MASTERSCRIPTIE ARBEIDSRECHT EN SOCIALEZEKERHEIDSRECHT Ontslagbescherming bij internationale arbeidsovereenkomsten Universiteit van Amsterdam mw. mr. D. Tan, 6025358 Leerstoelgroep Arbeidsrecht en Socialezekerheidsrecht
2 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1 Inleiding Hoofdstuk 2 Grensoverschrijdende arbeid 2.1 De arbeidsovereenkomst met een internationaal aspect 2.2 Vrij verkeer van werknemers binnen de EU 2.3 Vrij verkeer van diensten binnen de EU 2.4 De gedetacheerde werknemer binnen de EU Hoofdstuk 3 - Toepasselijk recht 3.1 Van Evo-Verdrag naar Rome I 3.2 Rome I 3.2.1 Rechtskeuze 3.2.2 Individuele arbeidsovereenkomsten 3.2.3 Toepasselijk recht indien geen rechtskeuze 3.2.4 Bepalingen van bijzonder dwingend recht Hoofdstuk 4 Het BBA en internationale arbeid 4.1 Artikel 6 BBA als voorrangsregel 4.2 Artikel 6 BBA in perspectief Hoofdstuk 5 Rechtspraak inzake het BBA in internationale context 5.1 Oudere rechtspraak 5.2 Voorlopige conclusies 5.3 Ontwikkelingen in de rechtspraak 5.4 Nuon/Olbrych 5.5 BBA gewoon dwingend recht? Hoofdstuk 6 Kennelijk onredelijk ontslag 6.1 Kennelijk onredelijk ontslag en vreemd recht 6.2 Artikel 7:681 BW dwingend recht Hoofdstuk 7 Ontbinding arbeidsovereenkomst 7.1 Ontbinding ex 7:685 BW en vreemd recht 7.2 Ontbindingsvergoeding en de expat 7.3 Artikel 7:685 BW dwingend recht Hoofdstuk 8 Conclusies
3 Hoofdstuk 1 - Inleiding De arbeidsmigratie heeft de laatste twee decennia een grote vlucht genomen. Deze toename kan aan diverse factoren worden toegeschreven die moeilijk in strikte volgorde van belangrijkheid kunnen worden gerangschikt. Zo is de totstandkoming van de interne markt van de Europese Unie (EU) in 1993 van grote invloed geweest. De uitbreiding van de EU in respectievelijk 2004 en 2007 heeft vervolgens een belangrijke rol gespeeld. Maar de aard van de arbeidsmigratie is ook voortdurend aan veranderingen onderhevig. De groep van de veelal lager opgeleide arbeidsmigranten heeft steeds meer plaats gemaakt voor kennismigranten - ook afkomstig van buiten de EU- en hoger opgeleiden die na hun studie ervoor kiezen om al dan niet tijdelijk in het buitenland, ook buiten de EU, te werken. De groep van werknemers voor wie de arbeidsmarkt niet is beperkt tot een bepaald land, de zogenoemde transmigranten, neemt eveneens toe (1). Met de toename van deze internationale arbeidsmobiliteit hebben wetgeving en rechtspraak zich mee ontwikkeld en in een wisselwerking verdergaande invloed uitgeoefend op de mobiliteit van de arbeidsmarkt. In het licht van deze ontwikkelingen wordt duidelijk dat de toepassing van het Nederlands ontslagrecht op de werknemer met een internationale arbeidsovereenkomst niet vastomlijnd is. Mede door de gelaagdheid van internationale en nationale wetgeving is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om vast te stellen of het Nederlands ontslagrecht ten aanzien van deze werknemer van toepassing is. Deze scriptie beoogt aan de hand van relevante EU-wetgeving en de ontwikkelingen in de rechtspraak meer duidelijkheid te verschaffen over de toepasselijkheid van het Nederlands ontslagrecht op de internationale arbeidsverhouding. Centraal wordt hierbij de vraag gesteld wanneer de werknemer met een arbeidsovereenkomst naar vreemd recht een beroep kan doen op de Nederlandse ontslagbescherming. Tegen deze achtergrond zal eerst worden ingegaan op de verschillende vormen van arbeidsmobiliteit en de bepaling van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijk recht. Daarna wordt de ontslagbescherming besproken en zal in het bijzonder nader worden ingegaan op de rol van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna te noemen: BBA) en de in dit verband van belang zijnde jurisprudentie (2). Daarnaast zullen het kennelijk onredelijk ontslag en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de hand van jurisprudentie nader worden belicht. Ter afronding volgen de conclusies. (1) Migratie naar en vanuit Nederland, een eerste proeve van de Migratiekaart, Cahier 2009-03, WODC, Maastricht: Maastricht University, p. 9. (2) Besluit van 5 oktober 1945, Stb.F 214, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945, laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 14 december 2006, Stb. 682
4 Hoofdstuk 2 - Grensoverschrijdende arbeid 2.1 De arbeidsovereenkomst met een internationaal aspect De vraag of sprake is van een internationale arbeidsovereenkomst kan slechts worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden waarin de arbeidsovereenkomst kan worden ingebed. Uitsluitend binnen de context van de in het geding zijnde arbeidsovereenkomst kan de vraag worden beantwoord of het internationale aspect voldoende reden geeft om bijzondere voorzieningen te treffen c.q. bijzondere regels toe te passen van bijvoorbeeld het EU-recht of het algemene IPR (3). Een duidelijk uitgangspunt ter bepaling of er sprake is van een internationale arbeidsovereenkomst, is het gegeven dat de werknemer zijn gewone verblijfplaats heeft in een ander land dan het land waar hij zijn werkzaamheden gaat verrichten. De werknemer zal meestal ook de nationaliteit hebben van het land waar zijn gewone verblijfplaats bevindt. Van een internationale arbeidsovereenkomst is bijvoorbeeld sprake indien een buiten Nederland verblijvende werknemer vrijelijk naar Nederland komt om hier in loondienst te gaan werken of omgekeerd, indien de Nederlandse werknemer zich naar het buitenland begeeft om aldaar in loondienst te gaan werken. De arbeidsovereenkomst kan echter ook een internationaal aspect krijgen indien een Nederlandse werknemer zowel in Nederland als in het buitenland voor een bedrijf werkt met een hoofdvestiging in het buitenland dan wel ingeval de Nederlandse werknemer zijn werkzaamheden moet verrichten vanuit een buiten Nederland gelegen vestiging van een Nederlands bedrijf. De werknemer kan in het buitenland te werk worden gesteld, in concernverband of als uitzendkracht. De werknemer kan ook in meer dan één land werken. En soms is het niet geheel duidelijk of de buitenlandse werknemer een migrerende werknemer, al dan niet van binnen de EU, een gedetacheerde werknemer of een zelfstandige