VvE., hierna te noemen opdrachtgeefster, A., hierna te noemen aanneemster,

Transcriptie

1 No SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen VvE., hierna te noemen opdrachtgeefster, e i s e r e s, gemachtigde: mevrouw mr. I.E. Kleinmoedig, werkzaam bij DAS rechtsbijstand te Amsterdam, en A., hierna te noemen aanneemster, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. H.J.P. Robers, advocaat te Hengelo. HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, IR. M.A.M. BELJAARS, IR. J. KIELEN en IR. P. BOT allen liddeskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 27 januari 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.M.H. Kroeks, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de pro forma memorie van eis, binnengekomen op 5 augustus 2008, met producties 1-5; - de memorie van toelichting met producties 1-6; - de memorie van antwoord met producties 7-14; - de brief van mw. mr. Kleinmoedig d.d. 18 oktober 2010 met de daarbij gevoegde kleurenkopieën van de reeds bij memorie van toelichting als onderdeel van productie 4a en 4b overgelegde foto s; - de memorie van repliek met producties genummerd 7-9; - de memorie van dupliek met een productie genummerd 15, binnengekomen op 21 maart 2011; - de pleitnotities van mw. mr. Kleinmoedig; - de pleitnotities van mr. Robers.

2 2 3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 17 mei In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. de feiten 5. Tussen partijen staat voorts het volgende vast: a. aanneemster heeft aan ieder van de leden van opdrachtgeefster een appartement verkocht en dat appartement afgebouwd op basis van een individuele koop-/aannemingsovereenkomst. Die overeenkomst luidt in essentie voor ieder lid hetzelfde en wordt hierna aangeduid als de overeenkomst ; b. aanneemster was zowel verantwoordelijk voor het ontwerp van de verbouwing als voor de uitvoering daarvan; c. de appartementen zijn gelegen in een oude watertoren; d. op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten, vastgesteld bij akte van 8 februari 1999 verleden voor notaris mr. A.J.A. van Orsouw te Utrecht, met uitzondering van artikel 16 lid 2 sub d en artikel 17 (de GIW-garantieregeling); e. op grond van het splitsingsreglement behoren de buitengevels tot de gemeenschappelijke delen van het gebouw, waarover opdrachtgeefster ex artikel 5:126 BW het beheer voert; f. de oplevering van de algemene delen van het gebouw heeft plaatsgevonden op 7 mei 2003; g. in 2003, na oplevering, drong regenwater bij hevige regenval in combinatie met zuidwestenwind het gebouw binnen door de gevel ter plaatse van de kozijnen in het zuidwestelijke deel van de gevel; h. dit probleem herhaalde zich in 2005 en medio dat jaar heeft aanneemster voor het laatst herstelwerkzaamheden aan de gevel verricht;

3 3 i. in 2007, 2008 en 2009 bleek echter dat dit niet tot een definitieve oplossing heeft geleid, want toen ontstonden opnieuw lekkages bij hevige regenval en zuidwestenwind; j. in opdracht van opdrachtgeefster heeft Zneb een onderzoek uitgevoerd naar de oorzaak van de lekkages, waarover zij heeft gerapporteerd op 10 juli 2008 en 4 juni De problemen zijn door Zneb omschreven als: dat ten tijde van regen in combinatie met wind er lekkage ontstond welke zich aftekende ter plaatse van plafonds en wanden (rapport d.d. 10 juli 2008) en wateroverlast, het naar binnen doorslaan van regenwater in combinatie met windbelasting uit zuidwestelijke richting (rapport d.d. 4 juni 2010); k. de oorzaak van de lekkages is volgens het rapport van Zneb d.d. 10 juli 2008 gelegen in: - het niet herstelde oude voegwerk van de gevels van de watertoren; - de waterdoorlatende aansluiting van de raampartijen op het tegelwerk; - het slechte voegwerk van het tegelwerk. Betreffende het voegwerk verwijst Zneb naar de resultaten van een door Fastserv uitgevoerd infrarood onderzoek, waaruit zou blijken dat de voegen water doorlaten. Naast genoemde drie oorzaken stelt Zneb dat het aanbrengen van buitentegelwerk op een multiplex plaat geen gelukkige oplossing is en ten gevolge van weersinvloeden zeker in de toekomst problemen zal opleveren; l. in het rapport d.d. 4 juni 2010 komt Zneb verder tot de conclusie dat de wateroverlast mede het gevolg is van een slechte verticale aansluiting tussen zinkwerk rondom de kozijnen en het metselwerk vanaf de 9 e verdieping tot en met de 5 e verdieping en dat het daar binnendringende water via de binnenkant van de buitenmuur wordt getransporteerd naar de lagergelegen verdiepingen. het geschil 6. Opdrachtgeefster stelt dat de buitenschil van het gebouw waterdicht zou moeten zijn en vordert dat aanneemster zal worden veroordeeld de gebreken (lekkages) en de daardoor veroorzaakte gevolgschade te herstellen, subsidiair een schadevergoeding te betalen en in beide gevallen de buitengerechtelijke kosten vermeerderd met rente en kosten te vergoeden.

