren van een aanbesteding, wel erg worden ingeperkt als zij op een gelijke wijze worden beoordeeld als aanbestedingsplichtige partijen, bij het waarborgen van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Aldus genoeg aanleiding voor een nadere beschouwing van het leerstuk van de toepasselijkheid van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op private aanbestedingen, alsmede van de vraag of zuiver private aanbestedende partijen aan dezelfde normen dienen te voldoen wanneer het gaat om het naleven van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, als partijen die aanbestedingsplichtig zijn krachtens de Europese aanbestedingsrichtlijnen. In het tweede hoofdstuk van mijn scriptie zal ik de begrippen aanbesteding en private partijen definiëren. Vervolgens zal ik in het derde hoofdstuk van mijn scriptie beschrijven welke beginselen van aanbestedingsrecht worden onderscheiden en wat deze beginselen inhouden voor partijen die op grond van het Europese aanbestedingsrecht verplicht zijn tot naleving van voormelde beginselen. In hoofdstuk vier zal ik ingaan op de vraag of naar aanleiding van het ComforMed arrest en nadien gewezen jurisprudentie, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (in beginsel) van toepassing zijn op aanbestedingen door private partijen. Uitgaande van de premisse dat voornoemde beginselen inderdaad van toepassing zijn op aanbestedingen door private partijen, zal ik in hoofdstuk vijf aan de hand van een analyse en vergelijking van jurisprudentie nagaan of de Nederlandse civiele rechter private aanbesteders meer vrijheid geeft bij het in acht nemen van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht dan partijen die dienen aan te besteden volgens de Europese aanbestedingsrichtlijnen. In hoofdstuk zes zal ik ingaan op de vraag of private aanbesteders de voormelde gebondenheid aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht 5 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 2. 6
kunnen uitsluiten. Tot slot zal ik in hoofdstuk zeven tot een conclusie komen en de onderzoeksvraag beantwoorden. 7
2. Aanbesteding buiten het toepassingsbereik van de Europese richtlijnen en het private partijen begrip 2.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk kwam naar voren dat het ComforMed arrest als vertrekpunt dient te gelden voor de ontwikkelingen op het gebied van het leerstuk van de toepasselijkheid van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen buiten de reikwijdte van de Europese richtlijnen. 6 De Hoge Raad overwoog in het ComforMed arrest vrij onder meer: 7 de keuze voor een aanbestedingsprocedure - zonder daartoe verplicht te zijn - meebracht dat aanbesteder gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad heeft het over een aanbestedingsprocedure zonder een verplicht karakter, maar wat is nu feitelijk een aanbesteding en hoe kan een aanbesteding juridisch worden geduid? Voornoemde vragen zal ik in dit hoofdstuk proberen te beantwoorden. Daarnaast zal ik in dit hoofdstuk globaal ingaan op de vraag wat verstaan wordt onder private partijen die niet onder het bereik van de Europese richtlijnen vallen. De beantwoording van deze vraag zal ik als definitie van private partijen gebruiken gedurende mijn scriptie. 2.2 Het begrip aanbesteding Het antwoord op de vraag wat nu een aanbesteding is wordt vaak niet eenduidig beantwoord. Zo karakteriseert Van Wassenaer van Catwijk een aanbesteding feitelijk als Het door een partij die voornemens is een opdracht voor de levering van goederen, diensten of werken (of een combinatie daarvan) te plaatsen georganiseerd proces, dat moet leiden tot gunning van die opdracht aan een daartoe door hem geselecteerde partij. 8 In verbintenisrechtelijke zin wordt de aanbesteding gekwalificeerd als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. 9 Kenmerkend hierbij volgens een aantal auteurs is dat een vragende partij meer dan één onderneming benadert met het verzoek een aanbod uit te brengen met het oog op het aangaan van een overeenkomst tot 6 HR 4 april 2003, NJ 2004, 35. 7 Volgt uit HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, r.o. 3.4.4. 8 Van Wassenaer van Catwijk 2010, p. 249. 9 Zie in dit kader Blei Weismann 2010, aant. 133.3 maar ook Koning 2002, p. 371 en Nijholt 1996, p. 1 en 3. 8
het leveren van goederen, diensten of werken. 10 Voorts is er geen sprake van een aanbesteding als het initiatief uitgaat van de aanbieder van goederen of diensten. 11 In tegenstelling tot vorenstaande opvatting dat het aanbod gericht moet zijn op meer dan één onderneming, heeft Van den Berg betoogd dat het bij een uitnodiging aan een enkele gegadigde ook kan gaan om een vorm van aanbesteding, nu het een alternatieve vorm van de zogenaamde gunning uit de hand beziet. 12 Eenzelfde mening kan worden toegeschreven aan Van Wassenaer die ook verwijst naar de gunning uit de hand. 13 Thans acht Jansen het bij de vraag of er sprake is van een aanbesteding van belang dat de uitgenodigde partij uit de uitnodiging kan afleiden dat er een of meerdere andere partijen op hetzelfde moment dezelfde uitnodiging hebben ontvangen. 14 Wil er sprake zijn van een aanbesteding dient de vragende partij bovendien de intentie te hebben om de uitgenodigde partijen direct te laten concurreren voor het verkrijgen van de opdracht. 