dienstverrichter is. Indien we te maken hebben met een internationale arbeidsovereenkomst dienen de vragen zich aan, welke rechter bevoegd is om over het internationale arbeidsgeschil te oordelen en welk recht alsdan toepasselijk is. Daarna kan zich de vraag voordoen hoe het vonnis erkend kan worden in een ander land en/of hoe dit vonnis in een ander land ten uitvoer kan worden gelegd. De vraag welk recht op de arbeidsverhouding toepasselijk is dient de Nederlandse rechter te beantwoorden aan de hand van het EVO- Verdrag (4) en de verordening (die het EVO- Verdrag heeft vervangen) Rome I (5). Het EVO-Verdrag en Rome I -waarover meer in hoofdstuk 3- geven de kaders aan waarbinnen beslist kan worden welk recht van toepassing is op de grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst. Het EVO-Verdrag en Rome I hebben dezelfde strekking en zijn voor een groot gedeelte gelijkluidend. De verschillen tussen het EVO-Verdrag en Rome I worden nader aangegeven in hoofdstuk 3. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter in arbeidsgeschillen wordt begrensd door verdragen en EG-verordeningen. Binnen de EU wordt de rechtsmacht geregeld door de EEX- (3) A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemer, Dissertatie UVA 2000, pag. 367. (4) Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 inzake het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst (EVO). (5) Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PBEU L 177 van 4 juli 2008 (Rome I).
5 VO (6), de opvolger van het EEX-verdrag. Is op basis van de EEX-VO vastgesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, dan kan deze rechter hier niet van afwijken. De EEX-VO gaat vóór de nationale wetgeving. In de omgekeerde situatie dient de Nederlandse rechter derhalve terug te treden, ook al heeft hij op grond van het hieromtrent bepaalde in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wél rechtsmacht. Voor een beter begrip van de grensoverschrijdende arbeid zal in de volgende paragrafen beknopt worden ingegaan op de verschillende wegen die hiertoe kunnen leiden. Globaal zal ingegaan worden op de arbeidsrechtelijke bescherming bij de verschillende vormen van internationale arbeid en op de vraag welk recht hierop van toepassing verklaard kan worden. 2.2 Vrij verkeer van werknemers binnen de EU Het recht van een werknemer met een EU-nationaliteit om zich vrijelijk te begeven naar een andere lidstaat om daar in loondienst te gaan werken is vastgelegd in artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna te noemen: VWEU) (7). De intracommunautaire wetgeving op dit gebied heeft mede tot doel de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer die in een ander land werkt dan het land van herkomst, van welk land hij (meestal) ook de nationaliteit heeft. Jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (hierna ook te noemen: het Hof) laat zien dat de verrichte arbeid economische waarde moet hebben. Het moet gaan om daadwerkelijke arbeid van enige omvang die niet slechts incidenteel en bijkomstig wordt verricht (8). De migrerende werknemer mag in de vreemde lidstaat ten opzichte van de nationale werknemers niet worden gediscrimineerd op grond van zijn nationaliteit, zie artikel 45 lid 2 VWEU. Artikel 45 is nader uitgewerkt in artikel 7 van Verordening 1612/68 (9). Hieruit blijkt expliciet dat het verbod op discriminatie geldt voor alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag en wedertewerkstelling. Bepalingen in zowel de arbeidsovereenkomst als in de cao mogen op straffe van nietigheid geen discriminerende voorwaarden jegens de migrerende werknemer bevatten. Het verbod op discriminatie omvat ook indirecte discriminatie op grond van nationaliteit. Indirecte discriminatie doet zich voor bij bepalingen die op zich neutraal lijken, maar in de praktijk nadelig uitpakken voor buitenlandse werknemer. Zo zal het stellen van een taaleis, ogenschijnlijk niet discriminerend, met name de buitenlandse werknemer raken. Het stellen van eisen ten aanzien van de woonplaats zal veelal ook de buiten Nederland wonende werknemer treffen. Het bereik van artikel 45 VWEU lijkt verder te gaan dan de Algemene wet gelijke behandeling omdat dit artikel vergaande opheffing van belemmeringen in het vrije verkeer van werknemers beoogt -behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardige beperkingen- en niet slechts de discriminerende belemmeringen (10). Omgekeerd kan het zonder meer toepassen van het Nederlands arbeidsrecht en collectieve (6) Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijkje en handelszaken, PBEG L 12. (7) Verdrag van 13 december 2007, Trb.2008, 11; Pb.2007, no. C 306/1 (8) HvJ EG 23 maart 1982 (Levin). (9) Verordening (EG) nr. 1612/68 van de Raad van 15/10/1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap. (10) C. Barnard, Employment Law, Oxford University, 3 e druk, 2007
6 regelingen op de migrerende werknemer onder omstandigheden ook tot discriminatie leiden. De migrerende werknemer kan mogelijk er helemaal niets aan hebben als hij op grond van de cao zou moeten bijdragen aan een fonds voor vervroegde uittreding. De discriminatie manifesteert zich dan door het feit dat regelingen die gelijkelijk worden toegepast op ingezetenen en niet-ingezetenen, feitelijk bezwaarlijker zijn voor de niet-ingezetenen. Ongelijke gevallen een zelfde behandeling geven kan ook tot discriminatie leiden ( 11). Ook bij tijdelijke arbeidsmigratie, zoals seizoensarbeid, zal de migrerende werknemer niet altijd baat hebben bij strikte naleving van de wet en/of cao. 2.3 Vrij verkeer van diensten binnen de EU Waar artikel 45 VWEU het recht aan de werknemer geeft om zich binnen de EU te verplaatsen om buiten het land van herkomst in loondienst te werken, biedt artikel 56 VWEU aan de ondernemer het recht om diensten -activiteiten met een economische betekenis- te verrichten in een ander land dat het land waar de ondernemer is gevestigd. Discriminatieverboden voor het vrij verkeer van diensten zijn vastgelegd in de artikelen 56, 57 en 61 VWEU. Deze discriminatieverboden gelden aldus niet ten aanzien van de werknemer, maar ten aanzien van de