Inhoudsopgave WEEK 7 VORMVERZUIMEN... 2 HOOFDSTUK XVI: BERAADSLAGING EN EINDUITSPRAAK... 2 16.12 De eerste hoofdvraag: bewijs (pag. 816 842)... 2 HR Afvoerpijp... 3 HR De onbevoegde hulpofficier... 5 In ons streven naar perfectie zetten wij alles op alles om een volledige samenvatting beschikbaar te stellen. Mochten wij onverhoopt toch punten over het hoofd hebben gezien of verkeerd hebben genoteerd, schroom dan niet dat terstond te melden. Dit geldt voor alle op- en aanmerkingen. Onze klachtenlijn is te vinden op www.athenasummary.nl.
Week 7 Vormverzuimen Hoofdstuk XVI: Beraadslaging en einduitspraak 16.12 De eerste hoofdvraag: bewijs (pag. 816 842) Art. 359a Sv benoemt de rechtsgevolgen die verbonden kunnen worden aan de onrechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal. Het kan hierbij gaan om schending wettelijke normen, verdragsbepalingen of ongeschreven normen (beginselen van behoorlijk procesrecht). Indien een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidende onderzoek is vastgesteld, kán de rechter tot verschillende rechtsgevolgen komen: Niet-ontvankelijkverklaring van het OM (zwaarste sanctie) Bewijsuitsluiting (zware sanctie) Strafvermindering (lichte sanctie) Enkele vaststelling van een vormverzuim (lichtste sanctie) De ratio van de sanctionering van onrechtmatige bewijsgaring kan worden gevonden in de rechtsstaatgedachte: ook de overheid moet zich aan de regels houden (art. 1 Sv). Argumenten voor de keuze voor bovenstaande sancties zijn: 1. Reparatieargument Het voordeel dat de overheid haalt ten gevolge van de onrechtmatige bewijsgaring, wordt weggenomen door de sancties, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd. Aan de andere kant kan reparatie ook worden gezien in de zin dat de verdachte geen nadeel ondervindt van het onrechtmatige overheidshandelen. De vraag die dan centraal wordt gesteld is wat moet worden gedaan om de verdachte in de positie te brengen die zou hebben bestaan als het onrechtmatig handelen niet had plaatsgevonden. 2. Demonstratieargument: Het publiek wordt gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan de regels moet houden. Dit dient het gezag van de overheid en het recht. 3. Effectiviteitsargument: Het stellen van een sanctie op onrechtmatig overheidstreden draagt eraan bij dat in de toekomst dergelijk optreden achterwege wordt gelaten. Het gaat hier vooral om preventie van vormverzuimen. Hoe zwaarder de sanctie, hoe groter het preventieve effect. Tegenover de argumenten voor het verbinden van rechtsgevolgen staan ook andere argumenten. 1. Waarheidsvinding Begrip van de samenleving. 2. De verdachte profiteert van het onrechtmatige optreden (doordat hij niet wordt veroordeeld of omdat een mildere straf wordt opgelegd). Aan de rechter wordt het onrechtmatig vergaarde bewijs niet onthouden. Ook al mag hij daarop de bewezenverklaring niet baseren, hij kent het wel. Het verbod op het gebruik van op onwettige wijze verkregen bewijsmateriaal heeft voornamelijk gevolgen voor de motivering en slechts zelden voor de beslissing. De waardering van de argumenten voor en tegen zal uiteindelijk worden bepaald door het gewicht dat men aan de belangen toekent. Daarbij is het perspectief dat men kiest bij de toepassing van art. 359a Sv van belang. Er zijn verschillende perspectieven: 1. Perspectief van bescherming van de subjectieve rechten Hierbij staat de vraag voorop of, en zo ja, in welke mate het vormverzuim daadwerkelijk een schending van enig belang van de verdachte teweeg heeft gebracht. 2
