De klachtplicht bij koop

De klachtplicht bij koop HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II) M r. Y. A. R a m p e r s a d e n m r. J. A. v a n d e r W e i d e * 1 Inleiding In maart van dit jaar heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak Ploum/Smeets II. 1 Dit arrest hangt in procedurele zin samen met het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007 (Ploum/Smeets I). 2 Ploum heeft in 1994 een perceel grond met tankstation verkocht en geleverd aan Smeets. Later blijkt dit perceel grond op zodanige wijze te zijn verontreinigd dat het perceel in een provinciaal saneringsprogramma is opgenomen. Smeets klaagt over het gebrek, waarop Ploum zich verweert door te stellen dat Smeets niet binnen bekwame tijd in casu veertien maanden na de aankoop heeft geklaagd. Het gevolg van een te late klacht is dat de koper elke rechtsvordering en elk verweer ter zake van de tekortkoming verliest. 3 Het arrest Ploum/Smeets II is een vervolg op een aantal arresten die de Hoge Raad de afgelopen jaren met betrekking tot de klachtplicht, zoals die is neergelegd in art. 6:89 en 7:23 BW, heeft gewezen. In Ploum/Smeets II heeft de Hoge Raad de gezichtspuntencatalogus, waartoe hij reeds in eerdere rechtspraak 4 een aanzet heeft gegeven, uitgebreid en nader uitgewerkt. Deze gezichtspunten bieden handvatten bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser (koper) een onder- * Mr. Y.A. Rampersad is onlangs afgestudeerd in de richtingen Civiel recht en Straf(proces)recht aan de Universiteit Leiden. Mr. J.A. van der Weide is universitair docent burgerlijk recht aan de Universiteit Leiden. De auteurs zijn mr. M.M. Stolp, advocaat bij Houthoff Buruma te Den Haag, zeer erkentelijk voor haar commentaar op een eerdere versie van deze bijdrage. 1. HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II). Zie over dit arrest ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2011, p. 2264-2271; J.H.M. Spanjaard, Algemene voorwaarden, klachtplicht en exoneratie: contractanten, wees duidelijk en volledig!, Contracteren 2011, p. 64-68; M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011, p. 1616-1621; W.H. van Boom, Klachtplicht bij koop, AA 2011, p. 810-814. 2. HR 23 november 2007, LJN BB3773, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I), waarin de Hoge Raad oordeelde dat de klachtplicht ex art. 6:89 BW van toepassing is op alle vorderingen die voortkomen uit het niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, waaronder die uit onrechtmatige daad. Kritisch: Hijma in zijn NJ-annotatie (randnr. 11) bij HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser), alsmede Asser/Hijma 5-I, Deventer: Kluwer 2007, nr. 548 e.v. 3. TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 146-147; TC, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 148 en MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 152. Zie voor de gevolgen van de schending van de klachtplicht ook HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser), alsmede HR 23 november 2007, LJN BB3773, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I). 4. Zie HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser); HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010, 545 (Lafranca/Chipshol Forward). zoek naar een vermoed gebrek in de prestatie heeft ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden gevergd (de duur van de onderzoekstermijn), hetgeen van belang is voor de beantwoording van de vraag of hij (vervolgens) binnen bekwame tijd heeft geklaagd (de klachttermijn). 5 In het navolgende zullen eerst de feiten en het procesverloop van Ploum/Smeets II worden besproken (par. 2). Vervolgens wordt nader ingegaan op de klachtplicht, waarbij kort aandacht wordt besteed aan de ratio van de klachtplicht en het verschil tussen art. 6:89 en 7:23 BW. Daarna wordt de ontwikkeling die de klachtplicht heeft doorgemaakt in de jurisprudentie van de Hoge Raad en de lagere rechtspraak besproken. Daarbij wordt onder meer ingegaan op de omstandigheden die van belang zijn bij het bepalen van de lengte van de onderzoeks- en klachttermijn (par. 3). Ten slotte worden de gevolgen behandeld die zijn verbonden aan een schending van de klachtplicht (par. 4). Afgesloten wordt met een conclusie (par. 5). 