werkgever. Naast een discriminatieverbod op grond van nationaliteit, is discriminatie op grond van verblijfplaats ook verboden, zie artikel 61 VWEU. Dit laatste kan zich bijvoorbeeld voordoen als bepaalde diensten worden voorbehouden aan ondernemers van het ontvangend land. Jurisprudentie van het Hof met betrekking tot dit onderwerp is zeer casuïstisch en laat zien dat het verbod van discriminatie ex artikel 56 en 57 ruim wordt toegepast en niet beperkt is tot een verbod op grond van nationaliteit en verblijfplaats. Hierop zal in deze scriptie echter niet verder worden ingegaan. Met name het arbeidsrecht van het ontvangstland kan belemmerend werken voor de ondernemer. Te denken valt aan de door de ontvangende lidstaat gestelde eisen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden of arbeidsorganisatie. In de praktijk wordt de ondernemer vaak belemmerd door vergunningsvereisten voor het uitoefenen van bepaalde activiteiten. Daarnaast kunnen wetten en regelingen van de ontvangende lidstaat een belemmerende werking voor de ondernemer hebben omdat de ondernemer reeds in het lang van vestiging is onderworpen aan de aldaar geldende regels. Gelet op de jurisprudentie vormt het gemeenschapsrecht geen beletsel voor de ontvangende lidstaat om de nationale arbeidsrechtelijke regelingen van toepassing te achten op de vreemde dienstverrichter (12). Degene die de diensten in de vreemde lidstaat daadwerkelijk moet gaan verrichten, de werknemer van de dienstverlener dus, ontleent zijn recht om door de vreemde lidstaat te worden ontvangen aan genoemd artikel 57. Dit uitgangspunt is bevestigd in het arrest Rush Portuguesa. In dit arrest is uitgemaakt dat het vrij verkeer van diensten ook het recht op toegang met zich meebrengt van de bij het verrichten van die diensten betrokken werknemers. Deze hebben recht op toegang tot de lidstaat waar de dienst verricht wordt, ook als de betrokken werknemers zelf geen begunstigden zijn van het vrij verkeer van werknemers (13). (11) Van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, diss. UVA, 2000, pag. 324. (12) Vgl. HvJ EG, 3 februari 1982, Jur 1982, 223 (Seco) In dit arrest voerde Luxemburg aan dat belemmerende maatregelen ontduiking van de plaatselijke minimumloonvoorschriften moesten ontmoedigen. Het Hof accepteerde de doelstelling, maar achtte de maatregel in concreto ongeschikt voor het doel. (13) HvJ EG, 27 maart 1990, zaak C-113/89 Jur 1990, I-1417.
7 2.4 De gedetacheerde werknemer binnen de EU De grensoverschrijdende gedetacheerde werknemer heeft een iets andere rechtspositie dan de hierboven geschetste artikel 45 VWEU werknemer. In deze paragraaf zal nader op dit verschil worden ingegaan. Op de gedetacheerde werknemer die van de ene EU- lidstaat naar een andere EU-lidstaat wordt uitgezonden om daar te werken, is de Detacheringsrichtlijn (hierna ook te noemen: richtlijn) van toepassing (14). De richtlijn geldt tussen de lidstaten en is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen, zie artikel 1 van de richtlijn. De gedetacheerde werknemer hoeft geen EU-burger te zijn. Slechts het feit dat hij vanuit een lidstaat gedetacheerd wordt en de werkgever bij wie hij gaat werken ook een lidstaat is, is voor hem van belang. De gedetacheerde werknemer is in beginsel een werknemer in dienst van een onderneming die gedurende een bepaalde periode werkt in een andere EU-lidstaat dan de EU-lidstaat waar die werknemer gewoonlijk werkt, zie de artikelen 1 en 2 van de richtlijn. Houwerzijl en Kullman gaan op basis van artikel 1 lid 3 van de richtlijn uit van een onderverdeling in drie subcategorieën: a. het tijdelijk werken in een andere lidstaat in het kader van aanneming van werk onder leiding van de eigen werkgever; b. grensoverschrijdende detachering in concernverband; en c. detachering naar een andere lidstaat als uitzendkracht of detachering buiten concernverband. Een voorbeeld van subcategorie a. is de bouwvakker die in een andere lidstaat tijdelijk werkzaamheden uitvoert onder leiding van de eigen werkgever. Subcategorie b. betreft met name de expatriate die doorgaans bij een multinational werkzaam is en door de werkgever wordt uitgezonden naar een andere lidstaat. De expat geniet meestal nog de faciliteiten die door het land van herkomst worden aangeboden, zoals een pensioenregeling, verzekeringen of een vergoeding voor woonruimte. De laatste subcategorie betreft de uitzendkracht die naar een andere lidstaat wordt uitgezonden en door de inlener aldaar wordt tewerkgesteld (15). Toepassing van de richtlijn is dus pas aan de orde bij een contract tussen drie partijen waarbij de detachering een tijdelijk karakter heeft. De situatie waarin een werknemer uit eigen beweging naar een ander land migreert om aldaar te gaan werken, behelst een tweepartijen contract waarop de richtlijn niet van toepassing is. Evenmin is de richtlijn van toepassing op de werknemer die anders dan tijdelijk wordt overgeplaatst naar een buitenlandse vestiging van het bedrijf. De richtlijn bepaalt in artikel 3 lid 1 welke dwingendrechtelijke bepalingen van het recht van de ontvangende lidstaat, ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband, in ieder geval op de gedetacheerde werknemer van toepassing moeten zijn. Ingeval Nederland de ontvangende lidstaat zal zijn, gaat het om de volgende bepalingen: - de Arbeidstijdenwet (maximale werk- en minimale rustperioden); - het BW (minimum aantal betaalde vakantiedagen); - de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag ( minimumloon, overwerk); (14) Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. (15) M.S. Houwerzijlen en M. Kullman, Werknemersmobiliteit binnen de EU, Arbeidsrecht 2010, 11
