Nr. 35.087 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen aanneemster, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde: mr. W.P.M. Mulder, advocaat te Alphen aan den Rijn en GEMEENTE, hierna te noemen de gemeente, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde: mr. K.G.O. Afriyieh, advocaat te Alkmaar. HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekenden, mevrouw MR. A.J.M.E. ARPEAU, ING. N.J. POOLEN, en DRS. IR. F.H. VAN RIJSSEN, respectievelijk lid-jurist en leden-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 15 oktober 2014 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.M.H. Kroeks, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis van 8 juli 2014, binnengekomen op 9 juli 2014, met producties 1-35; - de brief van mr. Afriyieh van 22 augustus 2014 met bijlagen, waaronder de memorie van antwoord in conventie en van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties genummerd 1-18; - de memorie van repliek in conventie en van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie; - de memorie van dupliek in conventie en van repliek in (voorwaardelijke) reconventie;
2 - de memorie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie met producties genummerd 36.1-36.4; - de fax van de secretaresse van mr. Mulder van 1 juni 2015 met de daarbij gevoegde complete versie van de productie genummerd 36.3; - de pleitnotities van mr. Mulder; - de pleitnotities van mr. Afriyieh. 3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 25 augustus 2015. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. de feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. De gemeente heeft de complete renovatie van een aantal straten openbaar aanbesteed. Het werk is omschreven in het als productie 1 overgelegde bestek en de als producties 2 en 3 overgelegde Nota s van Inlichtingen I en II van 23 en 25 mei 2012. b. Volgens het bestek zijn de Standaard RAW Bepalingen 2005 ( Standaard 2005 ) en de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 ( UAV 1989 ) van toepassing. c. Voorts is in het bestek bepaald dat het werk zou aanvangen op 25 juni 2012 en zou worden opgeleverd op 15 december 2012. d. Aanneemster heeft op 30 mei 2012 als laagste ingeschreven met een aanneemsom van 684.000,00 exclusief btw. e. Op 11 juli 2012 (3 dagen voor de bouwvakantie) is het werk aan aanneemster gegund en vond het startoverleg plaats. Volgens de notulen van dat overleg zou worden gestart op 13 augustus 2012 en mocht het werk 3 weken uitlopen zonder dat partijen over en weer aanspraak zouden hebben op korting/vergoeding van stagnatieschade. De oplevering zou volgens de nieuwe afspraken plaatsvinden op 14 januari 2013.
3 f. De gemeente heeft een directievoerder en dagelijks toezichthouder aangesteld. g. Het werk is opgeleverd op 1 maart 2013. h. De onderhoudstermijn van 3 maanden liep af op 1 juni 2013. i. Aanneemster heeft 81 afwijkingsrapporten ingediend. De meeste daarin opgenomen vorderingen zijn door de gemeente erkend en betaald. j. De gemeente heeft bij brief van 13 januari 2014 geweigerd de in de volgende afwijkingsrapporten genoemde vorderingen te betalen (prijzen exclusief btw; data van indiening volgens de verklaringen van partijen ter zitting): AW 73 26-06-13 nacalculatie termijnverlenging 61.952,25 AW 78 07-07-14 leveren en aanbrengen rijplaten 1.135,75 AW 79 28-06-13 leveren pvc hulpstukken buiten bestek 10.022,08 AW 80 28-06-13 uitvoeringskosten conform inschrijfstaat 2.145,04 AW 81 02-07-13 restant wetswijziging vervallen rode diesel 376,16 Totaal exclusief btw 75.631,28 de vordering in conventie 6. Aanneemster heeft in aanvulling op de genoemde afwijkingsrapporten nog AW 73.1 (Afwijkingsrapport 73.1) betreffende 129.612,70 exclusief btw aan stagnatiekosten ingediend. Ter zitting waren partijen het erover eens dat dit rapport ter sprake is gebracht tijdens een schikkingsoverleg van 5 juni 2014, maar door de gemeente pas is ontvangen op 9 juli 2014 als productie bij de memorie van eis in dit geschil. 7. Aanneemster vordert bij memorie van eis dat de gemeente zal worden veroordeeld aan haar te betalen het openstaande totaalbedrag van de genoemde afwijkingsrapporten van 75.631,28 (sub 5 onder j) + 129.612,70 (vorige alinea) = 205.243,98 exclusief btw, alsmede het bedrag van de eindafrekening van 1.064,24 exclusief btw. 8. Zij maakt voorts aanspraak op 21% btw over de som van de genoemde bedragen van 206.308,22, die zij berekent op 43.324,72, waardoor haar vordering in hoofdsom in totaal bedraagt: 206.308,22 + 43.324,72 = 249.632,94. 9. Laatstgenoemd bedrag moet volgens aanneemster nog worden vermeerderd met wettelijke handelsrente en met 4.475,83 exclusief btw aan buitenge-