15 Naast voornoemde omschrijvingen van het begrip aanbesteding in de literatuur is de definitie van het begrip aanbesteding in de jurisprudentie ook een aantal keer aan de orde geweest. Het hof s-hertogenbosch verstond in zijn arrest van 16 juni 2009 onder het begrip aanbesteding het navolgende: 16 Algemeen wordt als definitie van een aanbesteding het volgende gehanteerd: de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer inschrijvers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen en het verrichten van diensten met inbegrip van het uitvoeren van werken. Zeer recentelijk gebruikte de voorzieningenrechter van de rechtbank s-gravenhage precies dezelfde definitie. 17 Ook de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gehanteerde definitie lag dichtbij de hierboven geciteerde definitie: 18 10 Blei Weismann 2010, aant. 133.2. 11 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 1. 12 Asser Van den Berg, nr. 40. 13 Van Wassenaer 1990, p. 19. 14 Jansen 2009, p. 16 20. 15 Jansen 2009, p. 16 20. 16 Hof s-hertogenbosch 16 juni 2009, NJF 2009,477. 17 Vzr. Rb. s-gravenhage 26 januari 2012, LJN BV7044. 9
Ingevolge paragraaf I, randnummer 10 van de Boetebekendmaking B&U deelsector wordt onder aanbesteding verstaan de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een offerte in te dienen voor een opdracht tot de uitvoering van een B&U werk. In voornoemde uitspraken lijken dus een aantal, reeds in de literatuur genoemde elementen, terug te keren. Opvallend is echter wel dat in deze uitspraken wordt gesproken over een al dan niet gelijktijdige uitnodiging. Zoals hierboven ook al gesteld door Jansen is juist een belangrijk kenmerk van een aanbesteding dat het voor alle inschrijvende partijen duidelijk is dat andere partijen gelijktijdig een uitnodiging hebben gehad om een aanbod te doen. 19 Wanneer elke situatie waarbij een vragende partij een andere partijen uitlokt tot het doen van een aanbod met een aanbesteding zou moeten worden gelijkgesteld, verliest het begrip aanbesteding zijn onderscheidend vermogen. 20 Hoewel er dus verschillende opvattingen bestaan over de precieze inhoud van het begrip aanbesteding, acht ik een definitie werkbaar waarbij onder een aanbesteding het navolgende wordt begrepen: van een aanbesteding is sprake wanneer een vragende partij gelijktijdig bij meerdere partijen een aanbod uitlokt tot het leveren van goederen en het verrichten van diensten met inbegrip van het uitvoeren van werken met het oogmerk om voornoemde partijen rechtstreeks te laten concurreren. 2.3 Private partijen Op het oog lijkt het alsof er niet veel misverstanden kunnen zijn omtrent de vraag wat nu precies private partijen zijn. Private partijen ontlenen hun rechtspersoonlijkheid immers aan art. 2:3 BW in tegenstelling tot publieke lichamen die hun rechtspersoonlijkheid blijkens art. 2:1 BW ontlenen aan de grondwet of uit het bij of krachtens de wet bepaalde. Thans ligt de vraag wat nu precies private partijen zijn in het aanbestedingsrecht wat genuanceerder. Deze vraag heeft voor mijn scriptie relevantie nu ik het private partijen begrip in mijn scriptie wil gebruiken als 18 Vzr. Rb. Rotterdam 15 juli 2009, LJN BA5770. 19 Jansen 2009, p. 16 20, zie anders Asser - Van den Berg, nr. 40. 20 Jansen 2009, p. 16 20. 10
een gemeenschappelijke noemer voor entiteiten die niet worden gebonden door de publiekrechtelijke normen en voorschriften van de vigerende aanbestedingswetgeving, maar mogelijk wel door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Het eerder genoemde onderscheid tussen art. 2:1 BW en art. 2:3 BW is in het aanbestedingsrecht namelijk niet bruikbaar, omdat het goed mogelijk is dat een entiteit die zijn rechtspersoonlijkheid aan art. 2:3 BW ontleent, toch onder de reikwijdte van de Europese aanbestedingsrichtlijnen valt. 21 Het streeft het doel van deze paragraaf voorbij om zeer gedetailleerd aan te geven in welke gevallen een private partij wel onder het bereik van voornoemde wetgeving valt en wanneer niet, maar ik zal in abstracto proberen aan te geven welke private partijen als zodanig in zijn geheel buiten de reeds genoemde wetgeving vallen. Op grond van de Algemene Richtlijn worden als aanbestedende dienst aangemerkt, de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer territoriale lichamen en/of publiekrechtelijke instellingen. 22 De eerste twee zijn voor het private partijen begrip niet relevant vanwege het feit dat zij hun rechtspersoonlijkheid aan art. 2:1 BW ontlenen. Voor het private partijen begrip is vooral de subcategorie publiekrechtelijke instelling van belang. Anders dan de titel van deze subcategorie doet vermoeden, kan een entiteit die onder deze subcategorie valt ook goed een private partij zijn in de zin dat deze entiteit zijn rechtspersoonlijkheid ontleent aan art. 2:3 BW. Wil een op grond van art. 2:3 BW als private partij aangemerkte entiteit niet aanbestedingsplichtig zijn, dient zij niet te zijn opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. 