Postbus 1507, 3000 BM Rotterdam Weena 355, Rotterdam Gemeente Houten t.a.v. mw. drs. J. Fix Postbus 30 3990 DA HOUTEN mr. W.J. Haeser advocaat T 010 217 2658 F 010 217 2754 w.haeser@houthoff.com Rotterdam, DEFINITIEF d.d. 17 november 2006 Inzake: Waijensedijk Onze ref: 80102846/1321154.4 Bijlage bij nr. 2006-160 Geachte mevrouw Fix, 1. Inleiding 1.1. Aan de Waijensedijk in het buitengebied van Houten is een (volks)tuinencomplex gelegen. Op een aantal percelen zijn zonder bouwvergunning bouwwerken geplaatst. In een vijftal bouwwerken verblijven personen langere tijd: een viertal bouwwerken wordt permanent bewoond, één bouwwerk wordt langere tijd gebruikt. De bewoning is zo is mij meegedeeld vanaf 1999 begonnen. Het bestemmingsplan staat bewoning niet toe. 1.2. De raad van Houten heeft op 26 september 2000 het bestemmingsplan Laagraven vastgesteld dat onder meer betrekking heeft op het tuinencomplex aan de Waijensedijk. Bij besluit van 24 april 2001 hebben Gedeputeerde Staten van Utrecht (hierna: GS) goedkeuring onthouden aan een deel van het bestemmingsplan dat betrekking heeft op de Waijensedijk. 1.3. De gemeente is voornemens om het bestemmingsplan Laagraven naar aanleiding van de onthouding van goedkeuring (gedeeltelijk) te herzien. Artikel 30 WRO verplicht de raad daar ook toe. 1.4. U verzocht mij een advies op te stellen over de wijze waarop de gemeente bij de herziening van het bestemmingsplan om moet gaan met het illegale gebruik en de illegale bebouwing. 1.5. In dit advies zal ik allereerst vaststellen wat de huidige planologische status is van het gebied (hoofdstuk 2). Vervolgens zal ik specifiek ingaan op het overgangsrecht dat in het bestemmingsplan Laagraven is opgenomen (hoofdstuk 3). Verder zal uitvoerig worden
ingegaan op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak die betrekking heeft op de wijze waarop bestaand gebruik en bestaande bebouwing in een nieuw bestemmingsplan moeten worden opgenomen (hoofdstuk 4). De betekenis van deze jurisprudentie voor dit geval zal daarna worden besproken (hoofdstuk 5). Dit advies wordt afgesloten met een samenvatting (hoofdstuk 6). 2. Vigerend bestemmingsplan (Laagraven) 2.1. De gronden aan de Waijensedijk zijn in het vigerende bestemmingsplan Laagraven bestemd tot Recreatie met de aanduiding dat volkstuinen zijn toegestaan. In de planvoorschriften is opgenomen dat de gronden met de bestemming Recreatie uitsluitend bestemd zijn voor dagrecreatie alsmede voor verkeersdoeleinden, groenvoorzieningen en water met de daarbij behorende gebouwen, bouwwerken, geen gebouwen zijnde en andere werken (artikel 5 lid 1 planvoorschriften). Aan de nadere aanduiding volkstuinen verbinden de planvoorschriften uitsluitend consequenties voor bebouwing (artikel 5 lid 2). 2.2. In het besluit omtrent goedkeuring overwogen GS dat de bij een volkstuin (op grond van artikel 5 lid 2) toegestane bebouwing van maximaal 50 m² met een maximale goothoogte van 3 meter en nokhoogte van 4,5 meter te royaal is. 2.3. Ten aanzien van de bestemming overwogen GS dat het gebruik als recreatietuin niet in strijd is met het karakter van het gebied zoals gedefinieerd in het streekplan, maar dat niet duidelijk is waarom het gemeentebestuur er voor heeft gekozen om het betreffende perceel de aanduiding volkstuinen te geven, nu bij tuinen van deze omvang het gebruik als volkstuin niet voor de hand ligt. Bovendien was gebleken dat de percelen ook niet als zodanig worden gebruikt. 2.4. GS hebben aan de aanduiding volkstuinen goedkeuring onthouden. Bovendien hebben zij goedkeuring onthouden aan artikel 5 lid 2 van de planvoorschriften. Aan de bestemming Recreatie hebben GS echter geen goedkeuring onthouden. Het gebruik als recreatietuin achtten GS niet in strijd met het karakter van het gebied. 2.5. Nu GS slechts aan de aanduiding volkstuinen op de plankaart goedkeuring hebben onthouden en niet aan een de bestemming zelf (recreatie) moet het gebruik en de bebouwing worden getoetst aan het plan voor zover dit is goedgekeurd. Het voorafgaande planologische regime is namelijk niet van kracht gebleven. 1 2 3 1 Zie o.a. ABRS 24 augustus 1999, 7118, 6; ABRS 26 juli 1999, Gst. 7118, 7. Zie ook M. Erkens, Het goedkeuringsbesluit na vernietiging, schema en praktijkvoorbeelden met betrekking tot een vernietigd besluit omtrent goedkeuring van een bestemmingsplan, Gst. 7220, p. 709-716 en de noot van R. Boesveld onder de uitspraak van de Afdeling van 26 september 2001,Gst. 7161, 7. 2/14