4 rechtelijke incassokosten. Haar totale vordering becijfert zij bij memorie van eis aldus op 254.108,77 + p.m. 10. Bij memorie van repliek/antwoord in reconventie heeft zij haar vordering in hoofdsom verminderd met 1.135,75 + 21% btw = (niet afgerond) 1.374,25 inclusief btw, omdat de gemeente AW 78 inmiddels had betaald. De resterende vordering in hoofdsom bedroeg daardoor 249.632,94-1.374,25 = 248.258,69 inclusief btw. 11. Tevens verminderde zij bij laatstgenoemd stuk haar vordering betreffende buitengerechtelijke incassokosten met 185,00 exclusief btw omdat enkele werkzaamheden bij nader inzien niet buitengerechtelijk waren. De resterende vordering betreffende buitengerechtelijke incassokosten bedroeg daardoor 4.475,83-185,00 = 4.290,83 exclusief btw. 12. Aanneemster concludeert, na de genoemde eisverminderingen bij haar memorie van repliek: REDENEN WAAROM [aanneemster] verzoekt aan arbiter(s) om bij arbitraal vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van 248.258,69 aan [aanneemster], vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2013 tot en met 7 juli 2014 en vermeerderd met de wettelijke handelsrente + 2 % vanaf 8 juli 2014 tot aan de dag van algehele voldoening, althans (subsidiair) tot vergoeding van de wettelijke handelsrente + 2 %, althans (meer subsidiair) de wettelijke handelsrente, vanaf de datum indiening dezes tot aan de dag van algehele betaling, alsmede vermeerderd met een vergoeding voor de door [aanneemster] gemaakte buitengerechtelijke kosten van 4.290,83, althans die beslissing te nemen die de arbiters in goede justitie vermenen te behoren, alsmede de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van de gemachtigde van [aanneemster] daaronder begrepen. het verweer en de vordering in (voorwaardelijke) reconventie 13. De gemeente stelt dat aanneemster haar vorderingen te laat heeft ingediend en voert voor het overige het hierna te vermelden gemotiveerde verweer. Zij
5 concludeert dat de vorderingen in conventie moeten worden afgewezen met veroordeling van aanneemster in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf zeven dagen na betekening van het in dit geschil te wijzen eindvonnis tot aan de dag der algehele voldoening, onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis. 14. In de processtukken vordert de gemeente, voor het geval haar verweren ter zake van AW 73 en AW 73.1 niet slagen, dan wel slechts gedeeltelijk slagen, dat arbiters zullen bepalen: - dat aanneemster uitsluitend recht heeft op vergoeding van stagnatieschade c.q. vertragingsschade over een periode van 18 werkbare dagen; en - op welk bedrag aanneemster in dat kader recht heeft. 15. Voorts vordert zij dat arbiters aanneemster bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zullen veroordelen tot betaling van 4.342,50 exclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten. 16. Ter zitting bevestigde de gemachtigde van de gemeente desgevraagd dat de twee eerstgenoemde vorderingen mogen worden beschouwd als subsidiair verweer in conventie, zodat in reconventie slechts de vordering betreffende buitengerechtelijke kosten dient te worden beoordeeld. het verweer in (voorwaardelijke) reconventie 17. Aanneemster voert gemotiveerd verweer in reconventie en concludeert dat de vorderingen moeten worden afgewezen met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. de beoordeling van het geschil in conventie en (voorwaardelijke) reconventie I. Stagnatieschade (AW 73 en AW 73.1) 18. Aanneemster wijst er op dat de oplevering in onderling overleg is verschoven naar 14 januari 2013. Partijen zijn het erover eens dat zij voor wat betreft deze periode over en weer geen vorderingen op elkaar hebben uit hoofde van vertraging of bouwtijdoverschrijding.