23 Tevens moeten de activiteiten niet voor de meerderheid door een wel als aanbestedende dienst aan te merken instelling worden gefinancierd, aan beheer zijn onderworpen door een aanbestedende dienst of het bestuursorgaan, het leidinggevende of het toezichthoudende orgaan voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere aanbestedende diensten zijn aangewezen. 24 Bij het eerst genoemde criterium is bij de vraag of een private partij aanbestedingsplichtig is, van belang of de overheid bij de desbetreffende activiteit van de entiteit om redenen van algemeen belang normaal gesproken zelf wil voorzien 21 Een voorbeeld hiervan is Essent Energie Productie B.V. dat in dit geval onder het Bass valt, zie ter illustratie Vzr. Rb. Arnhem 2 juni 2009, LJN BI9050. 22 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Rad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. 23 Zie art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG. 24 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 39. 11
of een beslissende invloed wil houden. 25 Daarnaast is ook van belang wie het economische risico van de activiteit draagt. 26 Evenals onder de noemer van art. 1 lid 9 van de Algemene Richtlijn zijn private partijen die opdrachten vestrekken voor werken boven de in de Algemene Richtlijn genoemde drempelwaardes, op grond van art. 8 van de Algemene Richtlijn verplicht deze werken aan te besteden als de financiering van deze werken voor meer dan 50 procent rechtstreeks door aanbestedende diensten wordt gesubsidieerd. Naast een aanbestedingsplicht op grond van de Algemene Richtlijn kunnen private partijen ook als aanbestedende dienst worden aangemerkt onder de Richtlijn Speciale Sectoren, ook wel de Richtlijn Nutssectoren. 27 Art. 2 lid 2 sub b van voornoemde Richtlijn schaart ondernemingen onder het toepassingbereik van de Richtlijn als zij activiteiten uitoefenen als bedoeld in de artikelen 3 tot en met 7 van de Richtlijn waarbij deze ondernemingen bijzondere of uitsluitende rechten genieten welke hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend. Het gaat hier voornamelijk om geprivatiseerde nutsbedrijven die door overheidshandelen in meerdere of mindere mate tegen concurrentie zijn beschermd bij activiteiten als bijvoorbeeld levering van gas, warmte en elektriciteit, productie en levering van water en openbaar vervoer over land. 28 Aldus vallen ondernemingen met rechtspersoonlijkheid op grond van art. 2:3 BW die geen activiteiten verrichten die zijn benoemd in voornoemde Richtlijn, of wel zulke activiteiten ontplooien maar waar men niet door overheidshandelen tegen concurrentie is beschermd, onder het door mij gebezigde private partijen begrip. 2.4 Conclusie In het vorenstaande heb ik het begrip aanbesteding zowel feitelijk als juridisch geduid en ben ik gekomen tot een bruikbare juridische definitie van het begrip aanbesteding. Daarnaast heb ik het private partijen begrip nader uitgewerkt, waarbij ik heb kunnen vaststellen dat rechtspersonen die hun rechtspersoonlijkheid aan art. 2:3 BW ontlenen, in een aantal gevallen niet onder het private partijen begrip kwalificeren. Of een partij wel als een private partij, maar niet als aanbestedingsplichtig kan worden gekwalificeerd, zal afhangen van de omstandigheden van het 25 HvJ EG 15 januari 1998 C-44/96 Mannesmann Austria, r.o. 48 53. 26 HvJ EG 10 mei 2001 C-223/99 en C-260/99 Agora, r.o. 18. 27 Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. 28 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 57 en 62 63. 12
geval. In de navolgende hoofdstukken zal ik met het begrip private partij in ieder geval doelen op krachtens art. 2:3 BW opgerichte entiteiten die niet zijn aan te merken als aanbestedingsplichtig. 13
3. De algemene beginselen van aanbestedingsrecht 3.1 Inleiding De codificatie van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in de Algemene Richtlijn en in de Richtlijn Speciale Sectoren betekende de erkenning van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in het gereguleerde aanbestedingsrecht. 29 De erkenning van voornoemde beginselen had reeds in de jurisprudentie van het HvJEG plaatsgevonden. 30 Bovengenoemde beginselen kunnen als algemene rechtsbeginselen worden geduid, maar vormen binnen de context van het aanbestedingsrecht een rode draad voor het waarborgen van een eerlijk, open en rechtmatig aanbestedingsproces, waardoor zij als algemene beginselen van aanbestedingsrecht in het gereguleerde aanbestedingsrecht worden onderscheiden. In de navolgende paragrafen zal ik ingaan op de vraag welke beginselen van aanbestedingsrecht worden onderscheiden. Daarbij zal ik aan de hand van zowel Europese als Nederlandse jurisprudentie een analyse maken van gedragingen van aanbesteders die in strijd moeten worden geacht met deze beginselen. Voormelde analyse zal een toetsingskader opleveren waarmee ik in hoofdstuk 5 kan bezien of rechters private aanbesteders meer vrijheid geven bij het in acht nemen van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht dan aanbestedende diensten tijdens gereguleerde aanbestedingen. 3.2 Het beginsel van non-discriminatie Het beginsel van non-discriminatie impliceert dat alle inschrijvers en offertes gelijk behandeld dienen te worden, met dien verstande dat elke toegangsvoorwaarde die feitelijk onderscheid maakt in nationaliteit en herkomst geacht wordt te leiden tot oneerlijke behandeling. 31 Het beginsel van non-discriminatie is een van de meest fundamentele beginselen van ons EU-recht en is dan ook neergelegd in art. 18 TFEU. Naast de waarde van dit beginsel voor het EU recht als geheel, moet het beginsel van non-discriminatie als een van de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht worden gezien, zo blijkt uit het arrest Storebaelt van het HvJEG. 32 In dit 29 Het betreft hier art. 2 Richtlijn 2004/18/EG en art. 8 Richtlijn 2004/17/EG. 30 Zie in dit kader voor het gelijkheidsbeginsel HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt. 31 Trepte 2004, p. 166. 32 Zie HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt. 14