8 - de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (uitzendarbeid); - de Arbeidsomstandighedenwet (gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk); - de Wet arbeid en zorg (zwangere en pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren); - de gelijke behandelingswetten. Genoemde arbeidsvoorwaarden kunnen voorkomen in algemene wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en in cao s of scheidsrechtelijke uitspraken die conform lid 8 van artikel 3 algemeen verbindend zijn verklaard. Daarnaast biedt lid 7 van artikel 3 van de richtlijn de mogelijkheid om op grond van het gunstigheidsbeginsel het eigen recht toe te passen indien dit gunstiger zou zijn. Een lidstaat kan de hierboven opgesomde categorieën van regels ook uitbreiden, mits de uitbreiding de openbare orde betreft, zie artikel 3 lid 10 van de richtlijn. De richtlijn is in onze wetgeving geïmplementeerd in artikel 1 van de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga) en artikel 2 lid 6 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet avv). Genoemd artikel in de Waga geeft nader aan welke artikelen van het BW van overeenkomstige toepassing zijn op werknemers die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlands recht. Dit betekent dat de Waga ook betrekking heeft op derdelanders die tijdelijk in Nederland werken. De Wet avv meldt in genoemd artikel dat op deze werknemers ook van toepassing zijn de bepalingen uit verbindend verklaarde cao s die op de aldaar genoemde arbeidsvoorwaarden betrekking hebben. Gelet op het vorenstaande geniet de gedetacheerde werknemer niet de bescherming van alle dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen van het Nederlands arbeidsrecht die de migrerende werknemer wel heeft, maar in beginsel slechts de hierboven opgesomde kern van arbeidsvoorwaarden en wel indien deze kern gunstiger is dan het eigen recht. Het bevorderen van het vrij verkeer van diensten is hierbij immers de grondgedachte en niet de bescherming van de gedetacheerde werknemer. De richtlijn bevat bovendien geen bepalingen inzake de ontslagbescherming van de doelgroepen. De richtlijn zelf geeft in lid 9 van artikel 3 echter wel de mogelijkheid om de gedetacheerde werknemer dezelfde arbeidsvoorwaarden te laten genieten als de binnenlandse uitzendkrachten. De lidstaten krijgen hierdoor de mogelijkheid om, mede in acht genomen de bedrijfstak en de voor deze bedrijfstak toepasselijke cao s, de harde kern van artikel 3 lid 1 van de richtlijn uit te breiden. Hierdoor kan in beginsel een volledige gelijke behandeling worden bereikt tussen de gedetacheerde werknemer en de overige in de ontvangende lidstaat werkende uitzendkrachten. De richtlijn wijst aldus niet een bepaald rechtsstelsel aan om op de arbeidsverhouding toe te passen, maar bepaalt dat de gedetacheerde werknemer recht heeft op de arbeidsrechtelijke bescherming van een aantal regelingen betreffende arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van het werkland. De detachering heeft een tijdelijk karakter. Het recht van het land waar de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen is gevestigd geldt in beginsel als toepasselijk recht, waarbinnen de arbeidsrechtelijke voorschriften uit de richtlijn van toepassing zijn.
9 Hoofdstuk 3 - Toepasselijk recht 3.1 Van EVO-Verdrag naar Rome I De vraag welk recht toepasselijk is bij een geschil betreffende een arbeidsovereenkomst naar vreemd recht dient te worden beantwoord aan de hand van Rome I. Het EVO-Verdrag (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst) is in Nederland op 1 september 1991 in werking getreden. Het EVO-Verdrag maakt het mogelijk om een bepaald rechtsstelsel op de internationale arbeidsovereenkomst van toepassing te verklaren. Partijen kunnen aldus een rechtskeuze maken. Op 25 juli 2008 werd het EVO-Verdrag opgevolgd door Rome I. Op grond van artikel 28 van Rome I is deze verordening slechts van toepassing op arbeidsovereenkomsten die ná 17 december 2009 zijn aangegaan. Het zal hierdoor nog een hele poos duren voordat de meeste arbeidsovereenkomsten aan Rome I worden gebonden. Het EVO-Verdrag blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die ná 1 september 1991 en vóór 17 december 2009 zijn aangegaan. Ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die vóór 1 september 1991 zijn aangegaan moet aanknoping worden gezocht bij het rechtsstelsel waarmee de arbeidsovereenkomst de nauwste banden heeft op grond van de nationale regels van het internationaal privaatrecht (conflictenrecht). Het EVO-Verdrag en Rome I kennen een universele toepassing en zijn derhalve niet beperkt tot het recht van de EU, zie artikel 2 EVO-Verdrag en Rome I. Dit maakt mogelijk dat ook rechtsstelsels van buiten de EU op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard kunnen worden. Het EVO-Verdrag dient echter slechts door de ratificerende landen te worden toegepast (16). Het EVO-Verdrag en Rome I zijn van toepassing op zowel tweepartijen als op driepartijen contracten, zulks in tegenstelling tot genoemde Detacheringsrichtlijn, die slechts van toepassing is op driepartijen contracten. De gedetacheerde werknemer kan zowel op de Detacheringsrichtlijn als op het EVO-Verdrag en Rome I een beroep doen. De omzetting van het EVO-Verdrag in Rome I brengt mee dat een lidstaat de internationale regelgeving niet meer hoeft om te zetten in de nationale wetgeving. Rome I is een verordening en derhalve rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten. De rechtstreekse toepasselijkheid impliceert een verbod op de omzetting van de verordening in de nationale wetgeving. Dit voorkomt dat tussen de lidstaten onderling verschillen kunnen ontstaan in de toepasselijkheid van de verordening. Rome I is derhalve een communautaire wet geworden die rechtstreeks toepasselijk is op de rechtsverhouding tussen burgers onderling. Het feit dat Rome I een verordening is, heeft tot gevolg dat sommige bepalingen in het EVO- Verdrag zijn komen te vervallen. Het betreft met name het recht van een lidstaat om de aldaar genoemde artikelen niet toe te passen (artikel 22 EVO-Verdrag), de mogelijkheid van een lidstaat om verwijzingsregels op te stellen ( artikel 23 EVO-Verdrag) en de looptijd van het verdrag (artikel 30 EVO-Verdrag). Daarnaast is het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen op grond van de artikelen 267 VWEU (oud artikel 234 EG-Verdrag) rechtstreeks bevoegd geworden. (16) Denemarken is niet gebonden aan Rome I, zie overweging 46 van de preambule Rome I. Ingeval Denemarken partij zou zijn bij het geschil, past de Nederlandse rechter Rome I echter gewoon toe.