2.6. De Afdeling overwoog in de uitspraak van 21 mei 2003 (nr. 200203756) dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat indien aan de planvoorschriften gedeeltelijk goedkeuring is onthouden, de toetsing aan die voorschriften uitsluitend betrekking kan en mag hebben op het wel goedgekeurde gedeelte daarvan ( ) 4. 2.7. Het gebruik moet dus worden getoetst aan de bestemming Recreatie. Op grond daarvan is alleen dagrecreatie toegestaan. Dit impliceert twee dingen: 1. uitsluitend recreatief gebruik is toegestaan, en; 2) het recreatief gebruik mag slechts van korte duur zijn. ( dag ). Permanente bewoning of recreatief gebruik dat langer dan een dag duurt, is in strijd met het bestemmingsplan. 2.8. Voor bouwwerken gelden thans geen voorschriften. Wanneer een bouwaanvraag wordt ingediend, kan dus niet worden getoetst op de omvang ervan. Dit betekent niet dat zonder meer grote gebouwen kunnen worden opgericht. In het kader van de bouwvergunningverlening is het doel van het bouwplan (het beoogde gebruik) ook van belang. 2.9. Bij toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan moet niet slechts worden bezien of het bouwwerk in overeenstemming met de bestemming van het perceel kan worden gebruikt, doch mede of het bouwwerk met het oog op zondanig gebruik is opgericht. Dit betekent dat een bouwplan in strijd met de bestemming is als redelijkerwijs valt aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden. 2.10. In casu gaat het om dagrecreatie. Een bouwvergunning voor een bouwwerk dat niet zal worden gebruikt voor dat doel zal moeten worden geweigerd. Indirect zal dit een zekere begrenzing van de omvang van toegelaten bouwwerken betekenen. Niet valt immers in te zien dat een groot gebouw dat geschikt is voor bewoning (al dan niet seizoensgebonden) daar ook niet voor gebruikt zal worden. 2.11. Voor bestaand gebruik en bestaande bebouwing is niet alleen de huidige bestemming van de grond van belang, maar ook het overgangsrecht dat in het bestemmingsplan is opgenomen. Aangezien zich op het complex Waijensedijk ook bebouwing bevindt die oud is, zal ook worden bezien wat de situatie is onder het voorheen geldende bestemmingsplan Buitengebied Noord. 2 3 4 ABRS 27 november 2002, Gst. 7187, 106. Dit laat overigens de verplichting om binnen één jaar een nieuw bestemmingsplan vast te stellen waarbij het besluit van GS in acht wordt genomen (artikel 30 WRO) onverlet. Dit heeft met name betekenis voor te royale bebouwingsvoorschriften waaraan GS goedkeuring hebben onthouden. In 5.5 wordt hier nader op ingegaan. Zie ook ABRS 6 november 2002, 200202758. 3/14
3. Vigerend overgangsrecht 3.1. Ter inleiding zij opgemerkt dat in bestemmingsplannen en ook in het daarvan deel uitmakende overgangsrecht een onderscheid wordt gemaakt tussen bebouwing en gebruik. Bij bebouwing gaat het om de toelaatbaarheid van bouwwerken en de omvang daarvan. Bij gebruik gaat het puur om de doeleinden waarvoor gronden en bouwwerken worden aangewend. Deze aspecten bestaan naast elkaar. Het feit dat een bouwwerk is toegelaten, zegt bijvoorbeeld niets over het toegelaten gebruik ervan. Bestemmingsplan Buitengebied Noord 3.2. In het voorheen geledende bestemmingsplan Buitengebied Noord was het complex Waijensedijk aangewezen als volkstuinen. Bij volkstuinen van ten minste 200 m², die op de plankaart waren aangeduid met I mocht een tuinhuis worden opgericht van maximaal 15 m². Bij volkstuinen, die op de plankaart waren aangeduid met II mocht één gebouw worden opgericht van maximaal 25m². 3.3. In het bestemmingsplan was met betrekking tot bouwen de volgende overgangsrechtrechtelijke bepaling opgenomen: Bouwwerken, welke bestaan op het tijdstip van de ter inzage legging van het ontwerp dan wel in uitvoering zijn of mogen worden opgericht krachtens een verleende of nog te verlenen bouwvergunning en die afwijken van het plan mogen: a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd mits de bestaande afwijkingen naar hun aard niet worden vergroot. b. met in achtneming van de naar de weg gekeerde bestemmingsgrens, tenzij zulks onmogelijk is, geheel worden vernieuwd, indien het bouwwerk door een calamiteit is verwoest, een en ander behoudens onteigening en mits de aanvraag om bouwvergunning binnen twee jaar na de calamiteit is ingediend. Zowel illegale als legale gebouwen die bestonden op het tijdstip van de ter inzage legging van het ontwerp van het bestemmingsplan Buitengebied Noord (14 december 1977) vielen dus onder het overgangsrecht van dit bestemmingsplan 5. 