arrest oordeelde het Hof dat een voorschrift dat alleen lokale producten en arbeid mochten worden gebruikt, om in casu een brug te bouwen, in strijd was met het beginsel van nondiscriminatie. 33 Net als de reeds hiervoor behandelde arresten in het kader van het transparantieen het gelijkheidsbeginsel levert het niet oproepen tot mededinging bij de gunning van een overheidsopdracht voor de verlening van diensten strijd op met het beginsel van nondiscriminatie. 34 3.2.1 Nederlandse jurisprudentie De jurisprudentie van veelal voorzieningenrechters laat zien dat het beginsel van nondiscriminatie nogal uit zijn Europese context is getrokken. Zoals hierboven al aangegeven, vloeit het beginsel van non-discriminatie rechtstreeks uit het Verdrag voort en verbiedt voornoemd beginsel aanbestedende partijen te discrimineren op grond van nationaliteit. In de Nederlandse rechtspraak wordt veelvuldig naar het beginsel van non-discriminatie verwezen, maar van discriminatie op grond van nationaliteit is eigenlijk nooit sprake. In een aanzienlijk aantal gevallen wordt onder de noemer van het beginsel van non-discriminatie gewezen naar het creëren van een level playing field, wat feitelijk neerkomt op het creëren van gelijke kansen voor elke inschrijver. Deze verwijzing kan mogelijk worden verklaard doordat het gelijkheidsbeginsel een afgeleide vormt van het beginsel van non-discriminatie zoals dat is vastgelegd in het Verdrag. 35 Zo oordeelde de voorzieningenrechter in Dordrecht dat de aanwezigheid van een informatieachterstand van een inschrijver ten opzichte van de andere inschrijver, waarvan de aanbestedende dienst zich bewust is en onvoldoende actie onderneemt om deze te dichten, betekent dat er geen sprake is van een level playing field en de aanbestedende dienst aldus in strijd heeft gehandeld met het beginsel van non-discriminatie. 36 Bij het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van het level playing field, kan de kritische kanttekening worden geplaatst dat mee zal moeten spelen wat de oorzaak is van de informatieachterstand. Een aanbestedende partij hoeft immers bij het formuleren van de selectieen gunningscriteria geen rekening te houden met de omstandigheid dat de ene inschrijver 33 Zie HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt. 34 Zie HvJ EG 18 december 2007 C-220/06 Correos, maar ook HvJ EG 17 juli 2008 C-347/06 ASM Brescia en de arresten van het HvJ EG 21 juli 2005 C-231/03 Coname en HvJ EG 13 oktober 2005 Parking Brixen. 35 Zie uitgebreider Manunza 2004, p. 3 4. 36 Zie Vzr. Rb. Dordrecht 24 januari 2008, TA 2008/46. 15
wellicht beter in staat is om een winnende inschrijving in te dienen dan de andere inschrijver. 37 Als de informatieachterstand te wijten is aan een gebrek aan ontbrekende branchekennis of specifieke kennis van de lokale markt moet in mijn ogen niet te snel worden aangenomen dat er geen sprake is van een level playing field. Een soortgelijke opvatting lijkt de rechtbank Haarlem er op na te houden door te oordelen dat het beginsel van non-discriminatie niet met zich meebrengt dat inherente verschillen tussen inschrijvers worden weggenomen. 38 De rechtbank Groningen achtte, mijns inziens terecht, een keurmerk eis voor bepaalde producten niet in strijd is met het beginsel van non-discriminatie. 39 Een keurmerk zegt immers iets over de kwaliteit en duurzaamheid van het product en heeft niet het oogmerk om partijen ongelijk te behandelen. Het is gerechtvaardigd om te stellen dat de aanbesteder in dit geval een redelijk belang had om een dergelijke eis te stellen. 3.3 Het transparantiebeginsel Het transparantiebeginsel is, zoals hierboven al opgemerkt, een algemeen rechtsbeginsel welke in het bijzonder in het aanbestedingsrecht wordt erkend en beschermd. Voor het transparantiebeginsel in het aanbestedingsrecht geldt zowel op Europees niveau als op nationaal niveau, dat voornoemd beginsel de onverstoorde werking van de interne markt dient te beschermen. 40 Het HvJEG erkende het bestaan van het transparantiebeginsel in het aanbestedingsrecht voor het eerst in het zogenaamde Waalse Bussen arrest waarin het HvJEG als voorbeelden van toepassing van het transparantiebeginsel, zowel de verplichting van aanbestedende diensten bij openbare aanbestedingen de inhoud van alle inschrijvingen gelijktijdig bekend te maken en de verplichting de gunningscriteria voorafgaand aan de aanbesteding bekend te maken, noemde. 41 Dat het transparantiebeginsel een ruimer toepassingsbereik heeft dan enkel onder de vigeur van de aanbestedingsrichtlijnen, kon worden afgeleid uit het Coname arrest van het HvJEG. 42 Hier verbindt het Hof een schending van het transparantiebeginsel met indirecte discriminatie op grond van nationaliteit op basis van art. 43 en 49 EG. Transparantieverplichtingen, die niet onder de aanbestedingsrichtlijnen kunnen 37 Van den Berge en Mutsaers 2009, p. 444. 38 Vzr. Rb. Haarlem 25 mei 2007, LJN BA6942. 39 Vzr. Rb. Groningen 23 november 2007, LJN BB8575. 40 Buijze 2011, nr. p. 241. 41 HvJ EG 25 april 1996 C-87/94 Waalse Bussen, r.o. 55 respectievelijk r.o 88. 42 Buijze 2011, p. 242. 16