2 Feiten en procesverloop In 1994 verkoopt en levert Ploum een perceel grond met daarop een tankstation aan Smeets, een professionele exploitant van tankstations. In de akte van levering (transportakte) van 21 januari 1994 is onder meer een bepaling opgenomen inhoudende dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, alsmede bepalingen op grond waarvan koper Smeets mocht vertrouwen dat de grond van het tankstation op afdoende wijze was gesaneerd. Op 17 februari 1994 wordt aan Ploum bekend dat het perceel is opgenomen in een provinciaal saneringsprogramma. Een maand later, op 21 maart 1994, wordt dit bericht door de echtgenoot van Ploum doorgestuurd naar Smeets. Een jaar later (27 maart 1995) na onderzoek naar de verontreiniging te hebben verricht klaagt Smeets bij Ploum over de ernst van de bodemverontreiniging. Daarbij beroept Smeets zich op het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW en klaagt zij dat het gekochte niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de met Ploum gesloten koopovereenkomst mocht verwachten. 5. Zie voor de vraag naar de duur van de klachttermijn in geval van nietconsumentenkoop HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser): geen vaste termijn, maar afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 320 M v V 2 0 1 1, n u m m e r 1 2

Door Ploum wordt aangevoerd dat de klacht van Smeets, een jaar na dato, niet kan worden aangemerkt als een klacht binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW. In zijn arrest van 3 maart 2009 oordeelt Hof Arnhem dat Smeets op grond van de in de akte van levering opgenomen bepalingen er zonder meer van uit mocht gaan dat de grond van het tankstation was gesaneerd. Het feit dat Smeets als een deskundige kan worden aangemerkt, doet daar volgens het hof niets aan af; Smeets mocht de tijd nemen om een nader onderzoek in te stellen naar de ernst van de bodemverontreiniging. Wat de klachtplicht betreft baseert het hof zich daarbij op de uitleg die de Hoge Raad aan art. 7:23 lid 1 BW heeft gegeven in het arrest Pouw/Visser. 6 Dit juridisch kader dat thans in cassatie onbestreden is gebleven heeft het hof als volgt weergegeven: (i) De vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. (ii) Waar het geen consumentenkoop betreft, dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat zulks niet het geval is, hiervan kennis te geven aan de verkoper. (iii) De lengte van de onder (ii) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. (iv) Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. (v) Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van het onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. (vi) Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek lange tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. (vii) De vraag of de onder ii (b) bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder de afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. 6. HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma. In aanvulling op het bovengenoemde toetsingskader noemt de Hoge Raad vervolgens in cassatie 7 een aantal andere gezichtspunten die relevant zijn bij het vaststellen van de lengte van de onderzoekstermijn, zoals de aard van de gekochte zaak, de inhoud van de koopovereenkomst, de door de verkoper gedane mededelingen, de ingewikkeldheid van het onderzoek, alsmede de ernst van de tekortkoming. Bovendien overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.3.2: Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend (zie hiervoor onder vii) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen. Vervolgens komt de Hoge Raad tot de conclusie (r.o. 3.3.5) dat de feitenrechter op begrijpelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat Smeets niet onredelijk lang de tijd heeft genomen voor onderzoek naar een mogelijke verontreiniging van de grond. 