6 19. Met haar afwijkingsrapporten 73 en 73.1 vordert aanneemster vergoeding van gestelde stagnatieschade over de periode tussen 14 januari en 1 maart 2013. AW 73 20. De in AW 73 gestelde vertragingsschade van 61.952,25, te vermeerderen met btw, is volgens aanneemster ontstaan door de orders en aanwijzingen inzake fasering en werkmethodiek die de directie haar heeft gegeven bij e-mails van 13 juli 2012 (productie 12 bij eis), 15 augustus 2012 (productie 14 bij eis) en 21 september 2012 (productie 18 bij eis). 21. Arbiters stellen aan de hand van de genoemde e-mails vast dat aanneemster de volgende orders en aanwijzingen heeft gekregen: - een werkvolgorde aanhouden die van het bestek afweek (volgens het bestek moesten 4 straten in een bepaalde volgorde worden uitgevoerd (positie 1-4) en was aanneemster vrij in de planning van de overige straten. Bij e-mail van 13 juli 2012 werd haar opgedragen twee straten in te passen op de posities 3 en 4 en werd haar opgedragen bepaalde werkzaamheden niet gelijktijdig uit te voeren); - op 6 oktober 2012 geen werkzaamheden te plannen bij de dierenkliniek vanwege een open dag, met het verzoek het afsluiten van het terrein naar voren te halen in de planning (e-mail van 15 augustus 2012); - eerder dan volgens de goedgekeurde werkplanning te beginnen met bepaalde werkzaamheden (e-mail van 21 september 2012). 22. Volgens aanneemster kon zij door die orders en aanwijzingen minder efficiënt werken dan zij had gepland (niet meer in een treintje ), en is de bouwtijd daardoor uitgelopen met 20 werkbare werkdagen. 23. Het gevorderde bedrag betreft de kosten van de inzet van 2 ploegen (personeel en materieel) gedurende 20 werkbare werkdagen. 24. Aanneemster wijst er op dat haar gewijzigde planning 6, waarin de opleverdatum was verschoven naar 4 februari 2013, door de directie is goedgekeurd tijdens de 2 e bouwvergadering van 23 augustus 2012 en dat de gemeente geen korting heeft verrekend ter zake van de uitloop van de werkzaamheden.
7 25. Zij baseert haar vordering op 5.2 en 6.2 UAV 1989 (waaruit volgt dat zij verplicht was de orders en aanwijzingen van de directie op te volgen), 26 lid 7 UAV 1989 (waarin is bepaald dat zij recht heeft op bijbetaling wegens wijzigingen in het goedgekeurde gedetailleerde werkplan, als daardoor meer van haar werd verlangd dan redelijkerwijs van haar gevergd kon worden) en 36 UAV 1989 (waarin is bepaald dat wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk haar recht geven op verhoging van de prijs, wanneer zij de gemeente tijdig heeft gewezen op de noodzaak daarvan, of de gemeente die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen). 26. De gemeente stelt dat aanneemster de schade puur op basis van nacalculatie heeft berekend en dat een causaal verband tussen de orders en aanwijzingen en eventuele schade niet aannemelijk is gemaakt. Uit de overgelegde stukken blijkt daar volgens de gemeente in ieder geval niet van. 27. Zij stelt voorts - kort gezegd - dat aanneemster haar pas na de oplevering heeft gewezen op de thans gevorderde extra kosten en dat zij aldus geen kans heeft gehad die extra kosten te vermijden of te beperken. Volgens de gemeente is de vordering daarom te laat ingediend en heeft aanneemster haar recht op betaling verwerkt op grond van 6 lid 15 UAV 1989. 28. Arbiters overwegen en oordelen hierover als volgt. 