worden geschaard, maar wel in tweede instantie voortvloeien uit het primaire gemeenschapsrecht, kunnen zodoende ook van toepassing zijn op werken en opdrachten die niet onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen. 43 Via voornoemde weg van het primaire gemeenschapsrecht maakte het Hof dan ook uit dat de gunning van openbare dienstenconcessies zonder oproep tot mededinging onder meer in strijd kan zijn met het transparantiebeginsel. 44 Naast een eventuele link met het primaire gemeenschapsrecht is de koppeling van het transparantiebeginsel aan het hierna nog te bespreken gelijkheidsbeginsel eveneens van groot belang geweest voor de doorwerking van het transparantiebeginsel bij zaken die als zodanig buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vallen. 45 Voormelde koppeling maakte het HvJEG voor het eerst in de zaken Unitron en Telaustria, waarbij het Hof in de eerste zaak overwoog dat door transparantie te waarborgen verzekerd werd dat inschrijvers daadwerkelijk gelijke kansen krijgen. 46 Maar ook uit het Coname arrest en het Lianakis arrest blijkt dat er een hechte relatie bestaat tussen het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. 47 In het eerste arrest achtte het Hof het ontbreken van transparantie in strijd met het gelijkheidsbeginsel 48 en in de laatste bepaalde het Hof dat het transparantiebeginsel uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit. 49 Eenzelfde redenering volgde het Hof in het Succhi di Frutta arrest, waarin het bepaalde dat het betrachten van transparantie een uitvloeisel is van het beginsel dat inschrijvers van aanbestedingen gelijk dienen te worden behandeld. 50 Hoewel er dus een nauwe band bestaat tussen beide beginselen, laat dit onverlet dat aan het transparantiebeginsel zelfstandige betekenis moet worden toegekend. Zo beargumenteerde het Hof in een arrest uit 2002 met betrekking tot een gunningsprocedure dat in voornoemde procedure zowel het gelijkheidsbeginsel als het transparantiebeginsel dient te worden eerbiedigd. 51 Prechal bezigt het argument dat de zelfstandigheid van het transparantiebeginsel onder meer blijkt uit het feit dat zonder het waarborgen van de transparantie de naleving van het 43 HvJ EG 21 juli 2005 C-231/03 Coname. 44 Het ging hier om art. 86 lid 1 EG, vlg. uit HvJ EG 13 oktober 2005 Parking Brixen. 45 Prechal 2008, p. 319. 46 Zie HvJ EG 18 november 1999 C-275/98 Unitron en HvJ EG 7 december 2000 C-324/98 Telaustria. 47 Zie ook Prechal 2008, p. 320. 48 HvJ EG 21 juli 2005 C-231/03 Coname. 49 HvJ EG 24 januari 2008 C-532/06 Lianakis. 50 HvJ EG 29 april 2004 C-496/99 Succhi di Frutta. 51 Zie HvJ EG 12 december 2002 C-470/99 Universale Bau, r.o. 50. 17
gelijkheidsbeginsel niet kan worden gecontroleerd. 52 Mijns inziens zou dit argument van Prechal juist ook anders uit te leggen zijn, namelijk dat het transparantiebeginsel onderdeel is van het gelijkheidsbeginsel. 3.3.1 Verplichtingen onder het transparantiebeginsel In deze paragraaf zal ik ingaan op de inhoud van het transparantiebeginsel en dus op de vraag welke verplichtingen voor aanbestedende diensten voortvloeien uit het transparantiebeginsel. Deze vraag is sinds de erkenning van het transparantiebeginsel als algemeen beginsel van aanbestedingsrecht veelvuldig aan de orde geweest bij zowel het HvJEG als bij de Nederlandse rechter. Daarbij kunnen twee concretiseringen van het transparantiebeginsel worden onderscheiden. De eerste concretisering houdt voor de aanbestedende dienst de verplichting in de opdracht bekend te maken aan de markt. De tweede concretisering van het transparantiebeginsel betekent voor aanbesteders dat zij verplicht zijn om gedurende de aanbestedingsprocedure transparantie te betrachten. Gezien het feit dat ik in mijn onderzoek kijk naar private aanbesteders, die vrijwillig kiezen voor een aanbesteding, is enkel deze laatste concretisering van belang. Private aanbesteders kennen namelijk geen bekendmakingverplichting. In het navolgende zal ik daarom enkel nader in gaan op de tweede concretisering van het transparantiebeginsel. 3.3.2 Europese jurisprudentie De verplichting tot het betrachten van transparantie gedurende de aanbestedingsprocedure houdt volgens het Hof in dat selectiecriteria zodanig worden geformuleerd dat ieder redelijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijver ze op dezelfde manier zal interpreteren. 53 In een later arrest werd deze regel overgenomen waarbij het Hof met betrekking tot de selectiecriteria overwoog dat deze duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd. 54 In voormeld arrest bepaalde het Hof tevens dat voorwaarden na een al gegunde opdracht niet kunnen worden gewijzigd. 55 In de aanbestedingsdocumentatie dient in ieder geval de uiterste datum van inschrijving te worden vermeld om niet in strijd te handelen met het beginsel van 52 Prechal 2008, p. 320. 53 HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00, SIAC, maar ook HvJ EG 18 december 2008, C-384/07, Wienstrom. 54 HvJ EG 29 april 2004 C-496/99 Succhi di Frutta, r.o. 111. 55 HvJ EG 29 april 2004 C-496/99 Succhi di Frutta, r.o. 111 en ook het arrest van het HvJ EG van 18 december 2008 C-384/07 Wienstrom voor soortgelijke vereisten. 18