3 De klachtplicht 3.1 Ratio Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW volgt dat de ratio van de klachtplicht hierin is gelegen dat de schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Naar de kern genomen strekt de klachtplicht er dus toe de schuldenaar (verkoper) te beschermen tegen (te) late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. 8 Voorts is een voortvarende klachtmelding met het oog op het belang van de schuldenaar (verkoper) gewenst, nu hij alsdan kan besluiten tot het al dan 7. HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011, 419. 8. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317; TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 146; MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 152; MvA I, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 157. Vgl. tevens HR 29 juni 2007, NJ 2008, 604 m.nt. Jac. Hijma (Amsing/Dijkstra-Post Beheer). Zie ter illustratie recentelijk Hof Leeuwarden 26 april 2011, LJN BQ5704, r.o. 3.14 en Hof Den Bosch 7 juni 2011, LJN BQ7634, r.o. 6.8.5. Minder recent HR 30 mei 1997, NJ 1997, 544: rechtsverwerking door bewijsnadeel; de vordering werd veertien jaar na het ongeval ingesteld. M v V 2 0 1 1, n u m m e r 1 2 321

niet voortzetten van de productie en tot het eventueel verhaal halen bij eerdere schakels in de fabricageketen of op een verzekeraar. 9 Met het klagen binnen bekwame tijd wordt bedoeld dat de schuldeiser (koper) dient te reageren binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden en in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. 10 In ieder geval dient het te gaan om een reactie binnen een korte termijn, 11 met spoed. 12 De wijze van klagen is vormvrij, zolang de klacht maar duidelijk is. Dit betekent dat de schuldeiser (koper) in beginsel zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens moet informeren over de gestelde aard en/of omvang van de tekortkoming. 13 Schriftelijk klagen verdient aanbeveling, omdat bij betwisting door de schuldenaar (verkoper) dat niet binnen bekwame tijd is geklaagd, de bewijslast in beginsel op de schuldeiser (koper) rust. 14 In hun onderlinge verhouding is art. 6:89 BW de lex generalis (het moederartikel ) die bepaalt dat de schuldeiser binnen bekwame tijd moet protesteren, nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Art. 7:23 BW is de lexspecialis ten opzichte van art. 6:89 BW en ziet op de klachtplicht bij koopovereenkomsten. Art. 7:23 BW maakt, anders dan art. 6:89 BW, een onderscheid tussen een consumentenkoop en een niet-consumentenkoop. Het eerste lid van art. 7:23 BW bepaalt dat de consumentkoper binnen bekwame tijd moet protesteren na de (feitelijke) ontdekking van het gebrek. 15 Voor een consumentenkoop geldt op grond van de laatste zinsnede van art. 7:23 lid 1 BW dat een klacht binnen twee maanden na ontdekking van het gebrek tijdig is. 16 Klaagt de consument na afloop van de tweemaandentermijn, dan heeft zijn klacht in beginsel niet tijdig plaatsgevonden. Of dan binnen bekwame tijd is geklaagd, hangt vervolgens af van de omstandigheden van het geval. 17 De consumentkoper, die in het algemeen minder deskundig zal zijn dan de verkoper, wordt op grond van art. 7:23 lid 1 BW, laatste zinsnede, beschermd door de eis van feitelijke ontdekking van het gebrek. Het moment waarop de consumentkoper het gebrek had kunnen ontdekken, is derhalve niet relevant; met een onderzoeksplicht wordt de consumentkoper 9. Zie ook R.P.J.L. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RM Themis 2007, p. 16, alsmede C.J.M. Bollen & T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant. Een laatste alles of niets-bolwerk ontmanteld, NJB 2009, p. 2809. 10. MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 152. 11. TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 148. 12. Nota, Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 6, p. 6. 