10 Onder het EVO-Verdrag werd de interpretatiebevoegdheid van het Hof vastgelegd in de protocollen behorende bij het EVO-Verdrag (17). 3.2 Rome I 3.2.1 Rechtskeuze Het belangrijkste uitgangspunt in Rome I is de vrije rechtskeuze. De bevoegdheid van de contractspartijen om een rechtskeuze uit te brengen is vastgelegd in artikel 3 Rome I. Binnen de EU kunnen partijen op grond van Rome I kiezen voor de toepassing van een bepaald nationaal rechtssysteem. Partijen zijn hierbij niet gebonden aan het rechtssysteem van één van de lidstaten. De arbeidsovereenkomst kan dus worden beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen, ongeacht de vraag of dit het recht van een lidstaat is. De rechtskeuze kan uitdrukkelijk worden gedaan (expliciete rechtskeuze) of kan duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval blijken (impliciete rechtskeuze). Aan een expliciete rechtskeuze kan niet worden getwijfeld. Voor het aannemen van een impliciete rechtskeuze moeten andere indicatoren worden bekeken. Een impliciete rechtskeuze kan onder meer blijken uit het de facto toepassen van een bepaald rechtstelsel (18). Het kan ook blijken uit de omstandigheid dat dezelfde partijen meerdere overeenkomsten met elkaar hebben afgesloten waardoor op de volgende overeenkomst naar alle waarschijnlijkheid hetzelfde recht van toepassing is als op de eerste overeenkomst (19). In een recent arrest van het Hof Den Bosch werd een impliciete rechtskeuze voor het Duitse recht aangenomen, omdat de arbeidsovereenkomst in het Duits was opgesteld, een forumkeuze aanwezig was voor de Duitse rechter, verwezen werd naar het Duitse recht en de werkgever goeddeels zijn activiteiten in Duitsland verricht (20). In de literatuur worden forumkeuzes en verwijzingen naar specifieke regelingen uit een bepaald rechtstelsel als sterke aanwijzingen gezien voor het aannemen van een impliciete rechtskeuze. Tegelijkertijd concludeert Van Hoek dat de rechtspraak bedoelde verwijzingen niet altijd voldoende acht om tot een impliciete rechtskeuze te concluderen (21). In de concrete situatie zullen te allen tijde de omstandigheden van het geval bij de aanname van een impliciete rechtskeuze betrokken moeten worden. Illustratief volgen hierna enkele voorbeelden. Een buitenlandse EU-werknemer die in Nederland bij een Nederlands bedrijf in loondienst komt werken, zal in de regel een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht hebben. Nederland is immers het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Op de arbeidsverhouding zijn derhalve in beginsel alle -niet discriminerende- dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen van het Nederlands arbeidsrecht, alsmede alle op de arbeidsovereenkomst doorwerkende Nederlandse cao-bepalingen van toepassing. Wanneer deze werknemer niet (alleen) in Nederland gewoonlijk zijn arbeid verricht omdat hij (ook) bij een buitenlandse vestiging van (17) D.M. Fernhout en E.K.W. van Kampen EVO wordt Rome I, Arbeidsrecht 2007, 9. (18) Rechtbank Rotterdam 3 maart 1989, Kantonrechter Rotterdam 9 januari 1986 en 12 november 1986 NIPR 1990, 308. (19) Hof Den Bosch 16 juli 1990 NIPR 1991, 143. (20) HR 7 mei 2010, JAR 2010/146. (21) Van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, diss. UVA, 2000, pag. 384.
11 dit bedrijf werkt, zal in beginsel het nationale recht van het land van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen het toepasselijk recht kunnen zijn, in dit geval dus het Nederlands recht. Partijen kunnen echter een rechtskeuze uitbrengen. De Nederlandse werknemer die gewoonlijk zijn arbeid verricht bij een Frans bedrijf in Frankrijk, zal naar alle waarschijnlijkheid een arbeidsovereenkomst naar Frans recht hebben. Is Frankrijk niet het enige land waar deze Nederlandse werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht omdat hij ook in België werkt, dan zal het recht van het land van de vestiging die de werknemer heeft aangenomen het toepasselijk recht kunnen zijn, dan wel -indien dit uit het geheel der omstandigheden blijkt- het recht van het land waarmee de overeenkomst nog een nauwere band heeft. Partijen kunnen echter ook weer voor een rechtskeuze opteren. De Nederlander die in Nederland voor een vestiging van een bedrijf met een buitenlandse statutaire zetel gaat werken is geen een artikel 45 VWEU-werknemer; deze werknemer heeft zich immers niet verplaatst naar een andere lidstaat. 3.2.2 Individuele arbeidsovereenkomsten Met betrekking tot de individuele arbeidsovereenkomst bepaalt artikel 8 lid 1 Rome I dat de rechtskeuze van partijen er niet toe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze, ofwel, het objectief toepasselijk recht dient van toepassing te blijven ondanks de rechtskeuze van partijen. Twee elementen vallen hierbij op. Het gaat om bepalingen die aan de werknemer bescherming bieden en waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken. Vanuit de gedachte dat de werknemer beschermd dient te worden ingeval van tegenstrijdigheid tussen de verschillende arbeidsrechtelijke bepalingen afkomstig van verschillende rechtsstelsels, dient gekozen te worden voor de toepassing van de voor de werknemer meest gunstige bepalingen (gunstigheidsbeginsel). Het objectief toepasselijk recht zal in deze opvatting slechts toepassing vinden indien de bepalingen van dit recht gunstiger voor de werknemer zijn dan het gekozen recht. Andere schrijvers zijn evenwel van mening dat het objectief toepasselijk recht te allen tijde toepassing moet vinden, ook al is het gekozen recht in het concrete geval gunstiger voor de werknemer. Gelet op de strekking van het artikel is de eerste opvatting mijn inziens de juiste benadering (22). Op de vergelijking tussen de verschillende rechtstelsels wordt nader ingegaan in hoofdstuk 6, 6.1. De bepalingen waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken duiden op dwingende bepalingen van het arbeidsrecht. In de literatuur wordt niet eenduidig aangegeven in welke mate deze bepalingen dwingend moeten zijn. Overwegingen 15 en 37 van Rome I zeggen wel iets over deze bepalingen, maar geven geen antwoord op de vraag welke categorie bepalingen als dwingende bepalingen in de zin van dit artikel aangemerkt kunnen worden. In het Nederlands arbeidsrecht hebben wij te maken met de dwingendrechtelijke bepalingen uit de wet, maar ook met het semi, vijf/achtste en driekwart dwingend recht. Afwijking van het dwingend recht is nietig of vernietigbaar. Van het semi dwingend recht kan slechts bij geschrift worden afgeweken, van het vijf/achtste dwingend recht slechts bij cao of bij overeenkomst met de ondernemingsraad en bij driekwart dwingend recht slechts bij cao (22) Zie ook J.H. Even, Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid, Arbeidsrecht 2010, 11