transparantie. 56 Daarnaast vloeit uit het transparantiebeginsel voort, dat bij toepassing van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding, een rangorde van de subgunningscriteria aan potentiële inschrijvers vermeld moet worden voor de voorbereiding van hun offertes, indien reeds voor de aankondiging van de opdracht afwegingsregels zijn vastgesteld. 57 Hetzelfde gold volgens het Hof in voormeld arrest voor afwegingsregels bij de selectie van gegadigden. 3.3.3 Nederlandse jurisprudentie De Europese rechtspraak over het transparantiebeginsel is aan de Nederlandse rechtscolleges niet voorbijgegaan. De maatstaven die het HvJEG aanlegde in het Succhi di Frutta arrest en in het Wienstrom arrest zijn veelvuldig terug te vinden in de Nederlandse jurisprudentie. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 4 november 2005 het navolgende: 58 De aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie brengen niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.[ ] Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Nadien zijn vorenstaande overwegingen veelvuldig in lagere rechtspraak herhaald. 59 Daarnaast heeft zich over een aantal van de hierboven beschreven criteria een nogal casuïstische 56 HvJ EG 25 april 1996, C-87/94 Waalse Bussen. 57 Zie HvJ EG 12 december 2002 C-470/99 Universale Bau, zie ook HvJ EG 9 februari 2006 C226/04 en C228/04, la Cascina. 58 HR 4 november 2005, NJ 2006,204, LJN AU2806. 59 Zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Arnhem 4 april 2008, LJN BC9094, maar ook Hof s-hertogenbosch 27 januari 2009, LJN BH5073, Hof Arnhem 22 juli 2008 LJN BD8520 en Vzr. Rb. Zwolle 13 juli 2007, LJN BC7061. 19
jurisprudentie ontwikkeld, waarvan ik hieronder een aantal in mijn ogen relevante uitspraken zal behandelen. De Hoge Raad refereerde in bovenvermelde overwegingen al aan de noodzaak om vooraf alle selectie- en gunningscriteria op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren. Het hof s-gravenhage stelde vast dat naast het vermelden van de verschillende gunningscriteria ook het vermelden van de diverse subgunningscriteria noodzakelijk was en zo mogelijk ook in afnemende volgorde van belang. 60 Gunningscriteria dienen uitputtend te worden vermeld. 61 Het vooraf bekendmaken van alle eventuele subsubcriteria en nadere afwegingsregels is niet nodig, aldus het hof Amsterdam. 62 In lijn met deze uitspraak ligt ook het arrest van het hof s-gravenhage waarin het hof tot het oordeel kwam dat elementen die een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van de verschillende subgunningscriteria niet limitatief hoeven te worden opgesomd in de voorafgaand aan de aanbesteding aan de inschrijvers overhandigde beoordelingsleidraad. 63 Als nadere afwegingsregels echter niet logisch voortvloeien uit het aan inschrijvers ter beschikking gestelde puntensysteem dan handelt de aanbestedende dienst echter wel in strijd met het transparantiebeginsel. 64 Het deponeren van de beoordelingsmatrix bij een notaris zonder deze vooraf bekend te maken aan de inschrijvers is tevens in strijd met het transparantiebeginsel. 65 Buiten de verplichting onder de vigeur van het transparantiebeginsel om selectie- en gunningscriteria vooraf bekend te maken, dienen voornoemde criteria bovendien duidelijk, precies en ondubbelzinnig te zijn. 66 Onduidelijkheid over relevante wegingsfactoren, vaagheid over inhoud van gunningscriteria en een niet eenduidige beoordelingssystematiek en rekenmethode leveren strijd op met het transparantiebeginsel. 67 Een belangrijk streven van het waarborgen van het transparantiebeginsel is zoals gezegd het uitbannen van willekeur en mogelijk favoritisme. Voorts gaat de handhaving van het transparantiebeginsel op dat punt niet zo ver dat bij het beoordelen van aanbiedingen van inschrijvers geen enkel subjectief element mag worden opgenomen. Men ontkomt hier immers bij de individuele beoordeling van aanbiedingen van inschrijvers niet aan, omdat nu eenmaal niet 60 Hof s-gravenhage 15 april 2004, BR 2004/136, maar ook Vzr.Rb Den Haag 16 september 2008 LJN BF3804. 61 Vzr. Rb. Haarlem 15 juli 2005, LJN BH5016. 62 Hof Amsterdam 7 juli 2005, LJN AT9002. 63 Hof s-gravenhage 15 maart 2007, LJN BB2093. 64 Vzr. Rb. s-hertogenbosch 10 juli 2001, BR 2002, p.97. 65 Hof Leeuwarden 2 maart 2005, BR 2005/142. 66 Zie nogmaals HR 4 november 2005, NJ 2006,204. 67 Zie respectievelijk Hof s-gravenhage 21 juni 2011, LJN BR0188, Vzr. Rb. Zutphen 22 februari 2008, LJN BC4993, Vzr. Rb. Arnhem 4 april 2008, LJN BC9094 en Vzr. Rb. Rotterdam 25 januari 2007, TA 2007/38. 20