13. Zie HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010, 331. Vgl. voorts Rb. Almelo 14 september 2011, LJN BT2408. 14. Zie HR 23 november 2007, LJN BB3773, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I). Vgl. tevens J.J. Dammingh, Non-conformiteit bij de koop van woningen, Advocatenblad 2005, p. 632. 15. Zie bijv. Hof Leeuwarden 24 maart 2004, LJN AO6256 (asbestverontreiniging). 16. Dit is voortgekomen uit art. 5 lid 2 van de Richtlijn consumentenkoop. 17. Zie ook M. van Kogelenberg, Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen, WPNR 6733 (2007), p. 1010. Onder omstandigheden kan een later dan twee maanden na de ontdekking gedane kennisgeving dus wel degelijk als tijdig worden aangemerkt. Vgl. MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 24. niet belast. Pas vanaf het moment dat de consumentkoper het gebrek feitelijk heeft ontdekt, begint de klachttermijn te lopen. Art. 6:89 BW biedt deze bescherming niet, maar dit zou wel kunnen worden bewerkstelligd door hoge eisen te stellen aan het behoren te ontdekken, zodat er sprake is van feitelijke ontdekking. 18 Art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW zijn beide een uitwerking van het leerstuk van de rechtsverwerking en vinden hun oorsprong in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). 19 3.2 Evolutie De ontwikkeling die de klachtplicht heeft doorgemaakt in de jurisprudentie van de Hoge Raad en de lagere rechtspraak heeft veelal betrekking op casus van niet-consumentenkoop, omdat in die gevallen de wetgever geen vaste termijn heeft gegeven en de lengte van de onderzoeks- en klachttermijn (dus) afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Zoals door de Hoge Raad in eerdere jurisprudentie is bepaald 20 en thans nog eens wordt onderstreept in het arrest Ploum/Smeets II (r.o. 3.3.1) kan een vaste (onderzoeks- en klacht)termijn niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:89 en 7:23 BW wordt een beperkt aantal omstandigheden genoemd aan de hand waarvan dient te worden beoordeeld of door de schuldeiser (koper) binnen bekwame tijd is geklaagd. Zo worden genoemd de mate van waarneembaarheid van de afwijking, 21 de aard van de overeenkomst en de gebruiken. 22 De wijze waarop de klachtplicht en de daarbij behorende onderzoeksen klachttermijn concreet moet worden ingevuld, is vervolgens in de jurisprudentie nader uitgewerkt. In het arrest Pouw/Visser 23 heeft de Hoge Raad daarbij een onderscheid gemaakt tussen: (a) de onderzoeksplicht (onderzoekstermijn) en (b) de klachtplicht (klachttermijn) van de koper. De koper dient (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te (kunnen) verrichten, en (b) binnen bekwame tijd, nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomt beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. 18. Tjittes 2007, p. 19. R.P.J.L. Tjittes, Naar een uniforme Klachtplicht bij consumentencontracten, Contracteren Special Willem Grosheide 2011, p. 30. 19. Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 152; MvA I, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 157. Zie ook S. Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008, p. 217. 20. HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/ Visser); HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010, 545 (Lafranca/ Chipshol Forward). 21. TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 146. 22. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 317. 23. HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma. De casus die aan dit arrest ten grondslag ligt, betreft een koper van een oud woonhuis die na levering van de woning wordt geconfronteerd met schimmel en houtrot. Vijf maanden later stelt hij de verkoper daarvoor aansprakelijk. Naar het oordeel van verkoper heeft koper niet binnen bekwame tijd geklaagd. 322 M v V 2 0 1 1, n u m m e r 1 2