4 4 7. Het petitum luidt: Conclusie: Het behage de aan te stellen arbiters als goede mannen naar redelijkheid en billijkheid [aanneemster], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen: primair: - om de in [de] expertiserapporten van Zneb d.d. 10 juli 2008 en 4 juni 2010 omschreven gebreken/tekortkomingen alsmede de gevolgschade, tevens rekening houdende met productie 5, binnen zes weken na het in deze te wijzen vonnis te herstellen naar de eisen van goed en deugdelijk werk op straffe van een dwangsom ad 1.000,= althans op een bedrag door u arbiters ex aequo et bono vastgesteld, voor iedere dag dat [aanneemster] met de nakoming van haar verplichtingen uit het arbitrale vonnis in gebreke mocht blijven: subsidiair: - tot betaling aan [opdrachtgeefster] van een schadevergoeding op basis van door u arbiter ex aequo et bono vast te stellen kosten van herstel door derden van de in de expertiserapporten van Zneb d.d. 10 juli 2008 en 4 juni 2010 omschreven gebreken/tekortkomingen alsmede de gevolgschade rekening houdend met productie 5, en wel binnen een maand na het door u arbiters in deze procedure te wijzen vonnis en deze schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente over het vastgestelde bedrag vanaf de datum van het in deze procedure te wijzen arbitrale vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. zowel primair als subsidiair: - aan [opdrachtgeefster] te voldoen een bedrag terzake de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte alsmede een vergoeding wegens de gemaakte expertisekosten ex art 6:96 BW, totaal 6.763,03 dan wel een bedrag door u arbiters ex aequo et bono vastgesteld, te voldoen binnen een maand na het door u arbiters in deze procedure te wijzen vonnis en deze schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente over het vastgestelde bedrag vanaf de datum van het in deze procedure te wijzen arbitrale vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. - aan [opdrachtgeefster] te voldoen de kosten van deze arbitrale procedure, waarin mede begrepen de vergoeding van de kosten van processuele bijstand van de gemachtigde van [opdrachtgeefster]. 8. Aanneemster stelt bij antwoord dat opdrachtgeefster op grond van artikel 41 lid 4 van de splitsingsakte de machtiging van de ledenvergadering behoeft voor het instellen van een rechtsvordering en dat bij gebrek aan wetenschap betwist wordt dat die machtiging is verleend. Volgens aanneemster zou opdrachtgeefster daarom niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in haar vordering. 9. Aanneemster stelt bij dupliek dat in de pro forma memorie van eis een andere vordering is opgenomen dan in de memorie van toelichting daarop. Zij wijst er op dat de oorzaak van de lekkages volgens het expertiserapport dat bij de memorie van eis is gevoegd het gevolg is van slecht voegwerk van de buitengevel, terwijl die oorzaak volgens het bij de memorie van toelichting gevoegde nadere rapport is gelegen in een slechte verticale aansluiting tussen zinkwerk rondom de

5 5 kozijnen en het metselwerk. Volgens aanneemster betreft het hier daarom twee verschillende vorderingen. Zij stelt dat opdrachtgeefster niet-ontvankelijk is in beide vorderingen, omdat uit de memorie van eis onvoldoende blijkt wat opdrachtgeefster aan arbitrage wenst te onderwerpen en omdat de memorie van toelichting daarop na het verstrijken van de vervaltermijn voor verborgen gebreken is ingediend. 10. Aanneemster stelt dat zij niet in verzuim verkeert ten aanzien van de lekkages, omdat opdrachtgeefster de tussen partijen op 5 november 2008 gemaakte afspraken over de procedure van nader onderzoek niet is nagekomen. 11. Volgens aanneemster heeft opdrachtgeefster haar rechten verloren op grond van artikel 6:89 BW door niet binnen bekwame tijd de lekkages te melden. Zij wijst er in dit verband op dat er een periode van meer dan zeven maanden is gelegen tussen de lekkages van november 2009 en de melding daarvan aan aanneemster en drie maanden tussen de lekkages van maart 2010 en de melding daarvan. 12. Verder stelt aanneemster dat de lekkages bij oplevering bekend waren aan opdrachtgeefster, dat ten aanzien daarvan derhalve décharge is verleend aan aanneemster (nu daarover bij oplevering geen opmerking is gemaakt) en dat opdrachtgeefster ook daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering. de beoordeling van het geschil ontvankelijkheid 13. Bij repliek heeft opdrachtgeefster gesteld dat haar ledenvergadering van tevoren machtiging heeft verleend tot het voeren van deze procedure, waarbij zij heeft verwezen naar de desbetreffende, als productie 7 overgelegde verklaringen van die leden. Daartegen heeft aanneemster niets meer aangevoerd, om welke reden haar niet-ontvankelijkheidsverweer dat gebaseerd was op het ontbreken van die machtiging faalt. 14. Anders dan aanneemster bij antwoord stelt, betreft het hier niet een schade/vordering van een individuele bewoner met betrekking tot diens privézaken, maar een vordering betreffende de waterdoorlatendheid van de gemeenschappelijke zuidwestelijke buitengevel, zodat ook het daarop gebaseerde niet-ontvankelijkheidsverweer faalt.