29. Anders dan aanneemster lijkt te betogen sub 46 e.v. van haar memorie van eis, kan uit het enkele feit dat een gewijzigde planning en/of het enkele feit dat geen korting wordt verrekend ter zake van een uitloop van de werkzaamheden niet zonder meer worden afgeleid dat een opdrachtgever zich bewust is van stagnatieschade, laat staan dat deze akkoord gaat met de verschuldigdheid van een vergoeding ter zake daarvan. 30. Tegenover de betwisting daarvan door de gemeente heeft aanneemster niet aannemelijk gemaakt dat zij eerder dan door middel van de indiening van AW 73 op 26 juni 2013 (ruim 3 maanden na de oplevering van het werk) aan de gemeente heeft gemeld dat de orders en aanwijzingen extra kosten met zich brachten. Door deze melding achteraf, is de gemeente de mogelijkheid van kostenbeperking ontnomen, zoals zij sub 2.34 van haar memorie van dupliek/repliek terecht stelt. Het valt niet uit te sluiten dat de gemeente na een
8 afweging van de daaraan verbonden kosten en baten de orders en aanwijzingen (deels) zou hebben ingetrokken of gewijzigd indien haar zou zijn gemeld welke prijs zij daarvoor zou moeten betalen. 31. De vordering van aanneemster is bovendien, anders dan zij stelt, volledig gebaseerd op nacalculatie. Zij gaat er in haar berekening van uit dat alle extra uren die haar 2 ploegen met materieel langer hebben gewerkt dan zij heeft gepland, zijn toe te rekenen aan de gegeven orders en aanwijzingen. De uitloop kan echter ook zijn veroorzaakt doordat aanneemster minder efficiënt heeft gewerkt dan zij had gehoopt. Een relatie tussen de orders en aanwijzingen en de in AW 73 vermelde kosten is niet vanzelfsprekend en is ook op geen enkele wijze af te leiden uit de tijdens het werk opgemaakte stukken. 32. Desgevraagd ter zitting kon aanneemster aan de hand van de door haar meegenomen plattegrond van de wijk ook niet onderbouwen dat het werk door de orders zodanig werd versnipperd dat zij haar werkzaamheden minder efficient kon uitvoeren. In haar oorspronkelijke planning moest aanneemster er, mede in verband met de verkeersontsluiting in de wijk, al rekening mee houden dat zij haar werk in delen moest uitvoeren. Die delen werden door de orders niet noemenswaardig kleiner of groter. De gemeente stelt dus terecht dat aanneemster niet aannemelijk heeft gemaakt dat de orders en aanwijzingen extra kosten hebben veroorzaakt. 33. De vordering betreffende AW 73 zal daarom worden afgewezen. AW 73.1 34. De in AW 73.1 genoemde vertragingsschade (kosten van arbeid en materieel) van 129.612,70, te vermeerderen met btw, is volgens aanneemster ontstaan door 31,5 werkbare werkdagen stagnatie (31,5 werkbare werkdagen voor de straatploeg en 17 werkbare werkdagen voor de rioolploeg in de periode van 14 januari 2013 tot en met 1 maart 2013) als gevolg van: 1. verschillen tussen de in de besteksinformatie vermelde toestand van het werk en de werkelijke toestand daarvan ( 29 UAV 1989), bestaande uit: a) klei in de bodem in plaats van zand; b) kabels en leidingen in het riooltracé: 2. bestekswijzigingen als bedoeld in 35 UAV 1989 (twee rioolbuizen aan