Ter beoordeling van de vraag of de termijn voor onderzoek en de termijn voor klagen in acht zijn genomen, zijn door de Hoge Raad in het arrest Pouw/Visser verschillende gezichtspunten geformuleerd. 24 Zo wordt de lengte van de onderzoekstermijn afhankelijk gesteld van onder meer de aard van het gebrek, 25 de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt, alsmede de deskundigheid van de koper. 26 Is met het onderzoek een langere tijd gemoeid, dan rust op de koper een tussentijdse mededelingsplicht. De lengte van de klachttermijn dient op haar beurt te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. 27 Aldus verlengt de Hoge Raad als het ware de klachttermijn, door de koper een termijn voor onderzoek te geven ter beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt. 28 Wanneer de onderzoekstermijn voorbij is, gaat de termijn lopen waarbinnen de koper zijn beklag moet doen. De hiervoor genoemde gezichtspunten komen opnieuw naar voren in het arrest Lafranca/Chipshol Forward. 29 Dit arrest is primair gericht op de duur van de klachttermijn. De vennootschap Chipshol Forward heeft aandelen verkocht aan (aspirant-)aandeelhouders Lafranca c.s. De aandeelhouders klagen na enkele jaren over een gebrek; de waarde van de aandelen heeft zich veel ongunstiger ontwikkeld dan dat zij hadden mogen verwachten en bij de aandelenemissie is naar hun oordeel door Chipshol Forward onjuiste en misleidende informatie verstrekt. De gezichtspunten die in het arrest (r.o. 3.4) aan de orde komen en die van belang zijn voor de beoordeling van de lengte van de klachttermijn zijn het nadeel dat de verkoper lijdt als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Instructief zijn de overwegingen in lagere instantie van Hof Amsterdam: de aard van de goederen aandelen brengt met zich mee dat de waarde en verkoopbaarheid afhankelijk zijn van verschillende 24. HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/ Visser), r.o. 3.3.3-3.3.4. Zie in dit verband ook Mon. Nieuw BW A-2 (Smits), p. 17-18. 25. Bijv. in geval van bederfelijke waren (korte klachttermijn). Zie reeds HR 5 april 1968, NJ 1968, 251 (Pekingeenden); HR 9 maart 2010, LJN BQ2723 (aardappelen); Hof Arnhem 19 januari 2009, LJN BL0932 (citroenen). 26. Zie recentelijk Rb. Almelo 14 september 2011, LJN BT2050, r.o. 5.9, alsmede Rb. Utrecht 10 december 2003, JOR 2004, 166, waarin de Rabobank Bahreinse dinars pas zes weken later op echtheid controleerde. Dit was volgens de rechtbank te laat (r.o. 4.8): Naar het oordeel van de rechtbank mag van een bank, mede gelet op de noodzakelijke rechtszekerheid in het betalingsverkeer, worden verwacht dat zij bankbiljetten die zij in ontvangst neemt, en in het kader waarvan zij de rekening van een klant crediteert, voor zover mogelijk onmiddellijk op echtheid controleert. 27. Zo ook HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010, 545 (Lafranca/ Chipshol Forward), r.o. 3.4. 28. Vgl. Van Boom 2011, p. 810-813. 29. HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010, 545. factoren en deze snel kunnen veranderen. Lafranca heeft royaal ervaring met het beleggen in aandelen. In die hoedanigheid kon aan Lafranca bezwaarlijk een langere klachttermijn worden gegund. Verder komt naar het oordeel van het hof betekenis toe aan de omstandigheid dat partijen niet enkel contractspartijen zijn, maar ook met elkaar van doen hebben als aandeelhouders en uitgevende vennootschap. Met het oog op deze bijzondere rechtsverhouding mocht Lafranca enerzijds de tijd nemen alvorens te klagen, maar anderzijds Chipshol Forward niet nodeloos in bewijsmoeilijkheden brengen door jarenlang te wachten met protesteren. Niet de lengte van de klachttermijn, maar de duur van de onderzoekstermijn is voorwerp van debat in het arrest Ploum/ Smeets II. Na eerst in r.o. 3.3.1 het juridisch kader ter bepaling van de duur van de onderzoeks- en klachttermijn uit het arrest Pouw/Visser te hebben weergegeven (zie hiervoor par. 2), richt de Hoge Raad zich in r.o. 3.3.2 op de lengte van de onderzoekstermijn. Als relevante wegingsfactoren (gezichtspunten) worden genoemd de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden. Ter nadere duiding van deze overige omstandigheden wijst de Hoge Raad, naast