6 6 15. In haar bij dupliek gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer betreffende de nieuwe vordering (sub 9 hiervoor) miskent aanneemster dat de vordering van opdrachtgeefster zowel in de pro forma memorie van eis als in de toelichting daarop ziet op het herstel van lekkages en dat het gezien de overwegingen omtrent aansprakelijkheid onder het hoofdje hierna voor wat betreft haar ontvankelijkheid in die vordering niet van belang is of zij bij het instellen daarvan reeds de oorzaak van die lekkages kende. Haar verweer op dit punt faalt dan ook. 16. Ter zitting kon aanneemster tegenover de betwisting door opdrachtgeefster niet hard maken dat deze voor oplevering bekend was met de lekkages, zodat haar desbetreffende verweer faalt. aansprakelijkheid voor de lekkages 17. Opdrachtgeefster stelt terecht dat zij en haar leden mochten verwachten dat zij een waterdichte gevel zouden krijgen. 18. Tussen partijen staat vast dat zich een aantal malen lekkages hebben voorgedaan ter plaatse van de kozijnen in de zuidwestgevel van het gebouw ten tijde van hevige regenval in combinatie met zuidwestenwind. 19. Gezien de verantwoordelijkheid van aanneemster voor zowel het ontwerp als de uitvoering daarvan en het feit dat de lekkages zijn ontstaan binnen zo korte tijd na de oplevering, terwijl gesteld noch gebleken is dat opdrachtgeefster of haar leden een verwijt treft ten aanzien van het ontstaan daarvan, is aanneemster in beginsel aansprakelijk voor die lekkages en de als gevolg daarvan ontstane schade. verzuim en melding binnen bekwame tijd (artikel 6:89 BW) 20. Aanneemster wijst er op dat zij op basis van de op 5 november 2008 gemaakte afspraken met opdrachtgeefster inspectieluiken in de gevel heeft aangebracht op de derde en achtste verdieping om beter te kunnen beoordelen waar het water het gebouw binnendringt. Zij zou onmiddellijk op de hoogte worden gesteld als er weer lekkage zou optreden. 21. Er zijn echter geen lekkages gemeld totdat de gemachtigde van opdrachtgeefster bij brief van d.d. 2 juli 2010 het aanvullende expertiserapport van Zneb d.d.

7 7 4 juni 2010 (mede naar aanleiding van lekkages in november 2009 en in 2010) aan aanneemster zond en aanneemster sommeerde de lekkages te herstellen. 22. Aanneemster meent op grond daarvan dat zij niet in verzuim is ten aanzien van de lekkages. 23. Weliswaar was het niet correct van opdrachtgeefster dat zij de meldingsafspraak niet is nagekomen, maar dit neemt niet weg dat ook gedurende 2009 en 2010 is gebleken dat de lekkages nog hebben plaatsgevonden. De schending van de meldingsafspraak ontneemt opdrachtgeefster niet haar aanspraken jegens aanneemster uit hoofde van die lekkages. 24. Anders dan aanneemster stelt, is de melding van het opnieuw optreden van de lekkages aan aanneemster binnen 3, respectievelijk 7 maanden na het optreden daarvan binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Aanneemster heeft haar stelling dat zij door deze gang van zaken in haar rechts- en bewijspositie is geschaad niet onderbouwd, terwijl ook niet valt in te zien waarom dit het geval zou zijn, zodat haar desbetreffende verweer faalt. 25. Door bij brief d.d. 20 juli 2010 in antwoord op de sommatie tot herstel alle aansprakelijkheid van de hand te wijzen, kwam aanneemster in verzuim ten aanzien van de lekkages. Toe te wijzen herstel 26. Nu alle weren van aanneemster falen, zal zij de gebreken en de gevolgschade daarvan moeten herstellen. 27. De gebreken zijn door Zneb omschreven als het naar binnen doorslaan van regenwater in combinatie met windbelasting uit zuidwestelijke richting (sub 5 onder j hiervoor). De gevolgschade is de in de rapporten van Zneb d.d. 10 juli 2008 en 4 juni 2010, alsmede de in productie 5 bij memorie van eis omschreven gevolgschade. Tegen de aldus gestelde gevolgschade is door aanneemster geen specifiek verweer gevoerd, zodat de vordering ter zake daarvan zal worden toegewezen. 28. Omdat nader onderzoek naar de oorzaak van de lekkages nodig zal zijn, zal aanneemster een periode van 6 maanden worden gegund voor het herstel.