9 brengen in de sleuf in plaats van één); 3. extra werkzaamheden door het overnemen van directietaken tijdens het zwangerschapsverlof van de bouwdirectie. 35. Het in AW 73.1 gevorderde bedrag is de prijs van het achteraf door aanneemster gestelde aantal uren dat haar mensen en materieel als gevolg van de onder 1-3 genoemde omstandigheden langer hebben gewerkt dan aanneemster bij het aangaan van de overeenkomst heeft gepland. 36. Aanneemster baseert aldus ook de in AW 73.1 vervatte vordering louter op nacalculatie. Zij specificeert daarbij niet welke door haar gestelde oorzaak welke vertraging tot gevolg heeft gehad. 37. Arbiters overwegen en oordelen hierover als volgt. Klei in plaats van zand, extra rioolbuis en extra noodaansluitingen 38. Aanneemster heeft er in haar planning - die gebaseerd was op het bestek - rekening mee gehouden dat zij zand zou moeten ontgraven. Dat zand zou zij volgens het bestek langs de sleuf kunnen storten en na het leggen van de buizen eenvoudig kunnen terugstorten. 39. In werkelijkheid moest aanneemster klei ontgraven en afvoeren en moest zij na het leggen van de rioolbuizen zand aanvoeren om de sleuf op te vullen. Dit was meerwerk. 40. Aanneemster heeft daarnaast 525 m1 rioolbuis gelegd in plaats van de in het bestek vermelde 105 m1 rioolbuis en heeft extra noodaansluitingen in het riool moeten maken en extra bemaling moeten toepassen. Deze werkzaamheden waren eveneens meerwerk. 41. Tussen partijen is ook niet in geschil dat aanneemster dat meerwerk heeft verricht: de gemeente heeft aanneemster voor dat meerwerk, inclusief de daaraan bestede extra tijd (dus inclusief de uitloop), betaald, voor zover van toepassing tegen de overeengekomen eenheidsprijzen. 42. Het is niet uit te sluiten dat aanneemster daarnaast schade heeft geleden, bijvoorbeeld doordat zij de in de overeenkomst vervatte werkzaamheden, zoals zij stelt, minder efficiënt heeft kunnen uitvoeren en daardoor extra is uit-
10 gelopen. Dat is echter niet vanzelfsprekend en zal door aanneemster aannemelijk moeten worden gemaakt. 43. Dat de mensen van aanneemster elkaar door de extra werkzaamheden in de weg hebben gelopen, zoals aanneemster ter zitting nog stelde en zijdens de gemeente werd betwist, is door haar niet nader onderbouwd en staat daarom naar het oordeel van arbiters niet vast. 44. Voor het overige heeft aanneemster geen onderbouwing van de gestelde inefficiëntie gegeven. De gemeente stelt terecht dat die inefficiëntie ook niet uit de overgelegde stukken is af te leiden. Arbiters moeten er daarom van uit gaan dat de hier besproken omstandigheden geen inefficiëntie hebben veroorzaakt. Kabels en leidingen 45. Aanneemster stelt dat het beoogde riooltracé, anders dan volgens het bestek, bleek te lopen tegen en onder privé-percelen. Volgens aanneemster is het tracé daarom tijdens het werk door de directie gewijzigd en bleken de onder het gewijzigde tracé aanwezige kabels en leidingen anders te lopen dan aanneemster bekend kon zijn uit de besteksinformatie en de KLIC-meldingen. Zij moest hierdoor zeer voorzichtig te werk gaan, waardoor de uitvoering aanzienlijk werd vertraagd, aldus aanneemster. 46. Arbiters overwegen dat zij in het uitvoerdersdagboek, waarnaar aanneemster verwijst, in de periode van 13 augustus 2012 tot en met 1 maart 2013 (6,5 maanden) uitsluitend de volgende opmerkingen over kabels en leidingen hebben gevonden: 23-08-2012 het schoon waterriool in de [straatnaam] met tegenschot vanwege kabels en gasleiding ; 18-10-2012 veel kabels en leidingen, staan wel op klik ; 19-10-2012 veel kabels en leidingen, staan wel op klik ; 08-02-2013 meerwerk [straatnaam] de kolken die aan de stoep kant moeten staan dat gaat niet door kabels net achter de band. 47. Uit deze opmerkingen blijkt dat er op vier plaatsen kabels en leidingen zijn aangetroffen. De als tweede en derde vermelde kabels en leidingen bleken kennelijk uit de KLIC-meldingen en mochten dus geen verrassing zijn.