3.4. In het bestemmingsplan Buitengebied Noord is met betrekking tot gebruik de volgende overgangsrecht bepaling opgenomen: Het gebruik van grond en opstallen, strijdig met het plan ten tijde van rechtskracht daarvan, mag worden gehandhaafd. Wijziging van het, met het plan strijdig gebruik, van gronden en opstallen is verboden, tenzij door deze wijziging van het gebruik de afwijking van het plan niet worden vergroot. 5 Zie hierna ( 3.6) voor de betekenis van het overgangsrecht voor bebouwing. 4/14
Zowel illegaal als legaal gebruik dat bestond op het tijdstip dat het bestemmingsplan Buitengebied Noord rechtskracht kreeg (januari 1983 6 ) viel kortom onder het overgangsrecht van dit bestemmingsplan. 3.5. Tegen gebruik dat in strijd was met het bestemmingsplan Buitengebied Noord maar dat al bestond vóór het rechtskracht krijgen van dat plan, kon kortom niet meer handhavend worden opgetreden. Dit wordt wel de legaliserende werking van het overgangsrecht genoemd. Aangezien de aanvang van de bewoning van het complex Waijensedijk ruimschoots dateert van na het rechtskracht krijgen van het bestemmingsplan, zal het overgangsrecht ten aanzien van het gebruik verder onbesproken worden gelaten. Bestemmingsplan Laagraven 3.6. In het bestemmingsplan Laagraven is met betrekking tot bouwen de volgende overgangsrecht bepaling opgenomen: Een bouwwerk, dat op het tijdstip van tervisielegging van het ontwerp van dit plan legaal is of kan worden gebouwd en dat afwijkt van dit plan, mag mits de bestaande afwijkingen ook naar hun aard niet worden vergroot: a. slechts gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd; b. uitsluitend indien het bouwwerk door een calamiteit teniet is gegaan, geheel worden vernieuwd, mits de aanvraag tot bouwvergunning is ing e- diend binnen achttien maanden nadat het bouwwerk teniet is gegaan; c. tot niet meer dan 110% van de oppervlakte van het in de aanhef bedoelde bouwwerk worden uitgebreid. Anders dan onder het bestemmingsplan Buitengebied Noord het geval was, vallen in het bestemmingsplan Laagraven uitsluitend legale bouwwerken onder het overgangsrecht. Illegale bouwwerken blijven dus illegaal. 3.7. In dit verband is van belang dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak het bouwovergangsrecht niet kan strekken tot legalisering van onder het voorafgaande bestemmingsplan illegaal gebouwde bebouwing. Het overgangsrecht brengt ook niet mee dat voor zo een bouwwerk alsnog een bouwvergunning kan worden verleend. De overgangsbepalingen houden slechts in dat deze bouwwerken mogen worden uitgebreid, vernieuwd, veranderd of bij een calamiteit mogen worden herbouwd. 3.8. Tegen bouwwerken die zijn opgericht zonder bouwvergunning kan kortom in beginsel handhavend worden opgetreden. Het overgangsrecht in een bestemmingsplan heft im- 6 Het precieze tijdstip is ons niet bekend. Op 12 januari 1983 hebben GS het bestemmingsplan naar mij is meegedeeld goedgekeurd. Er zou geen beroep zijn ingesteld. Dit tijdstip wordt daarom hierma gehanteerd. 5/14
mers niet de strijdigheid met artikel 40 Woningwet op. Het college kan daarom ongeacht het bestemmingsplan - handhavend opgetreden als is gebouwd zonder bouwvergunning. 3.9. Wat betreft het bestemmingsplan kan worden vastgesteld dat alle bouwwerken die na 14 december 1977 zonder bouwvergunning zijn opgericht vallen niet onder het overgangrecht van het bestemmingsplan Laagraven. Bebouwing die na de tervisielegging van het bestemmingsplan Laagraven is opgericht zonder bouwvergunning is kortom hoe dan ook illegaal. 3.10. Met betrekking tot gebruik is in het bestemmingsplan Laagraven het volgende opgenomen: Het gebruik van grond en opstallen, strijdig met het plan op het tijdstip dat het plan rechtskracht krijgt, mag worden gehandhaafd. Deze bepaling is niet van toepassing op gebruik als daar bedoeld, dat reeds in strijd was met het tot het daar genoemde tijdstip ter plaatse geldende bestemmingsplan en dat tot op drie maanden voor dat tijdstip nog niet bestond. Het is verboden om het met het plan strijdige gebruik te wijzigen, indien daardoor de bestaande afwijkingen van het plan worden vergroot. 