12 of bij regeling van een bevoegd bestuursorgaan. Gelet op de tekst en strekking van artikel 8 lid 1 Rome I en de hierop betrekking hebbende jurisprudentie -zie hierna hoofdstukken 5, 6 en 7- kan in dit verband de mate van dwingendheid naar mijn mening slechts betrekking hebben op de wettelijke dwingende bepalingen en niet op bovengenoemde tussenvormen van dwingend recht. Gezien de mogelijkheden van ontslagbescherming die de werknemer ten gevolge van de werking van artikel 8 Rome I ten dienste kunnen staan, kan het met name voor de buitenlandse werkgever die zijn werknemer in Nederland laat werken, voor onaangename verrassingen komen te staan als blijkt dat het Nederlands ontslagrecht op de situatie van toepassing is. Behalve de bescherming van de preventieve ontslagtoets krachtens het BBA, het beroep op kennelijk onredelijk ontslag en de mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding, kan de buitenlandse werkgever ook worden geconfronteerd met onder meer de ontslagverboden, de verplichte opzegtermijn en de uitbetalingen van vakantiedagen. Omgekeerd kan een Nederlandse werkgever die zijn werknemer naar het buitenland uitzendt worden verrast door de toepasselijkheid van het vreemde recht als objectief toepasselijk recht. 3.2.3 Toepasselijk recht indien geen rechtskeuze Het arrest Mackay II is van groot belang geweest voor de verwijzingsregels in het IPR met betrekking tot het toepasselijk recht in arbeidsovereenkomsten (23). De HR heeft in Mackay II de verwijzingsregels als volgt geformuleerd: ( ) bij gebreke van een rechtskeuze, in het algemeen geldt dat: ingeval een bepaald land kan worden aangewezen als de plaats waar de arbeidsprestatie pleegt te worden verricht, dan wel, zo het arbeidsterrein van de werknemer zich over meer dan een land uitstrekt, als het land waar de werknemer ingevolge de arbeidsovereenkomst zijn centrale standplaats heeft, de arbeidsovereenkomst door het recht van dat land wordt beheerst, en ingeval geen zodanig land kan worden aangewezen de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werkgever is gevestigd. In beide gevallen onder voorbehoud van het bestaan van bijzondere omstandigheden, welke meebrengen dat het recht van een ander land de arbeidsovereenkomst behoort te beheersen. Deze verwijzingsregels zien we goeddeels terug in artikel 8 Rome I. Artikel 8 leden 2, 3 en 4 geven de getrapte verwijzingsregels weer indien partijen geen rechtskeuze hebben uitgebracht. Lid 2 geeft aan dat de overeenkomst dan wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht. Indien het toepasselijke recht op grond van lid 2 niet kan worden aangewezen, zal op grond van lid 3 het van toepassing zijn het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Lid 4 tenslotte, geeft aan dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een derde land, het recht van dit land toepassing moet vinden. Overweging 20 van Rome I meldt dat hierbij gekeken moet worden of de overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst of overeenkomsten. Een voor de hand liggend voorbeeld is de verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar een hierop van toepassing zijnde cao. (23) HR 8 juni 1973, NJ 1973, 400
13 3.2.4 Bepalingen van bijzonder dwingend recht Waar de dwingende bepalingen van artikel 8 lid 1 Rome I individuele bescherming van de zwakkere contractspartij beogen, dienen de bepalingen van bijzonder dwingend recht van artikel 9 lid 1 Rome I meer het openbaar belang van het land en hebben tot doel de bescherming van meer zwaarwegende, bovenindividuele belangen. Artikel 9 lid 1 zegt dat ongeacht welk recht van toepassing is op de overeenkomst, de bepalingen van bijzonder dwingend recht, aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingsfeer ervan valt. Deze bepalingen, ook wel voorrangsregels genoemd, dienen aldus ook te worden toegepast ondanks het feit dat een rechtskeuze is uitgebracht. Anders dan onder het EVO-Verdrag wordt met deze omschrijving onderscheid gemaakt tussen de bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken van artikel 8 lid 1 en de bepalingen van bijzonder dwingend recht van artikel 9 lid 1. Onder het EVO-Verdrag kon niet eenduidig worden aangegeven wanneer en welke bepalingen uit het arbeidsrecht onder artikel 6 lid 1 EVO-Verdrag (artikel 8 lid 1) c.q. onder artikel 7 lid 2 EVO-Verdrag (artikel 9 lid 1) kunnen worden geschaard. Met de huidige omschrijving in artikel 9 lid 1 is aansluiting gezocht bij het arrest Arblade van het Hof uit 1999. Het Hof heeft in dit arrest bedoelde bepalingen van bijzonder dwingend recht is omschreven als volgt: nationale bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door een ieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt en voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking (24). Daarenboven geeft overweging 34 van Rome I zelfs uitdrukkelijk aan dat de bepaling inzake individuele arbeidsovereenkomsten geen afbreuk mag doen aan de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land van terbeschikkingstelling overeenkomstig Richtlijn 96/71, ofwel de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn zoals besproken in 2.4. De bepalingen van de richtlijn dienen in voorkomende gevallen derhalve als voorrangsregels toepassing te vinden. Artikel 9 leden 2 en 3 geven daarnaast aan dat de rechter bij wie de zaak aanhangig is de voorrangsregels van zijn eigen land kan toepassen, maar ook de voorrangsregels van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. (24) HvJ 23 november 1999, zaken C-369/96 en C-376/96 (Arblade)