11 48. Aanneemster heeft niet nader onderbouwd en uit de overgelegde stukken blijkt ook niet dat aanneemster door de als eerste en vierde vermelde kabels en leidingen enige voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden. Overnemen directietaken 49. Desgevraagd ter zitting stelde aanneemster dat het overnemen van directietaken heeft bestaan in het maken van dagboeken. Zij erkende echter desgevraagd dat zij dit ook al deed voordat de directievoerder met zwangerschapsverlof ging, zodat geen sprake is van causaal verband. 50. Nu aanneemster niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de in AW 73.1 gestelde schade heeft geleden, zal de desbetreffende vordering worden afgewezen. AW 78 51. Bij memorie van repliek/antwoord in reconventie is de vordering betreffende AW 78 ingetrokken, omdat de gemeente deze inmiddels heeft betaald. AW 78 behoeft daarom geen nadere bespreking. AW 79 (extra hulpstukken) 52. In het bestek zijn ter zake van het maken van de huis- en kolkaansluitingen van het riool voorgeschreven (V, dus verrekenbaar): 31.10.20 250 hulpstukken 32.10.20 975 hulpstukken 53. Aanneemster stelt dat zij op deze posten 483 extra hulpstukken, deels van een andere diameter dan in het bestek is vermeld, heeft moeten toepassen, deels doordat: - zij omleidingen moest maken vanwege de aanwezigheid van kabels en leidingen nabij het riool; - de hoogte van het hoofdriool afweek van de besteksinformatie; - ter voorkoming van verstoppingen twee bochten van 45 moesten worden gebruikt in plaats van de in het bestek genoemde bochten van 90. 54. Zij vordert dat de gemeente op grond van 36 UAV 1989 zal worden veroordeeld tot betaling van 10.022,98, te vermeerderen met btw, zijnde de in
12 AW 79 genoemde werkelijke kosten van de extra hulpstukken, waarvan een aantal een andere diameter had dan de in het bestek genoemde diameters. 55. Subsidiair stelt zij dat de extra hulpstukken moeten worden afgerekend tegen de overeengekomen eenheidsprijzen. Dan komt de vordering op 4.634,83, te vermeerderen met de btw. Ter zake van de extra arbeid vordert zij niets omdat zij het ermee eens is dat zij de vordering tamelijk laat heeft ingediend. 56. De gemeente betwist dat 483 hulpstukken extra zijn gebruikt. Voorts blijkt uit de stelling van aanneemster dat de gemeente betwist dat (alle) gebruikte hulpstukken nodig waren om het werk te maken. 57. De gemeente stelt dat aanneemster de gemeente op grond van 6 lid 14 UAV 1989 had moeten waarschuwen voor de evidente fout in het bestek en dat nu niet meer kan worden gecontroleerd hoeveel hulpstukken extra zijn gebruikt. Zij stelt dat het feit dat er - zoals aanneemster stelt - dagelijks toezicht en directievoering namens de gemeente waren, aanneemster niet ontslaat van haar waarschuwingsplicht op grond van 6 lid 14 UAV 1989. 58. Arbiters overwegen dat de hulpstukken in het bestek verrekenbaar zijn gesteld (met een onderverdeling in verschillende diameters ter inlichting) en dat aanneemster dus in beginsel recht heeft op betaling van alle toegepaste hulpstukken van de in het bestek vermelde diameters tegenover de overeengekomen eenheidsprijzen. 59. Tussen partijen staat vast dat uit de tekeningen blijkt dat er meer hulpstukken moesten worden toegepast dan de in het bestek genoemde 250 + 975 stuks. Of dit een klaarblijkelijke fout is op grond waarvan aanneemster een waarschuwingsplicht ex 6 lid 14 en/of 2 lid 5 UAV 1989 had, kan in het midden blijven. Arbiters achten, mede gezien het meerwerk, aannemelijk dat de door aanneemster opgegeven hulpstukken (zowel in aantal als in soort) nodig waren om het werk te maken. 60. De gemeente zou ook dan het gevorderde bedrag daarvoor hebben moeten betalen, als aanneemster haar op de in het bestek vermelde, te lage verrekenbare hoeveelheden zou hebben gewezen en lijdt dus voor wat betreft die