3.11. Deze overgangsbepaling is niet duidelijk. De hoofdregel is duidelijk: in beginsel mag elk gebruik dat in strijd is met het bestemmingsplan Laagraven maar dat al bestond op het tijdstip waarop dit bestemmingsplan rechtskracht verkreeg worden voortgezet. Deze hoofdregel is gelijk aan de overgangsbepaling in het bestemmingsplan Buitengebied Noord. In het bestemmingsplan Laagraven geldt op de hoofdregel echter een uitzondering. De uitzondering op deze hoofdregel is niet duidelijk. Twee interpretaties zijn namelijk op grond van tekst mogelijk. 3.12. Allereerst kan de uitzondering zo worden gelezen dat die uitsluitend geldt voor met het bestemmingsplan Buitengebied Noord strijdige gebruik dat tot op drie maanden voor het rechtkracht verkrijgen van het bestemmingsplan nog niet bestond. Voor al het (illegale) gebruik dat ouder is dan die drie maanden, legaliseert het bestemmingsplan. De uitzondering is in deze lezing slechts op een kleine hoeveelheid gevallen van toepassing; namelijk alleen gevallen waarbij het gebruik recent is gewijzigd. 3.13. De andere lezing is dat twee gevallen van het overgangsrecht zijn uitgezonderd, namelijk 1) het gebruik dat reeds in strijd was met het bestemmingsplan Buitengebied Noord, en 2) het gebruik dat is aangevangen in de periode van drie maanden voor het rechtskracht verkrijgen van het bestemmingsplan Laagraven. Deze laatste lezing zal ik hierna tot uitgangspunt nemen. Deze is immers het meest in overeenstemming met de jurisprudentie over overgangsrecht. Het is echter niet gezegd dat dit de juiste uitleg is. Wellicht 6/14
blijkt uit stukken dat destijds bij het opstellen van het bestemmingsplan bewust voor de eerste lezing is gekozen. Daarvan is mij echter thans niet gebleken. 3.14. Gebruik dat na januari 1983 is begonnen en dat in strijd was met het bestemmingsplan Buitengebied Noord ( volkstuinen ) en in strijd is met het bestemmingsplan Laagraven ( recreatie ) is (nog steeds) illegaal. Daartegen kan in beginsel handhavend worden opgetreden. Daarop zal hierna verder worden ingegaan. 4. Jurisprudentie bestaand gebruik/ bestaande bebouwing In dit hoofdstuk zal vrij uitvoerig de (complexe!) jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak worden behandeld die betrekking heeft op de wijze waarop bij het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan moet worden omgegaan met bestaand gebruik en bestaande bebouwing. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen gebruik en bebouwing die legaal dan wel illegaal is resp. onder het overgangsrecht valt. 4.1. Illegaal gebruik 4.1.1. In de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2004 (nr. 200306936) overweegt de Afdeling: Uit het karakter van het overgangsrecht vloeit voort dat dit beperkt moet worden opgevat. Het is niet bedoeld voor bestaande gebruikers die geen gerechtvaardigde rechten en belangen hebben. Dit betekent dat de gemeenteraad bestaand gebruik dat in strijd was met het vorige plan (verder te noemen: illegaal gebruik) niet onder het overgangsrecht behoort te brengen. Hiermee zouden immers rechten worden toegekend aan bestaande gebruikers aan wie geen rechten toekomen. Bovendien zal het desbetreffende gebruik dan juist als gevolg van het overgangsrecht niet meer door handhaving binnen de planperiode kunnen worden beëindigd Ten einde handhaving niet onmogelijk te maken, dient in beginsel voor het illegale gebruik in het geheel geen regeling in het plan te worden opgenomen. 4.1.2. De Afdeling formuleert in deze uitspraak een duidelijke standaardoverweging: illegaal gebruik hoort niet onder het overgangsrecht te worden gebracht. Daarmee wordt immers de mogelijkheid van handhaving doorkruist. Op de mogelijkheid tot handhaving kom ik hierna nog terug. 4.1.3. In dezelfde uitspraak formuleert de Afdeling voor een specifiek geval een uitzondering: Wanneer niet aannemelijk is dat het gebruik door handhaving of anderszins binnen de planperiode zal worden beëindigd, kan voor deze concrete vorm van bestaand gebruik in het plan een andere regeling worden getroffen, bijvoorbeeld door het gebruik als zodanig te bestemmen, een uitsterfregeling op te nemen of een persoonsgebonden overgangsrecht toe te kennen. 7/14