Functie van art. 359a Sv in dit perspectief: het herstellen of het compenseren van het concreet door de verdachte ondervonden nadeel. Is er geen nadeel ondervonden, dan kan er volstaan worden met een enkele constatering van het vormverzuim. 2. Constitutioneel perspectief (perspectief van de rechtsstaat) Hierbij staat centraal dat ook de overheid is gebonden aan het recht. Er komt veel gewicht toe aan het reparatieargument, het demonstratieargument en het effectiviteitsargument. Functie van art. 359a Sv: het bevorderen dat de overheid zich ook daadwerkelijk aan de regels houdt. Dit veronderstelt een ruimhartige toepassing van art. 359a. Van belang is de aard en de ernst van het vormverzuim en de verwijtbaarheid van het strafvorderlijk handelen. Het nadeel wat door de verdachte is ondervonden is niet van doorslaggevend belang. 3. Het perspectief van het primaat van de criminaliteitsbestrijding Hier ligt de nadruk op het juist niet, althans zo min mogelijk, verbinden van rechtsgevolgen (restrictieve toepassing). De belangen van het slachtoffer en de maatschappij bij rechtshandhaving staan voorop. Functie van art. 359a Sv: dát de rechter vormverzuimen vaststelt. Deze geldt als een diskwalificatie. Het verbinden van een rechtsgevolg wordt gereserveerd voor die vormverzuimen waarbij de overheid ernstig in gebreke is gebleven en fundamentele rechten in het gedrang komen. Pag. 821 t/m 833 van Corstens/Borgers bespreekt de theorie zoals neergelegd in de arresten HR Afvoerpijp en HR Onbevoegde hulpofficier. Deze zijn hieronder opgenomen, met aanvullingen uit Corstens/Borgers. HR Afvoerpijp Onderwerp: onrechtmatig verkregen bewijs Wetsartikelen: art. 359a Sv De Hoge Raad formuleert in dit arrest algemene regels voor de toepassing van art. 359a Sv. Deze worden hieronder besproken. De toepassing ervan op de feiten van dit arrest volgt daarna. Beperkingen aan toepassing van art. 359a Sv (rov. 3.4) Uitsluitend betrekking op verzuimen die zijn begaan in voorbereidend onderzoek Onderzoek tegen de verdachte (dus niet in een ander onderzoek); Ter zake van het ten laste gelegde feit (dus niet een ander feit). Niet van toepassing op verzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris ( ). Tegen die oordelen van de rechter-commissaris staat geen hogere voorziening open; het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist. Uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen. Wanneer heeft een dergelijk vormverzuim gevolgen (rov. 3.5)? Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. Daarbij dient hij rekening te houden met de factoren uit art. 359a lid 2: 1. Belang dat het geschonden voorschrift dient: Indien niet de verdachte door niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de regel geen rechtsgevolg te behoeven verbonden aan het verzuim (relativiteitsvereiste; Schutznorm). 2. Ernst van het verzuim: Kijken naar de omstandigheden en de mate van verwijtbaarheid. 3
3. Nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt: Of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. De rechtsgevolgen van de vormverzuimen (rov. 3.6) 1. Strafvermindering. Vereisten: a) De verdachte heeft daadwerkelijk nadeel ondervonden. b) Causaal verband: het nadeel is veroorzaakt door het verzuim. c) Het nadeel is geschikt voor compensatie. d) Strafvermindering is gerechtvaardigd in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim. Corstens/Borgers: bijvoorbeeld een aanhouding met onnodig geweld. Nietontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie is een te zware sanctie. Bewijsuitsluiting kan niet. Dus: strafvermindering. 2. Bewijsuitsluiting. Vereisten: a) Causaal verband: het bewijsmateriaal is door het verzuim verkregen. b) Door de onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden. Corstens/Borgers: schending van art. 8 EVRM leidt niet automatisch tot een schending van art. 6 EVRM, dus schending van het huisrecht/privacy leidt vaak niet tot bewijsuitsluiting. 3. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Vereiste (uitzonderlijk): a) Door het vormverzuim is een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van de behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan ( Zwolsman-criterium ). Corstens/Borgers: indien door een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van de behoorlijke procesorde weliswaar het belang van de verdachte niet wordt geschaad, maar wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt ( Karman-criterium ; bijv. een ontoelaatbare afspraak met een kroongetuige). Eisen te stellen aan verweer en beslissing op het verweer (rov. 3.7) De verdediging moet een duidelijk en gemotiveerd beroep doen op art. 359a Rv. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. De rechter kan een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege laten. Feiten: Op basis van informatie van een getuige gaan opsporingsambtenaren met een machtiging tot binnentreden naar een woning waar vermoedelijk marihuana wordt verkocht. In de woning treffen de opsporingsambtenaren de verdachte en de marihuana aan. Een opsporingsambtenaar ziet in de kelder een paar afvoerbuizen. Ambtshalve was hem bekend dat deze pijpen vaker gebruikt worden om drugs in te verstoppen. De opsporingsambtenaar heeft de pijp losgetrokken en ontdekte een opbergplaats met een grote hoeveelheid softdrugs. Toepassing van de regels op de feiten: De opsporingsambtenaren waren niet bevoegd tot een doorzoeking. Het opentrekken van de afvoerpijp kan niet worden aangemerkt als zoekend rondkijken en valt onder een doorzoeking. De afvoerpijp in de kelder had niet mogen worden losgetrokken. De verdachte is echter door overtreding van de norm niet in zijn belangen getroffen, omdat hij er niet woonde. De rechtsnorm beschermde dus niet het belang van verdachte, maar slechts dat van de bewoner. Aan de overtreding van de rechtsnorm hoeft in dit geval geen rechtsgevolg te worden verbonden. 4
HR De onbevoegde hulpofficier Onderwerp: redenen voor het gebruik maken van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting Wetsartikelen: art. 359a In dit arrest geeft de Hoge Raad een nadere uitwerking van het toetsingsschema bij vormverzuimen ter zake van bewijsuitsluiting (uitwerking t.a.v. HR Afvoerpijp). De Hoge Raad noemt drie gevallen waarin de rechter kan besluiten gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting. 1. Ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Bijvoorbeeld: schending van het recht op rechtsbijstand bij politieverhoor Bijvoorbeeld: verklaringsvrijheid in het geding (zie situatie als in Allan) 2. Gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden. Toepassing van bewijsuitsluiting kan in dit geval dienen als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen ( ). Bijvoorbeeld een schouwing aan de natuurlijke openingen en holten aan het lichaam, zonder toereikende wettelijke grondslag. Bijvoorbeeld: negeren van verschoningsrecht. De rechter moet de wettelijke beoordelingsfactoren en de omstandigheden van het geval in acht nemen en moet bovendien een afweging maken met andere zwaarwegende belangen (waarheidsvinding en rechten van slachtoffers en nabestaanden). 3. Uitzonderlijke situatie: als een vormverzuim zozeer bij herhaling voor te komen dat het structurele karakter ervan vaststaat (1) en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende hebben ingespannen om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen (2). Bovendien moet aannemelijk zijn dat toepassing van bewijsuitsluiting daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben -- preventief effect (3). Tot slot moet de rechter andere zwaarwegende belangen in acht nemen (4). Feiten: De verdachte, die werd verdacht van hennepteelt en diefstal van stroom, heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, omdat de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden. Daartoe is onder meer aangevoerd dat tijdens het vooronderzoek de door de verdachte bewoonde woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is betreden door opsporingsambtenaren die slechts voorzien waren van