8 8 29. Op grond van het voorgaande zal aanneemster worden veroordeeld om het naar binnen doorslaan van regenwater in combinatie met windbelasting uit zuidwestelijke richting alsmede de in de rapporten van Zneb d.d. 10 juli 2008 en 4 juni 2010, alsmede de in productie 5 bij memorie van eis omschreven gevolgschade, binnen zes maanden na de datum van betekening van dit vonnis aan aanneemster te herstellen naar de eisen van goed en deugdelijk werk op straffe van een dwangsom ad 1.000,00 voor iedere dag dat aanneemster met de nakoming van deze veroordeling in gebreke mocht blijven, met een maximum van ,00 aan te verbeuren dwangsommen. buitengerechtelijke kosten 30. Opdrachtgeefster vordert dat aanneemster zal worden veroordeeld om aan haar 5.126,53 aan expertisekosten en 1.636,50 aan buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Het betreft de volgende posten: ,80 voor de lekdetecties door Fastserv; ,03 voor onderzoek en rapport van Zneb d.d. 10 juli 2008; - 868,70 voor het aanvullende rapport van Zneb d.d. 4 juni 2010; ,50 kosten van rechtsbijstand gemachtigde. 31. Het was gezien de voortdurende lekkages ondanks herstelpogingen van aanneemster - redelijk dat opdrachtgeefster een expert inschakelde. Ook de kosten van de expertises zijn redelijk. De kosten van het rapport van Zneb d.d. 4 juni 2010 komen echter niet voor vergoeding in aanmerking, nu opdrachtgeefster deze zonder aanneemster daarin te kennen heeft gemaakt terwijl aanneemster op dat moment de tussen partijen gemaakte afspraken over onderzoek naleefde. Van de expertisekosten komen derhalve voor vergoeding in aanmerking: 5.126,53-868,70 = 4.257, Nu tegen de vordering betreffende buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geen verweer is gevoerd, zal deze worden toegewezen conform het daarvoor door de Raad gehanteerde puntensysteem (i.c: 2 punten ad 1.500,00 = 3.000,00). 33. Ter zake van buitengerechtelijke kosten zal aanneemster derhalve worden veroordeeld om binnen een maand na de datum van betekening van dit vonnis aan aanneemster aan opdrachtgeefster te betalen 4.257, ,00 =

9 ,83 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. de kosten 34. De proceskosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam zijdens de Raad ,83 inclusief 1.905,88 aan BTW bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgeefster gedane stortingen. 35. Gelet op de overwegende mate van ongelijk van aanneemster is het billijk dat zij de proceskosten draagt, alsmede een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster, welke tegemoetkoming arbiters ex aequo et bono vaststellen op 8.250, Ter zake van de kosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan , ,00 = , Arbiters zullen het vonnis, gelijk gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 38. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VEROORDELEN aanneemster om het naar binnen doorslaan van regenwater in combinatie met windbelasting uit zuidwestelijke richting alsmede de in de rapporten van Zneb d.d. 10 juli 2008 en 4 juni 2010, alsmede de in productie 5 bij memorie van eis omschreven gevolgschade, binnen zes maanden na de datum van betekening van dit vonnis aan aanneemster te herstellen naar de eisen van goed en deugdelijk werk op straffe van een dwangsom ad 1.000,00 (duizend euro) voor iedere dag dat aanneemster met de nakoming van deze veroordeling in gebreke mocht blijven, met een maximum van ,00 (honderdduizend euro) aan te verbeuren dwangsommen, VEROORDELEN aanneemster om ter zake van buitengerechtelijke kosten binnen een maand na de datum van betekening van dit vonnis aan aanneemster aan opdrachtgeefster te betalen 7.257,83 (zevenduizend tweehonderd zevenenvijftig

10 10 euro en drieëntachtig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgeefster te betalen ,83 (twintigduizend tweehonderd zevenennegentig euro en drieëntachtig eurocent), VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 19 augustus 2011 w.g. M.A.M. Beljaars w.g. J. Kielen w.g. P. Bot hoger beroep ingesteld onder nummer 71731