de gezichtspunten uit het arrest Pouw/Visser, op de inhoud van de koopovereenkomst, de door de verkoper gedane mededelingen, alsmede de ingewikkeldheid van het onderzoek. Wat het laatstgenoemde gezichtspunt betreft wordt expliciet overwogen dat een eenvoudig onderzoek niet lang mag duren, terwijl voor een langdurig of kostbaar onderzoek aan de koper de nodige tijd zal moeten worden gegund. Is de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk van de medewerking van derden, dan zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden; 30 het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt daarbij niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Met het gezichtspunt dat ziet op door de verkoper gedane mededelingen doelt de Hoge Raad in de voorliggende casus naar alle waarschijnlijkheid op de bepalingen in de akte van levering op grond waarvan koper Smeets mocht vertrouwen dat de grond van het tankstation op afdoende wijze was gesaneerd. 31 Onjuiste of onvolledige informatieverstrekking van de zijde van de verkoper zal voor hem derhalve de facto negatief uitpakken bij het bepalen van de duur van de onderzoekstermijn. 30. Vgl. hiermee HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser), r.o. 3.4.3: onderzoek door een deskundige is toegestaan, mits met de nodige voortvarendheid. Zie ook Rb. Maastricht 4 juli 2002, LJN AE4991, waarin de koper vochtproblemen heeft ontdekt en eerst de gelegenheid moet hebben om dat met zijn makelaar en rechtsbijstandverzekeraar te bespreken, alvorens een deskundige in te schakelen. 31. De Hoge Raad spreekt in dit verband over geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. Vgl. ook Rb. Arnhem 19 februari 2003, LJN AF4955, waarin werd geoordeeld dat een klacht ongeveer zes maanden na ontdekking binnen bekwame tijd was. Daarbij werd van belang geacht dat het een consumentenkoop betrof en de verkoper aan de koper de mededeling deed dat de intonatie van de vleugel na verloop van tijd zou verdwijnen. Daarnaast heeft de koper aan de verkoper meegedeeld dat hij enige tijd in het buitenland zou verblijven (en de vleugel gedurende die periode dus niet kon onderzoeken). M v V 2 0 1 1, n u m m e r 1 2 323

Ter completering van de hiervoor genoemde catalogus van gezichtspunten is naar het oordeel van de Hoge Raad vervolgens in belangrijke mate (r.o. 3.3.2, slot) mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. 32 Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen, aldus het rechtscollege. Deze uitleg van de Hoge Raad strookt met de ratio van de klachtplicht. De schuldenaar (verkoper) dient te worden beschermd tegen het nadeel dat hij lijdt, wanneer de schuldeiser (koper) de onderzoeks- en klachttermijn nodeloos oprekt. Is de verkoper in zijn belangen geschaad, dan komt aan dit gezichtspunt klaarblijkelijk groot gewicht toe, maar geen doorslaggevende betekenis. Een aanwijzing daarvoor zijn de genuanceerde bewoordingen die de Hoge Raad heeft gekozen: niet spoedig voldoende reden. Van een strikte hiërarchie tussen de gezichtspunten is dan ook geen sprake. Het arrest Ploum/Smeets II is het voorlopige eindpunt in de ontwikkeling door de Hoge Raad van een genuanceerd systeem van checks and balances met betrekking tot de klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. Een eerste stap is daartoe gezet in het arrest Pouw/Visser, waarin de Hoge Raad de koper die vermoedt dat de aan hem verkochte zaak gebrekkig is, een termijn gunt om nader onderzoek te doen. De lengte van deze onderzoekstermijn is geen vaste periode, maar is evenals de daaropvolgende klachttermijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor de bepaling van de duur van zowel de onderzoeks- als de klachttermijn zijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad handvatten (gezichtspunten) aangereikt. 