13 hulpstukken geen schade doordat aanneemster haar niet heeft gewaarschuwd (conform 29 lid 2 UAV 1989, 6 lid 14 en/of 2 lid 5 UAV 1989) of haar vordering laat heeft ingediend. 61. De primaire vordering ter zake van de werkelijke kosten van 10.022,98 te vermeerderen met 21% btw zal daarom worden toegewezen. AW 80 (extra uitvoeringskosten conform inschrijfstaat) 62. Volgens aanneemster is in de Standaard RAW 2005 (in haar memorie van repliek verwijst zij ten onrechte naar de versie van 2010) niets geregeld over veranderingen in de uitvoeringskosten als gevolg van bestekswijzigingen en zullen deze dus in het kader van 36 UAV 1989 moeten worden overeengekomen in redelijkheid en billijkheid. 63. Partijen hebben hierover echter geen afspraken gemaakt. 64. In AW 80 vordert aanneemster 2.145,04, te vermeerderen met btw, ter zake van extra uitvoeringskosten over de in andere afwijkingsrapporten opgenomen meewerken. Dit betreft 3,58% van het totaalbedrag (overeenkomstig de staart in haar inschrijfstaat) van die andere afwijkingsrapporten van 59.917,44 exclusief btw. 65. Zij stelt dat zij daarmee aansluit op de methodiek die is gebruikt in RvA 32.194 van 24 augustus 2011, die partijen in een eerder project ook hebben toegepast. Volgens aanneemster mocht zij er op basis van die eerdere toepassing op vertrouwen dat ook in dit geval zo zou worden afgerekend. 66. De gemeente wijst erop dat in 01.06.01 Standaard 2005 is bepaald: 01.06.01 Verrekening uitvoeringskosten 01 Op de post uitvoeringskosten zoals deze in de ontleding van de aannemingssom is opgenomen, zal geen verrekening plaatsvinden, behoudens het bepaalde in lid 02, herziening op grond van de U.A.V. 1989 onverlet latend. 02 Verrekening op de post uitvoeringskosten zal slechts plaatsvinden voor zoveel de uitvoeringskosten betrekking hebben op de uitvoering van afwijkingen van één of meer in het bestek opgenomen verrekenbare
14 hoeveelheden waarvan de verrekenprijs op grond van paragraaf 39 lid 2 van de U.A.V. 1989 wordt herzien. 67. Zij stelt, onder verwijzing naar RvA 29.107, terecht dat er volgens de geciteerde paragraaf 01.06.01 Standaard 2005 uitsluitend plaats is voor vergoeding van uitvoeringskosten als sprake is van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden waarvan de verrekenprijs wordt herzien op grond van 39 UAV 1989. 68. Nu aanneemster geen aanspraak maakt op herziening van de verrekenprijs, is er dus in beginsel geen ruimte voor toewijzing van haar vordering betreffende uitvoeringskosten. 69. Naar het oordeel van arbiters mocht aanneemster er, bij gebreke van een afspraak daaromtrent, niet op vertrouwen dat extra uitvoeringskosten op dit project zouden worden vergoed conform de afspraken in een eerder project. 70. Op grond van het voorgaande zal de vordering dan ook worden afgewezen. AW 81 (prijswijziging rode diesel per 1 januari 2013) 71. De gemeente heeft 1.829,56 met btw betaald ter zake van AW 81 betreffende de prijswijziging van rode diesel per 1 januari 2013 en heeft geweigerd de overige 376,16 met btw van de desbetreffende vordering van aanneemster te voldoen. 72. Aanneemster vordert dat de gemeente zal worden veroordeeld laatstgenoemd bedrag met btw alsnog te betalen. 73. Aanneemster legt als productie 32 bij memorie van eis een berekening over, waarin zij haar vordering onderbouwt. Die berekening is gebaseerd op een begroting van de gemiddelde gebruiksduur van haar materieel in uren, op basis van het Uitvoerdersdagboek. 74. De gemeente stelt dat aanneemster niet heeft onderbouwd hoeveel diesel zij vanaf 1 januari 2013 heeft verbruikt op dit werk en is daarom niet bereid meer te betalen dan het uit coulance reeds vergoede bedrag.