alles objectiveerbaar is. Mijns inziens is de uitspraak van de rechtbank s-gravenhage van 20 februari 2009, waarin de rechtbank bepaalde dat een zeker subjectief element in individuele beoordeling van cv s nog geen strijd met het transparantiebeginsel oplevert, in dat licht dan ook juist. 68 Het motiveren van de aanbestedende partij waarom zij kiest voor een bepaalde inschrijver en niet voor een andere maakt ook deel uit van het transparantiebeginsel. Zo is een motiveringsplicht opgenomen in het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: Bao). 69 Hierbij dienen inschrijvers achteraf te kunnen vaststellen of de afwijzing terecht was en eventueel tot nadere juridische procedures overgaan. 70 Hiertoe kunnen inschrijvers de aanbestedende dienst verzoeken om nadere informatie en inzicht in de aan alle inschrijvers toegekende punten. Deze controlemogelijkheid gaat echter niet zover dat aanbestedende diensten zonder meer gehouden zijn achteraf de aanbiedingen van de wel geselecteerde bedrijven te verstrekken. 71 Deze aanbiedingen kunnen immers gevoelige informatie bevatten die in handen van concurrenten tot aantasting van de concurrentiepositie van de desbetreffende inschrijver zou kunnen leiden. Uit het Varec arrest volgt dat een rechterlijke instantie de gewezen instantie is om te bepalen welke informatie kan worden verstrekt en op welke wijze de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van voormelde informatie kan worden gewaarborgd. 72 Het verdient dan ook aanbeveling om als aanbestedende partij niet zomaar alle informatie te verstrekken, maar dit aan de bevoegde rechterlijke instantie over te laten in een aangespannen procedure. 3.4 Het gelijkheidsbeginsel Het gelijkheidsbeginsel wordt wel gezien als het belangrijkste beginsel van aanbestedingsrecht en als ijkpunt van al wat zich in het aanbestedingsrecht voltrekt. 73 Een belangrijke constatering is in ieder geval dat het gelijkheidsbeginsel, wat inhoudt dat een aanbestedende partij alle (potentiële) aanbieders voor en tijdens de aanbesteding gelijk behoort te behandelen, zodat alle (potentiële) aanbieders verzekerd zijn van een eerlijke kans, de kern vormt van waar het aanbestedingsrecht voor in het leven is geroepen, namelijk de ontwikkeling en het bevorderen 68 Zie Vzr. Rb. s-gravenhage 20 februari 2009 TA 2009/67. 69 Het gaat hier om art. 41 lid 4 van het Bao. 70 Zie ook Parlevliet 2010, p. 3. 71 Zie Vzr. Rb. Maastricht 10 april 2009 TA 2009/85. 72 Zie HvJ EG 14 februari 2008 C-450/06 Varec. 73 Zie Van den Berg e.a. 2007, p. 248. 21
van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen. 74 Net als het transparantiebeginsel dat nauw is gelieerd aan het gelijkheidsbeginsel, werd het gelijkheidsbeginsel voor het eerst gecodificeerd in de Algemene Aanbestedingsrichtlijn. 75 In de jaren daarvoor was de inhoud van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel wel al neergelegd in de jurisprudentie van het HvJEG en voortgevloeid uit het Europese Verdrag. Het Hof bepaalde in het Storebaelt arrest dat het gelijkheidsbeginsel door aanbestedende diensten verplicht dient te worden gerespecteerd en dat dit voortvloeit uit de hoofddoelstelling van de toenmalige Richtlijn Werken om daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen. 76 In de zaken Sporting Exchange en Engelmann verwees het Hof expliciet naar het in acht nemen van het beginsel van gelijke behandeling bij het verlenen van voornoemde dienstenconcessies door aanbestedende diensten. 77 In de navolgende paragraaf zal ik ingaan op de verplichtingen die het naleven van het gelijkheidsbeginsel voor aanbesteders met zich meebrengt. 3.4.1 Verplichtingen onder het gelijkheidsbeginsel In het reeds genoemde arrest Storebaelt oordeelde het HvJEG dat het gelijkheidsbeginsel vereist dat alle offertes die door inschrijvers worden ingediend, dienen te voldoen aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van voornoemde offertes te waarborgen. 78 Aan het waarborgen van het gelijkheidsbeginsel is niet voldaan als de aanbestedende dienst rekening houdt met een wijziging in de oorspronkelijke aanbieding van een van de inschrijvers, omdat deze laatste dan wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten. 79 Van een dergelijke bevoordeling is geen sprake wanneer slechts weinig gegadigden aan een bepaald criterium kunnen voldoen, zolang het criterium objectief is en zonder onderscheid voor alle aanbiedingen geldt. 80 Een aanbestedende dienst schendt het gelijkheidsbeginsel wel als hij 74 Voor een definitie van het gelijkheidsbeginsel, zie Asser - Van den Berg, nr. 68. 75 Zie art. 10 Richtlijn 2004/18/EG. 76 Zie HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt, r.o. 33. 77 Zie HvJ EG 9 september 2010 C-64/08 Engelmann en HvJ EG 13 juni 2010 C-203/08 Sporting Exchange. 78 Zie HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt, r.o. 37. 79 Zie HvJ EG 25 april 1996, C-87/94 Waalse Bussen. 80 Zie HvJ EG 17 september 2002 C-513/99 Concordia Bus Finland. 22