14 Hoofdstuk 4 - Het BBA en internationale arbeid 4.1 Artikel 6 BBA als voorrangsregel Het publiekrechtelijke 6 BBA heeft sinds jaar en dag een prominente rol in het Nederlands ontslagrecht gespeeld. Het BBA verschaft aan de werknemer belangrijke bescherming tegen elk voorgenomen ontslag, behoudens indien er sprake zou zijn van een ontslag wegens dringende reden en indien het ontslag tijdens de proeftijd wordt gegeven. Toepasselijkheid van het BBA heeft gevolgen voor de rechtsgeldigheid c.q nietigheid van het ontslag, de loondoorbetalingsverplichting, de wettelijke verhoging etc. In de internationale arbeidsverhouding vormt de preventieve ontslagtoetsing krachtens het BBA veruit de belangrijkste regel van ontslagbescherming uit het Nederlands recht. Het BBA wordt -tot voor kort- als voorrangsregel beschouwd die, ongeacht de reden van het ontslag en ongeacht welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, op het concrete geval van toepassing kan worden verklaard. Voor het leerstuk van de voorrangsregels is de preventieve ontslagbescherming van het BBA derhalve van grote betekenis geweest. Uit oudere rechtspraak blijkt dat artikel 6 BBA als een bepaling van bijzonder dwingend recht werd gezien en van toepassing werd verklaard, mits ook aan de overige voorwaarden van het BBA is voldaan, wanneer de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen en de Nederlandse arbeidsmarkt een rol spelen. Het BBA beoogde immers aanvankelijk de sociaal-economische arbeidsverhoudingen in Nederland te regelen, in het bijzonder de Nederlandse arbeidsmarkt. Zoals hierna uit jurisprudentie zal blijken, werd het BBA als voorrangsregel van toepassing geacht in de situatie waarin de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn. Ter bepaling hiervan is doorslaggevend de omstandigheid dat de werknemer na afloop van het dienstverband zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. De vraag of sprake is van het terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden die van invloed zijn op de arbeidsverhouding. Zo kunnen privéomstandigheden en bedrijfseconomische redenen een rol spelen. Wil de in Nederland werkzame en in het buitenland woonachtige werknemer na afloop van het arbeidscontract terug naar zijn land van herkomst alwaar zijn huis staat en zijn gezin woont? In het bevestigende geval zal deze werknemer in beginsel niet terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Ingeval de werknemer voornemens is in Nederland te blijven wonen en na de duur van zijn arbeidscontract alhier ander werk probeert te zoeken, valt hij in beginsel wel terug op de Nederlandse arbeidsmarkt. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de Nederlandse werknemer die vanuit een buitenlandse vestiging van een Nederlands bedrijf zijn werkzaamheden verricht, geconfronteerd wordt met een sluiting van deze vestiging en vervolgens terugkeert naar Nederland (25). Doordat deze externe factoren kunnen veranderen, is de arbeidsverhouding ook aan veranderingen onderhevig. De omstandigheden van het geval en de intenties van partijen kunnen in een concrete situatie van groot belang zijn. (25) Vgl. mr. A.L. Vytopil Art. 6 BBA internationale arbeidsverhoudingen: over brain circulation en de Nederlandse arbeidsmarkt, TRA 2010, 36.
15 4.2 Artikel 6 BBA in perspectief Door enerzijds de ontwikkelingen in het Nederlandse ontslagrecht en anderzijds de ontwikkelingen in de internationale arbeidsverhoudingen en de EU-wetgeving, heeft de ontslagbescherming krachtens het BBA echter een andere dimensie gekregen. Voor wat betreft het Nederlands ontslagrecht dienen met name de volgende ontwikkelingen genoemd te worden. Zo heeft het BBA de laatste decennia aan betekenis ingeboet door de grote toename van het aantal ontbindingsverzoeken ex artikel 7:685 BW. De ontbindingsprocedure heeft het voordeel zekerheid te geven aan de beëindiging van de arbeidsverhouding. Ook is de wetswijziging van de Werkloosheidswet in 2006 van invloed geweest op de rol van het BBA. Vóór de wijziging van de Werkloosheidswet in 2006 was de wijze waarop het dienstverband werd beëindigd van belang om te bezien of de werknemer verwijtbaar werkloos is geworden. De werknemer voerde na een gegeven ontslag veelal een proforma procedure op grond van artikel 7:685 BW teneinde zijn rechten op een WWuitkering veilig te stellen. Na de wetswijziging leidt het meewerken aan het ontslag of het zich niet verweren tegen het gegeven ontslag, niet tot verwijtbare werkloosheid. Dit heeft ertoe geleid dat minder vaak een beroep wordt gedaan op het BBA. Hierdoor verliest het BBA ook relevantie daar waar zij bedoeld werd als instrument om de instroom tot de WW te reguleren. Daarnaast kan door de enorme toename van de internationale arbeidsmobiliteit, de diverse variëteiten in internationale arbeidsverhoudingen en de verwevenheid van de Nederlandse en buitenlandse belangen van de werknemer, het verschil in rechtspositie tussen de buitenlandse en de Nederlandse werknemer moeilijk worden gehandhaafd. Een situatie waarin de buitenlandse werknemer niet aan het Nederlands ontslagrecht wordt onderworpen, kan bovendien een achterstelling van de werknemer teweeg brengen, die wél aan het Nederlands ontslagrecht is onderworpen. Dit werkt de zogenoemde social dumping in de hand. Thans is het moeilijk vol te houden dat het BBA slechts wordt toegepast om het algemeen belang -de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt- te dienen. De ontslagbescherming krachtens het BBA is tegen de achtergrond van deze ontwikkelingen van publiekrechtelijk instrument ter regulering van de Nederlandse arbeidsmarkt meer een voorschrift van ontslagbescherming geworden voor iedereen.