15 75. Arbiters achten gezien de uit de stukken blijkende stand van het werk op 1 januari 2013 aannemelijk dat aanneemster de gestelde hoeveelheid diesel vanaf die datum heeft verbruikt. Omdat de gemeente de gespecificeerde vordering verder niet onderbouwd heeft weersproken, zullen zij de vordering van 376,16 te vermeerderen met 21% btw toewijzen. Eindafrekening 76. Aanneemster heeft als productie 34 bij memorie van eis haar eindafrekening overgelegd. Deze sluit op 1.064,24, te vermeerderen met 21% btw. Zij vordert dat de gemeente zal worden veroordeeld dat bedrag aan haar te betalen. 77. Omdat de gemeente tegen deze vordering geen onderbouwd verweer heeft gevoerd, zullen arbiters deze toewijzen. Rente 78. Tegen de rentevordering heeft de gemeente geen onderbouwd verweer gevoerd. De gevorderde rente zal daarom worden toegewezen over de toegewezen hoofdsommen zoals primair gevorderd, dat wil zeggen de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2013 tot en met 7 juli 2014 en de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2 procentpunten vanaf 8 juli 2014 tot aan de dag van algehele voldoening. Buitengerechtelijke (incasso)kosten 79. Vanwege de overwegende mate van ongelijk van aanneemster, zal haar vordering betreffende buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. 80. De vordering van de gemeente van 4.342,50 exclusief btw betreffende buitengerechtelijke incassokosten zal eveneens worden afgewezen, nu aanneemster terecht stelt dat de voor de toewijzing daarvan op grond van artikel 6:96 BW vereiste aansprakelijkheid ontbreekt (HR 8 september 2006, NJ 2006, 492 Benetton/G-Star). Resumé 81. Op grond van het voorgaande zal de gemeente worden veroordeeld om aan aanneemster te betalen 10.022,98 + 376,16 + 1.064,24 = 11.463,38 + 21% btw = 13.870,69 inclusief btw met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 1 juli 2013 tot en met 7 juli 2014 en met de wettelijke han-
16 delsrente vermeerderd met 2 procentpunten over dat bedrag vanaf 8 juli 2014 tot aan de dag van algehele voldoening. de proceskosten en overige vorderingen 82. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam 21.514,80 (waarvan 3.712,80 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane stortingen. 83. Gelet op de overwegende mate waarin aanneemster in het ongelijk is gesteld, is het billijk dat zij de proceskosten draagt en wordt belast met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de gemeente, welke tegemoetkoming ex aequo et bono wordt vastgesteld op 7.500,00. 84. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan de gemeente te worden voldaan 7.500,00, indien niet binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis is betaald te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf zeven dagen na die betekening tot aan de dag der algehele voldoening, nu tegen deze rentevordering geen onderbouwd verweer is gevoerd. 85. Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 86. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: in conventie en (voorwaardelijke) reconventie VEROORDELEN de gemeente aan aanneemster per saldo te betalen 13.870,69 (dertienduizend achthonderdzeventig euro en negenenzestig eurocent) inclusief btw met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 1 juli 2013 tot en met 7 juli 2014 en met de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2 procentpunten over dat bedrag vanaf 8 juli 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
17 VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan de gemeente te betalen 7.500,00 (zevenduizend vijfhonderd euro), indien niet binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis is betaald te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf zeven dagen na die betekening tot aan de dag der algehele voldoening; VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 2 oktober 2015 w.g. A.J.M.E. Arpeau w.g. N.J. Poolen w.g. F.H. van Rijssen 35087