4.2. De Afdeling ziet in het specifieke geval dat niet aannemelijk is het gebruik door handhaving of anderszins binnen de planperiode zal worden beëindigd drie alternatieven: a. Positief bestemmen van het bestaande gebruik. b. Een uitsterfregeling; c. Persoongebonden overgangsrecht. Deze alternatieven zullen hieronder nader worden besproken. 4.3. Illegale bouwwerken 4.3.1. In de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2005 (nr. 200410307) overweegt de Afdeling: Zoals hiervoor overwogen is de bebouwing in het plan niet als zodanig bestemd, maar onder de beschermende werking van het overgangsrecht gebracht. Het onder het overgangsrecht brengen van bebouwing betekent dat de desbetreffende bebouwing, hoewel deze niet wordt gezien als de meest wenselijke, uit een oogpunt van rechtszekerheid gedurende de planperiode nog wel is toegestaan. Het streven is gericht op het verdwijnen van deze bebouwing. Met het overgangsrecht wordt derhalve beoogd een tijdelijke situatie te overbruggen totdat de gewenste ruimtelijke situatie wordt verwezenlijkt. Het overgangsrecht strekt niet ertoe bebouwing die niet binnen de planperiode zal worden gesloopt, daaronder te scharen. Ter zitting heeft de gemeenteraad betoogd dat de bebouwing niet als zodanig is bestemd, aangezien deze thans wordt gebruikt door een niet-agrariër. Niet aannemelijk is geworden dat de bebouwing binnen de planperiode zal worden gesloopt, zodat de gemeenteraad niet aan de bebouwing voorbij had mogen gaan. 4.3.2. De Afdeling dwingt de gemeente tot het maken van een duidelijke keuze: a. Positief bestemmen van illegale bebouwing; b. Buiten het overgangsrecht laten van illegale bebouwing. 4.4. Illegaal gebruik dat onder overgangsrecht valt van vorig bestemmingsplan 4.4.1. Een specifieke categorie is ten slotte nog het gebruik dat valt onder het overgangsrecht van het vigerende bestemmingsplan. Het is dus gebruik dat in strijd is met het vigerende bestemmingsplan, maar op grond van het overgangsrecht mag worden voortgezet. 4.4.2. In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: de Afdeling) van 10 november 2004 (nr. 200306936) overweegt de Afdeling ten aanzien van het overgangsrecht dat: het streven is gericht op beëindiging van dit gebruik en realisatie van de bestemming die aan de gronden is toegekend overeenkomstig de bij die bestemming be- 8/14
horende voorschriften. Met het overgangsrecht wordt derhalve beoogd een tijdelijke situatie te overbruggen totdat de gewenste bestemming met inachtneming van genoemde voorschriften wordt verwezenlijkt. Het is niet bedoeld voor gebruik dat niet binnen de planperiode zal worden beëindigd. Dit brengt met zich dat gebruik dat reeds onder het overgangsrecht van het vorige plan viel, in beginsel niet opnieuw onder het overgangsrecht mag worden gebracht. 4.4.3. In de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2005 (nr. 200410307) heeft de Afdeling dit uitgangspunt verder uitgewerkt voor het geval dat gebruik onder het overgangsrecht viel maar niet valt te verwachten dat het gebruik in de planperiode van het nieuwe bestemmingsplan zal worden beëindigd. De Afdeling oordeelde: Het opnieuw onder het overgangsrecht brengen van de bewoning van de panden is, gelet op het karakter van het overgangsrecht dat is gericht op beëindiging van het gebruik, in verband met de rechtszekerheid in beginsel slechts toegestaan indien aannemelijk is dat het gebruik binnen de planperiode zal worden beëindigd. Indien niet aannemelijk is dat het gebruik binnen de planperiode zal worden beëindigd, zal in het plan in ieder geval een regeling ten behoeve van het langdurige bestaande (illegale) gebruik dienen te worden opgenomen. Dit kan in de vorm zijn van een bestemming als zodanig, al dan niet met een uitsterfregeling, dan wel persoonsgebonden overgangsrecht. Een bestemming als zodanig is evenwel slechts mogelijk, indien daartegen vanuit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening geen bezwaren bestaan. 