33 Het arrest Ploum/Smeets II bevat een gezichtspuntencatalogus aan de hand waarvan de (redelijkheid van de) lengte van de onderzoekstermijn kan worden vastgesteld. Een belangrijk gezichtspunt is daarbij in hoeverre de verkoper nadeel lijdt door de duur van deze termijn. De genuanceerde benadering van de klachtplicht door de Hoge Raad heeft tot gevolg dat de verkoper niet onverbiddelijk een beroep kan doen op een (vermeende) schending van de klachtplicht door de koper, waardoor een verval van rechten intreedt. Gekeken moet worden naar de omstandigheden van het geval in te kleuren aan de hand van de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspuntencatalogus waardoor elke individuele casus op eigen merites kan worden beoordeeld. 32. In deze overweging ligt een nuanceverschil besloten ten opzichte van het arrest Pouw/Visser, waar de Hoge Raad in r.o. 3.3.4 in het kader van de lengte van de klachttermijn niet spreekt over in belangrijke mate, maar over waaronder [curs. YR/JW] het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. In gelijke zin HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010, 545 (Lafranca/ Chipshol Forward). Zie recentelijk ook de conclusie van A-G Wissink voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876, RvdW 2011, 1041, alsmede de conclusie van A-G Wuisman voor HR 21 oktober 2011, LJN BS8794, RvdW 2011, 1303. 33. HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/ Visser); HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010, 545 (Lafranca/ Chipshol Forward); HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets II). Aldus tracht de Hoge Raad, in het kader van de klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW, te komen tot een evenwichtige verdeling van de belangen tussen koper en verkoper ten aanzien van de duur van de onderzoekstermijn en de lengte van de klachttermijn. 4 Verval van alle rechten De schuldeiser (koper) die niet binnen bekwame tijd aan de bel trekt, verliest elke rechtsvordering en elk verweer ter zake van de tekortkoming. 34 De rechtsvorderingen en verweren die komen te vervallen, zijn nakoming, opschorting, ontbinding, dwaling, 35 schadevergoeding wegens wanprestatie, bedrog en onrechtmatige daad. 36 De ratio van het verval van rechtsvorderingen en verweren is volgens de parlementaire geschiedenis van art. 7:23 lid 1 BW hierin gelegen dat bij niet-nakoming van de klachtplicht van de koper elke discussie over de vraag of de zaak al of niet aan de overeenkomst beantwoordt, in het belang van de verkoper behoort te zijn afgesneden. 37 Ondanks dat deze alles-of-nietsbenadering al geruime tijd in de literatuur wordt bekritiseerd en er door verschillende auteurs alternatieven zijn aangedragen, 38 is de vervaltermijn van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW een vaststaand gegeven. Alternatieve sancties die in de literatuur zijn geopperd, zijn onder andere het verzwaren van de stelplicht van de schuldeiser (koper), de bewijslast ten nadele van de schuldeiser omkeren of bepaalde bewijsmiddelen van de schuldeiser uitsluiten. 39 Een ander alternatief is beperking van de aansprakelijkheid van de schuldenaar (verkoper). 40 Op het volledige schadebedrag zou dan eventueel in mindering kunnen worden gebracht het door de schuldenaar (verkoper) geleden financiële nadeel dat hij oploopt door een (te) late klacht. Ook wordt verdedigd een beroep op dwaling, onrechtmatige daad of bedrog niet te laten vervallen bij een te late klacht; de schuldenaar (verkoper) zou immers niet mogen profiteren van een schending van de klachtplicht wanneer hij onrechtmatig handelde, (opzettelijk) bedrog pleegde of door zijn toedoen de schuldeiser (koper) heeft gedwaald. 41 Overigens dreigt hier dan wel het gevaar van uitholling van de klachtplicht nu in de praktijk op grond van hetzelfde feitencomplex dikwijls een 34. TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 146-147; TC, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 148; MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 152. 35. Zie HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser), waarover kritisch annotator Jac. Hijma. Vgl. ook Jac. Hijma, Koop en ruil, WPNR 5982 (1990), p. 738. 