een machtiging afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Het Hof is van mening dat hier sprake is van bij het voorbereidend onderzoek, onherstelbaar vormverzuim en dat hier een gevolg als omschreven in art. 359a Sv aan moet worden verbonden. Het oordeel van het Hof dat het betreden van de woning van de verdachte met een door een onbevoegde hoofdinspecteur verstrekte machtiging tot bewijsuitsluiting leidt, is ontoereikend gemotiveerd gezien de ernst van het vormverzuim. Hieronder volgt de samenvatting van pagina 834-842 uit Corstens/Borgers. Causaliteit Causaliteit is voor toepassing van iedere sanctie een voorwaarde. In deze causaliteitsvraag ligt de leer van de verboden vruchten besloten (indirecte verkrijging van bewijsmateriaal). De regel voor toepassing één der sancties is: de vruchten zijn uitsluitend het gevolg van onrechtmatig optreden. Er wordt geen causaal verband aangenomen in geval van: Een louter temporaal verband. 5
Alternatieve causaliteit (het bewijsmateriaal is ook uit een andere bron aangenomen dan waar de onrechtmatige gedraging betrekking op heeft). Inevitable discovery exception (het bewijsmateriaal was zeer waarschijnlijk ook op een rechtmatige wijze verkregen. Dit verweer kan alleen gelden ten aanzien van wilsonafhankelijk materiaal). Stelplicht en motiveringsplicht De verdediging kent een zware stelplicht (zie HR Afvoerpijp). De rechter moet verwerping van het verweer motiveren niet op grond van art. 359 lid 2 Sv, maar op grond van art. 359a Sv zelf (ook al staat dat er niet letterlijk). Rechtsgevolgen buiten de context van art. 359a Sv Er kan bewijsuitsluiting plaatsvinden indien er geen sprake is van een eerlijk proces. De verdedigingsrechten van de verdachte of de beginselen van een behoorlijke procesorde vormen van zelfstandige grondslagen. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van: 1. Onrechtmatige bewijsgaring door derden. Indien de strafvorderlijke overheid zich daarmee heeft bemoeid is het gebruik van het vergaarde materiaal onrechtmatig (bijv. inschakeling van een privédetective). Indien er geen sprake is van enige bemoeienis moet de verkrijgingswijze wel heel onrechtmatig zijn geweest, wil zij leiden tot bewijsuitsluiting. 2. Onrechtmatig optreden door politie en justitie buiten het voorbereidend onderzoek. Er moet dan sprake zijn van een aanzienlijke schending van een voorschrift/rechtsbeginsel. 3. Onrechtmatig optreden door vreemde autoriteiten. Indien het een staat betreft die bij het EVRM is aangesloten, beperkt de Nederlandse rechter zich tot toetsing of het recht op een eerlijk proces is gewaarborgd (art. 6 EVRM). De Hoge Raad heeft in het midden gelaten hoe te toetsen indien het een staat betreft die niet bij het EVRM is aangesloten. Uitgangspunten van de Hoge Raad De Hoge Raad beschouwt het afkeuren van afkeurenswaardig overheidsoptreden nauwelijks als een zelfstandige functie van art. 359a Sv. De Hoge Raad kent namelijk juist een groot gewicht toe aan het nadeel en het relativiteitsvereiste. Het constitutionele perspectief is niet overheersend. Het perspectief van de bescherming van de subjectieve rechten komt wel tot uitdrukking. Daarbij staan de rechten van art. 6 EVRM centraal (schending van andere rechten, in het bijzonder het recht op privacy in de zin van art. 8 EVRM, lijkt nog hooguit te kunnen leiden tot strafvermindering of de enkele constatering van het vormverzuim). De Hoge Raad denkt een klein beetje vanuit het perspectief van het primaat van criminaliteitsbestrijding. Minder ernstige vormverzuimen mogen de rechtshandhaving niet te zeer hinderen. De functie van art. 359a Sv komt dus neer op het herstellen of compenseren van verdedigingsrechten. Bewijsuitsluiting is echter wel een soort noodklep. De rechtsstaatgedachte kan worden verwezenlijkt door correctiemechanismes buiten art. 359a Sv, zoals schadevergoeding. 6