4.4.4. De Afdeling spreekt zich er niet over uit wanneer aangenomen mag worden dat niet aannemelijk is dat het gebruik binnen de planperiode zal worden beëindigd. Het is niet duidelijk of het mogelijk is om tegen gebruik dat onder het vorige plan onder het overgangsrecht viel, maar niet meer onder het nieuwe bestemmingsplan, handhavend op te treden. 4.5. Positief bestemmen? 4.5.1. In de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2004 (nr. 200305346) overweegt de Afdeling dat: de omstandigheid dat niet aannemelijk is dat het gebruik binnen de planperiode zal worden beëindigd, rechtvaardigt evenwel niet zonder meer een bestemming overeenkomstig het feitelijke gebruik van de betreffende gronden. Een dergelijke bestemming is slechts gerechtvaardigd voor zover daartegen vanuit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening geen bezwaren bestaan. 7 4.5.2. In de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2003 (nr. 200206425) overweegt de Afdeling dat: Vast staat dat het thans nog in procedure zijnde bestemmingsplan Buiten- 7 Vgl. ook 7 april 2004, nr. 200302165. 9/14
gebied ter plaatse geen permanente bewoning mogelijk maakt. Legalisering van de met het huidige en nieuwe bestemmingsplan strijdige situatie moet gelet hierop uitgesloten worden geacht. Dat het college geruime tijd niet heeft opgetreden tegen de permanente bewoning, brengt niet met zich dat het gehouden zou zijn de gronden overeenkomstig het huidige gebruik en in strijd met het gemeentelijk-, provinciaal en rijksbeleid voor bewoning te bestemmen. Hetgeen [verzoeker] en anderen voor ogen staat, komt dan ook in feite neer op het voeren van een algemeen gedoogbeleid. 4.5.3. De Afdeling is dus zeer terughoudend om illegaal gebruik enkel omdat het college geruime tijd daartegen niet heeft opgetreden, te legaliseren in een nieuw bestemmingsplan. Dat is slechts in toegestaan als daartegen vanuit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening geen bezwaren bestaan. De belangen van de gebruikers spelen daarbij geen rol. Er is dus wat dat betreft geen sprake van een belangenafweging. Ten aanzien van de vraag wat een goede ruimtelijke ordening is, heeft de raad uiteraard wel beleidsvrijheid. 4.6. Persoonsgebonden overgangsrecht 4.6.1. Persoonsgebonden overgangsrecht houdt in dat het overgangsrecht in het bestemmingsplan is gekoppeld aan een subject in plaats van een object. Bestaand gebruik mag niet meer worden voortgezet door rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel. Ook aan persoonsgebonden overgangsrecht zijn echter beperkingen verbonden. 4.6.2. In de uitspraak van de Afdeling van 31 maart 2004 (nr. 200306297) overweegt de Afdeling: Naar het oordeel van de Afdeling is het opnemen van persoonsgebonden overgangsrecht niet in alle omstandigheden ongeoorloofd. Voor een dergelijke beperking betreffende de reikwijdte van het overgangsrecht dienen evenwel redenen te bestaan die zijn toegespitst op de omstandigheden van het geval. Overwegingen die daarbij een rol kunnen spelen, kunnen verband houden met de aard van het gebruik dat op grond van het overgangsrecht mag worden gemaakt, met de omstandigheid dat een bepaalde vorm van gebruik in het verleden op illegale wijze is ontstaan en met de vraag welk nadeel de beperking van het overgangsrecht voor de gebruiker met zich brengt. Dit leidt ertoe dat een beperking van het overgangsrecht tot de persoon van de gebruiker op de peildatum niet zonder meer kan gelden voor alle vormen van gebruik waarop het overgangsrecht van toepassing is, maar dat hierbij onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende vormen van gebruik. 8 8 Zie ook ABRS 19 februari 2003, nr. 200103151. 10/14
4.6.3. In de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2004 (nr. 200306936) overweegt de Afdeling: Niet onjuist is dat het overgangsrecht (..) beperkt is tot de rechthebbenden. De Afdeling overweegt dat het overgangsrecht in beginsel niet dient ter bescherming van gebruik dat strijdig is met de voordien geldende bestemming. Indien evenwel onder bijzondere omstandigheden aanleiding bestaat van dit uitgangspunt af te wijken, dan wordt een onaanvaardbare aantasting van de belangen van de natuurontwikkeling die met het bestemmingsplan wordt nagestreefd voorkomen door het overgangsrecht te beperken tot de rechthebbenden. Dat het persoonsgebonden overgangsrecht in dit geval tot gevolg kan hebben dat rechthebbenden het gebruik voortzetten tot na de planperiode doet daar niet aan af. 4.6.4. Van persoonsgebonden overgangsrecht kan kortom slechts onder bijzondere omstandigheden sprake zijn. Daarbij zal heel precies moeten worden gekeken naar de specifieke omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen niet worden gegeven. Het zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Voor alle duidelijkheid: het betreft een uitzondering op de regel dat illegaal gebruik niet onder het overgangsrecht gebracht mag worden. Naar verwachting zal de Afdeling aan de motivering strenge eisen stellen. 