36. Zie HR 23 november 2007, LJN BB3773, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets I). Vgl. tevens Tjittes 2007, p. 21; Tamboer 2008, p. 224. 37. MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 152. 38. Zie o.a. F.J. de Vries, Binnen bekwame tijd, in: E.M. Hoogervorst, I.S.J. Houben, P. Memelink, L. Reurich & G.J.M. Verburg (red.), Termijnen, Deventer: Kluwer 2004, p. 16-17; B.M. Katan, De ondergrens van artikel 6:89 BW, Contracteren 2007, p. 46; T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, AA 2008, p. 368; Tamboer 2008, p. 225; J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010, p. 121; Van Boom 2011, p. 814. 39. Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Relativering van rechtsverwerking, NBTR 1999, p. 193 en 197, alsmede Bollen & Hartlief 2009, p. 2806-2812. 40. Vgl. Bollen & Hartlief 2009, p. 2810. 41. Zie bijv. Bollen & Hartlief 2009, p. 2811; Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 549-549a. 324 M v V 2 0 1 1, n u m m e r 1 2

vordering uit wanprestatie, dwaling en onrechtmatige daad kan worden gebaseerd. Het is evenwel de vraag of bij schending van de klachtplicht door de schuldeiser (koper) partijen niet juist zijn gediend met duidelijke sancties en, tegen de achtergrond van de belangen van de schuldenaar (verkoper), elke discussie over aansprakelijkheid de pas moet zijn afgesneden. De Hoge Raad lijkt zich op dit spoor te bevinden door een genuanceerde benadering voor te staan van de klachtplicht, waarbij de vervaltermijn van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW weliswaar gehandhaafd blijft, maar op soepele wijze met de onderliggende onderzoeks- en klachttermijnen wordt omgegaan. Zo leert het arrest Ploum/Smeets II dat onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door de verkoper ( door de verkoper gedane mededelingen ) hetgeen onder omstandigheden ook aanleiding kan zijn voor acties uit dwaling of bedrog van invloed is op de duur van de onderzoekstermijn die aan de koper wordt gegund. Met de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspuntencatalogus lijkt het rechtscollege de scherpe kanten van de klachtplicht te hebben afgeslepen en is, al naar gelang de omstandigheden van het geval, ruimte gecreëerd voor maatwerk. De valbijl die door de wetgever wordt gehanteerd in art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW is daarmee tot zijn juiste proporties teruggebracht: een toetsing en toepassing gericht op het individuele geval. 5 Conclusie Door de Hoge Raad is de afgelopen jaren een gezichtspuntencatalogus ontwikkeld aan de hand waarvan kan worden getoetst of in een concreet geval aan de klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW is voldaan. In het arrest Ploum/ Smeets II is deze gezichtspuntencatalogus uitgebreid en wordt een genuanceerde benadering voorgestaan ter beoordeling van de vraag of de schuldeiser (koper) een onderzoek heeft ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. Een belangrijk gezichtspunt daarbij is het antwoord op de vraag of de schuldenaar (verkoper) nadeel lijdt door de in acht genomen onderzoekstermijn. Het arrest Ploum/Smeets II draagt bij aan de rechtsontwikkeling door de klachtplicht tot zijn essentie terug te brengen: wanneer de schuldenaar (verkoper) geen nadeel lijdt door de in acht genomen klachttermijn, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser (koper) een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Deze uitleg van de Hoge Raad komt overeen met de ratio van de klachtplicht, namelijk het beschermen van de schuldenaar (verkoper) tegen het nadeel dat hij lijdt, wanneer de schuldeiser (koper) de onderzoeks- en klachttermijn nodeloos oprekt. De vraag of de schuldeiser (koper) binnen bekwame tijd heeft gereclameerd, kan in gevallen van niet-consumentenkoop echter niet in algemene zin worden beantwoord. De lengte van de onderzoeks- en klachttermijn, althans de redelijkheid ervan, is een kwestie van casuïstiek en zal derhalve van geval tot geval verschillen. M v V 2 0 1 1, n u m m e r 1 2 325