zich niet bereid toont of na laat te controleren of door inschrijvende partijen aan het gestelde selectiecriterium is voldaan. 81 Zoals ook is terug te vinden in de jurisprudentie betreffende het transparantiebeginsel heeft het HvJEG zich ook meerdere malen moeten buigen over de toelaatbaarheid van allerhande selectieen gunningscriteria in het licht van het gelijkheidsbeginsel. In dat kader gaf het Hof aan dat een criterium dat beziet op een gegeven dat pas uit de toekomst zal blijken niet in strijd is met beginsel van gelijke behandeling, zolang een dergelijk criterium voorafgaand in het bestek of bij de aankondiging van de opdracht is vermeld. 82 Ook in de aankondiging van de opdracht kan het gelijkheidsbeginsel worden geschonden, zo oordeelde het HvJEG in de zaak Erga Ose. 83 Naar het oordeel van het Hof brengt het gelijkheidsbeginsel met zich mee dat potentiële buitenlandse belangstellenden zich in een gelijke situatie bevinden wat de strekking betreft van de informatie in een aankondiging van een opdracht. Door de noodzaak voor buitenlandse gegadigden om naar aanleiding van de bekendmaking van de opdracht verdere opheldering te vragen over de voorwaarden van deelneming aan de aanbestedingsprocedure, mede door een voor buitenlandse gegadigden afschrikkende uitsluitingclausule, hebben zij geen gelijke kansen gehad. 84 In een andere zaak is voor het Hof de vraag aan de orde geweest of een technische dialoog met een van de inschrijvende partijen voorafgaand aan de aanbesteding strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel, omdat dit de mededinging zou uitsluiten. Het Hof heeft hierover geoordeeld dat betrokkenheid van een van de inschrijvers enkel om de reden van een technische dialoog nog niet met zich meebrengt dat er sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel. 85 3.4.2 Nederlandse jurisprudentie Ook het gelijkheidsbeginsel heeft zich duidelijk in de Nederlandse aanbestedingsjurisprudentie gemanifesteerd. Evenzeer als onder het transparantiebeginsel werd rechtspraak van het HvJEG integraal door de Nederlandse rechter overgenomen. 86 Tal van uitspraken zien op gevallen waarin een inschrijving niet voldeed aan de voorschriften van het bestek, maar waar het werk toch aan die inschrijver werd gegund of de inschrijver zijn fout nog mocht herstellen. Veelal 81 Zie HvJ EG 4 december 2003 C-448/01 Wienstrom. 82 Zie HvJ EG 18 oktober 2001 C-19/00 SIAC. 83 Zie HvJ EG 12 november 2009 C-199/07 ERGA OSE. 84 Zie HvJ EG 12 november 2009 C-199/07 ERGA OSE. 85 Zie HvJ EG 3 maart 2005 C-21/03 en C-34/03 Fabricom/Belgie. 86 Een goed voorbeeld hiervan is Vzr. Rb. Rotterdam 12 februari 2009, TA 2009/64. 23
wordt hier door zowel rechters als arbiters korte metten mee gemaakt en deze handelswijze van de aanbestedende dienst in strijd geacht met het gelijkheidsbeginsel. 87 In dat kader kan het tolereren van slechts een kleine fout al strijd opleveren met het gelijkheidsbeginsel. 88 Voorts is het achteraf schrappen van een bepaling in het aanbestedingsdocument dat in strijd was met het Bao door het hof Leeuwarden gelijk gesteld aan het wijzigen van de inschrijfvoorwaarden en aldus in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 89 Een uitzondering op het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst de door haar gestelde selectie- en gunningscriteria strikt dient te handhaven, is in zijn algemeenheid alleen aanvaardbaar als het om een geringe eenieder kenbare omissie of fout gaat die bij herstel ervan de gelijke kansen van inschrijvers niet in het geding brengt. 90 Overigens lijkt het vragen van de aanbestedende dienst aan een inschrijvende partij om verduidelijking van haar offerte niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 91 De verplichting van aanbestedende diensten zoals die volgt uit het Storebaelt arrest, waardoor het gelijkheidsbeginsel wordt gehandhaafd, kan voor diezelfde aanbestedende diensten met zich mee brengen dat op eerdere gunningvoornemens kan worden teruggekomen, nadat ongeldig gebleken inschrijvingen buiten beschouwing zijn gelaten. 92 Het gelijkheidsbeginsel zet hierbij het opgewekte vertrouwen bij de inschrijver, aan wie de opdracht eigenlijk zou zijn gegund, opzij. Andersom geldt overigens hetzelfde. Wanneer de rechter bepaalt dat de offerte van een inschrijvende partij ten onrechte buiten beschouwing is gelaten, staat het gelijkheidsbeginsel er niet aan in de weg dat de aanbestedende dienst haar oordeel ten aanzien van de gunning herziet. 93 In lijn met wat ik hierboven heb gezegd over de mogelijkheid van de aanbestedende dienst om een technische dialoog te houden met een van de inschrijvende partijen, brengt een kennisvoorsprong door een dergelijke technische dialoog of vanwege het feit dat de zittende aannemer ook meedoet met de aanbesteding, nog geen schending van het gelijkheidsbeginsel 87 Zie ter illustratie RvA 15 mei 2002, no. 24.135 en Rb. Rotterdam 24 december 2002, KG ZA 02-1132. 88 Rb. Breda 24 februari 2009, TA 2009/69. 89 Zie Hof Leeuwarden 16 december 2008, LJN BG9924 en voor een gelijksoortig oordeel Vzr. Rb. s-gravenhage 8 februari 2008, LJN BD3211. 90 Zie ter illustratie Rb. Zwolle-Lelystad 12 juli 2007, LJN BB5620 en Rb. Breda 24 november 2008, LJN BG6367 maar ook Vzr. Rb. s-gravenhage 19 oktober 2009 TA 2009/160. 91 Zie Vzr. Rb Zwolle-Lelystad 15 februari 2006, LJN BC8803. 92 Zie Vzr. Rb. Rotterdam 5 augustus 2008, LJN BD9330, voor een uitzondering zie Vzr. Rb. Maastricht 28 augustus 2008, LJN BE9867, anders zie Vzr. Rb. s-gravenhage 16 maart 2007, LJN BA1007. 93 Vzr. Rb. Rotterdam 10 februari 2009, LJN BH5006. 24