4.7. Uitsterfregeling 4.7.1. Een uitsterfregeling houdt in dat het desbetreffende perceel twee bestemmingen krijgt, namelijk de door de planwetgever gewenste bestemming én een bestemming conform het bestaande legale gebruik. De bestemming conform het bestaande gebruik vervalt indien het bestaande gebruik wordt beëindigd. 9 4.7.2. In de uitspraak van de Afdeling van 16 februari 2005 (Gst. 2005, 7232, 107) heeft de Afdeling overwogen dat een uitsterfregeling betreft een bijzondere vorm van positief bestemmen, waarbij aan het bestaande gebruik geen beperkingen zijn gesteld, maar waarbij dit gebruik, indien dit is beëindigd doordat het is omgezet in een ander met het plan verenigbaar gebruik, niet opnieuw een aanvang mag nemen. 4.7.3. Bij een uitsterfregeling mag het gebruik dus ook worden voortgezet door een ander dan de huidige gebruiker. Het recht op voortgezet gebruikt vervalt pas wanneer iemand het gebruik definitief staakt. 5. Betekenis voor huidige situatie 5.1. Handhaving 5.1.1. In de hiervoor al aangehaalde uitspraak van 10 november 2004 geeft de Afdeling in vrij scherpe bewoordingen aan dat illegaal gebruik niet onder het overgangsrecht behoort te 9 Vgl. ook de noot van J.M.H.F. Teunissen onder Gst. 2005, 7232, 108. 11/14
worden gebracht. De Afdeling duidt de illegale gebruikers aan als bestaande gebruikers die geen gerechtvaardigde rechten en belangen hebben. Legalisering of gedogen door middel van het overgangsrecht wijst de Afdeling af. Hiermee zouden immers, volgens de Afdeling, rechten worden toegekend aan bestaande gebruikers aan wie geen rechten toekomen. De Afdeling stelt kortom handhaving voorop. 5.1.2. Het uitgangspunt van de Afdeling is dat tegen illegale situaties handhavend wordt opgetreden. De standaardoverweging van de Afdeling met betrekking tot handhaving luidt als volgt: Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 5.1.3. De Afdeling neemt niet snel aan dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het enkele feit dat het illegale gebruik door het bestuursorgaan (enige tijd) ongemoeid is gelaten, vormt vrijwel nooit een bijzondere omstandigheid. 5.1.4. Tegen gebruik dat na januari 1983 is aangevangen en dat in strijd was met het bestemmingsplan Buitengebied Noord kan c.q. moet dus op grond van de jurisprudentie van de Afdeling in beginsel handhavend worden opgetreden. Daarbij merk ik nog op dat ik wat dat betreft geen verschil zie tussen illegaal gebruik dat in 1999 is begonnen en illegaal gebruik dat later is begonnen. Daartussen bestaat geen wat dat betreft geen zodanig verschil dat voor gebruik dat in 1999 is begonnen sprake is van bijzondere omstandigheden en voor gebruik dat later is begonnen niet. Bij de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden zal uiteraard het gelijkheidsbeginsel in acht moeten worden genomen. Ik ben niet bekend met specifieke feiten en omstandigheden op grond waarvan beoordeeld kan worden of sprake is van bijzondere omstandigheden. Zoals gezegd, neemt de Afdeling echter niet snel aan dat sprake is van bijzondere omstandigheden. 5.1.5. Tegen bebouwing, welke is opgericht zonder bouwvergunning kan in beginsel steeds worden opgetreden. Ook kan worden opgetreden tegen bebouwing, die onder het overgangsrecht zou vallen, nu zoals gezegd het overgangsrecht niet de strijdigheid met artikel 40 Woningwet opheft. 5.2. Herziening 5.2.1. Een herziening op grond van artikel 30 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening vanwege de onthouding van goedkeuring behoeft uitsluitend betrekking te hebben op het bebou- 12/14