16 Hoofdstuk 5 - Rechtspraak inzake het BBA in internationale context 5.1 Oudere rechtspraak In de loop der jaren heeft de verandering in de benadering van het BBA ook doorgewerkt in de rechtspraak. Uit de hierna te bespreken rechtspraak zullen de veranderingen in criteria tot toepassing van het BBA globaal worden besproken. Dit artikel wordt sinds het arrest Melchers /Nationale Handelsbank NV (26) in de rechtspraak als een dwingende bepaling in het Nederlands ontslagrecht gezien, die ook van toepassing kan zijn op de internationale arbeidsverhouding, zelfs als op deze arbeidsverhouding vreemd recht van toepassing is verklaard. Melchers was in dienst bij de Nationale Handelsbank in Azië en had een overeenkomst naar Nederlands recht. Werkgever heeft zonder dat zij over toestemming beschikte van destijds de Directeur van het GAB de arbeidsovereenkomst met Melchers opgezegd. De rechtbank oordeelde dat in deze situatie geen ontslagvergunning nodig was. Melchers voerde in cassatie aan dat het BBA toepasselijk is omdat het Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. De HR heeft echter geoordeeld dat het BBA, ondanks toepasselijkheid van het Nederlands recht, alleen dán geldt indien de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsverhouding een rol spelen. Deze stelling is duidelijk. De HR heeft in dit arrest echter nog geen antwoord gegeven op de vraag of het BBA toepasselijk is op een arbeidsverhouding naar vreemd recht. Het antwoord op bovenstaande vraag werd door de HR gegeven in het arrest Mackay I (27). Mackay trad in 1946 in dienst bij American Express. Mackay werkte vanaf 1955 hoofdzakelijk in Amsterdam. Op de arbeidsovereenkomst was het recht van de staat New York van toepassing. Werkgever heeft in 1957 de arbeidsovereenkomst met Melchers opgezegd zonder over toestemming van het GAB te beschikken. Mackay vocht het ontslag aan met een beroep op het BBA. De HR oordeelde als volgt: dat de wetgever ( ) met het genoemde verbod van artikel 6 BBA heeft beoogd in het algemeen belang een voorschrift ter regeling van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder van de Nederlandse arbeidsmarkt te geven ( ); dat het voor de toepasselijkheid van het verbod niet ter zake doet of de arbeidsverhouding van partijen aan het Nederlands recht is onderworpen ( ). Ongeacht het op de arbeidsovereenkomst toepasselijk recht wordt het BBA derhalve door de HR van toepassing verklaard omdat in het concrete geval de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn. Welke factoren wijzen op een betrokkenheid van de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt? In het arrest Venditti / Lummus worden expliciet aanknopingspunten genoemd die tot de conclusie leiden dat de werknemer zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt (28). Venditti trad in 1961 bij Lummus in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werd tewerkgesteld als ingenieur in Italië. Deze (26) HR 5 juni 1952, NJ 1953, 613 (Melchers / Nationale Handelsbank N.V.). (27) HR 8 januari 1971, NJ 1971, 129 (Mackay I). (28) HR 13 juni 1975, LJN:AC3081
17 arbeidsovereenkomst werd gevolgd door andere arbeidsovereenkomsten, betrekking hebbend op steeds andere projecten. Lummus heeft op enig moment de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder toestemming van het GAB. Venditti vocht het ontslag aan met een beroep op artikel 6 BBA. Omdat Venditti in Nederland woonde, met een Nederlandse was getrouwd en sinds 1970 in Nederland werkte, was te verwachten dat hij na beëindiging van het dienstverband op de Nederlandse arbeidsmarkt zal terugvallen. De HR achtte het BBA in casu echter om een andere reden - partijen waren een beëindiging van het dienstverband overeengekomen- niet toepasselijk. Uit het arrest PRC/Kampman blijkt duidelijk dat de betrokkenheid van de Nederlandse arbeidsmarkt wordt bepaald door de feitelijke omstandigheden (29). Kampman was in dienst bij een Nederlandse werkgever, PRC, en werkte als ingenieur in Nigeria. Op de arbeidsovereenkomst was Nederlands recht van toepassing. Ook in deze zaak heeft werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder toestemming van het GAB. De HR achtte het BBA toepasselijk, doch oordeelde dat de betrokkenheid van de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zodanig is verweven met de feitelijke omstandigheden van het geval, waardoor toetsing in cassatie slechts in beperkte mate kan geschieden. De omstandigheden van feitelijke aard waren onder meer de eigendom van een woning tijdens het verblijf in Nigeria, het beroep op een WW- uitkering na het ontslag en het zoeken naar een andere dienstbetrekking op de Nederlandse arbeidsmarkt. 5.2 Voorlopige conclusies Uit bovenstaande uitspraken kunnen enkele conclusies worden getrokken. Het BBA wordt in voorgaande uitspraken gezien als een voorrangsregel dat het publieke belang dient. Of het BBA al dan niet van toepassing is, wordt bepaald door de concrete omstandigheden van het geval. De feitenrechters hebben bij de beoordeling hiervan grote vrijheid. Voor de toepasselijkheid van het BBA is niet doorslaggevend de omstandigheid dat de werknemer in Nederland woont en werkt. Net zomin als de omstandigheid dat de werknemer buiten Nederland woont en werkt doorslaggevend kan zijn voor niettoepasselijkheid van het BBA. Toepasselijkheid van het BBA kan daarnaast plaatsvinden onafhankelijk van het recht dat van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst. Deze gegevens vormen echter wel aanwijzingen voor de vaststelling of de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt voldoende bij de zaak betrokken zijn. Van belang is gebleken de verwachting dat de werknemer ten tijde van het ontslag op de Nederlandse arbeidsmarkt zal terugvallen. Of de werknemer na het ontslag daadwerkelijk op de Nederlandse arbeidsmarkt terugvalt is niet relevant. Het ten tijde van het ontslag terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt is dus een belangrijk criterium ter bepaling of de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het ontslag betrokken zijn. De rechter hanteert ter beoordeling hiervan zekere aanknopingspunten. Even en Van Kampen gaan onder meer uit van de volgende aanknopingspunten: de zetel van de werkgever, de plaats waar de arbeidsovereenkomst wordt gesloten; de plaats van waaruit de werkzaamheden worden verricht; de woonplaats van de werknemer; of de werknemer ook (29) HR 7 september 1984, NJ 1985, 104