wingsvoorschrift waaraan goedkeuring is onthouden. Met betrekking tot de nieuwe bebouwingsvoorschriften dient de beslissing van GS in acht te worden genomen. Dit betekent dat rekening moet worden gehouden met de overweging van GS dat de bij een tuin toegestane bebouwing van maximaal 50 m² met een maximale goothoogte van 3 meter en nokhoogte van 4,5 meter te royaal is. 5.2.2. Illegaal gebruik zoals permanente bewoning en seizoensovernachtingen kan in beginsel niet onder het overgangsrecht worden gebracht. Daartegen dient in beginsel handhavend te worden opgetreden. Alleen in bijzondere omstandigheden kan daarvan worden afgezien. Daarvan kan sprake zijn als de situatie wordt gelegaliseerd. 5.2.3. Legalisatie kan plaatsvinden door het illegale gebruik positief te bestemmen. Positief bestemmen is in casu naar ik aanneem beleidsmatig geen optie. Bovendien zal bij het herzien van het bestemmingsplan moeten worden gemotiveerd waarom vanuit een goede ruimtelijke ordening geen bezwaren bestaan tegen het positief bestemmen. Mede gelet op het standpunt van GS zal dat waarschijnlijk niet mogelijk zijn. 5.2.4. De Afdeling noemt ook de mogelijkheid om persoonsgebonden overgangsrecht dan wel een uitsterfregeling in een bestemmingsplan op te nemen. Strikt genomen is daarbij geen sprake van legalisatie. Van deze mogelijkheden kan alleen gebruik worden gemaakt wanneer handhaving niet waarschijnlijk is. Deze mogelijkheden komen dus pas in beeld nadat een beslissing is genomen over het al dan niet handhaven. Van handhaving kan zoals gezegd alleen worden afgezien onder bijzondere omstandigheden. Persoonsgebonden overgangsrecht of een uitsterfregeling kunnen kortom alleen onder bijzondere omstandigheden in een bestemmingsplan worden opgenomen. 5.2.5. Als al sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden, ligt (indien niet handhavend wordt resp. kan worden opgetreden) in deze situatie persoonsgebonden overgangsrecht het meest voor de hand. Dit betekent dat het overgangsrecht is gekoppeld aan een subject in plaats van een object. Bestaand gebruik mag niet meer worden voortgezet door rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel. 6. Samenvatting 6.1. Door de onthouding van goedkeuring aan de aanduiding volkstuinen op de plankaart en de bijbehorende bebouwingsvoorschriften is niet het voorgaande bestemmingsplan Buitengebied Noord gaan herleven, nu geen goedkeuring is onthouden aan de (hoofd)bestemming recreatie. Op het complex Waijensedijk rust kortom (nog steeds) de bestemming recreatie. 6.2. Door de onthouding van goedkeuring van het specifieke bebouwingsvoorschrift voor het tuinencomplex, geldt thans geen bebouwingsvoorschrift. De gemeente zal op grond van 13/14
artikel 30 WRO het bestemmingsplan moeten aanvullen met een nieuw bebouwingsvoorschrift waarbij de beslissing van GS in acht moet worden genomen. Dat betekent dat de nieuwe bebouwingsvoorschriften minder ruim moeten zijn dan de vernietigde bebouwingsvoorschriften. 6.3. Zowel tegen illegale gebouwen als illegaal gebruik (bewoning) dient in beginsel handhavend te worden opgetreden. 6.4. Tegen bouwwerken die zijn gebouwd zonder bouwvergunning kan in beginsel steeds handhavend worden opgetreden. Ook indien deze bouwwerken onder het gebruiksovergangsrecht zouden vallen, nu het overgangsrecht niet de strijdigheid met artikel 40 Woningwet opheft. 6.5. Van handhaving kan uitsluitend worden afgezien, indien concreet zicht op legalisering bestaat of indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De Afdeling pleegt dit niet snel aan te nemen. 6.6. Alleen wanneer de uitkomst is dat niet handhavend kan worden opgetreden vanwege bijzondere omstandigheden, dan kan het illegale gebruik onder het persoonsgebonden overgangsrecht worden gebracht. De afweging tussen handhaven en persoonsgebonden overgangsrecht zal moeten zijn toegespitst op de specifieke omstandigheden van het geval. Per huidige gebruiker zal dan moeten worden nagegaan in hoeverre voortgezet gebruik zal kunnen worden toegestaan omdat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het enkele tijdstip waarop het illegale gebruik is begonnen, vormt geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan van handhaving kan worden afgezien. 6.7. Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Voor een nadere toelichting of een aanvulling weet u mij zonodig bereikbaar. Hoogachtend, Houthoff Buruma N.V. W.J.Haeser 14/14