A., hierna te noemen aanneemster, B., hierna te noemen opdrachtgeefster,

Transcriptie

1 Essentie: Grondwerk, standaard 2005, RAW-systematiek en uitleg overeenkomst. Op wie rust het risico dat de bodem zou bestaan uit klei/leem i.p.v. het in het bestek genoemde zwak siltige zand? Beroep op ontbinding door opdrachtgeefster faalt. Subsidiair beroep op beëindiging in onvoltooide staat/opzegging slaagt. Afrekening o.g.v. 14 lid 10 UAV No SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen aanneemster, e i s e r e s, gemachtigde: mr. J.J. Bijkerk, advocaat te Utrecht en B., hierna te noemen opdrachtgeefster, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. B.H.M. Karens, advocaat te Ede. HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekende, IR. J. VAN KEULEN, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 24 september 2015 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.M.H. Kroeks, secretaris van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis van 21 juli 2014, binnengekomen op 22 juli 2014 met producties 1-26; - de memorie van antwoord met producties 27-32; - de memorie van repliek; - de memorie van dupliek met producties 33-35; - de pleitnotities van mr. Bijkerk; - de pleitnotities van mr. Karens.

2 2 3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op vrijdag 2 oktober DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. de feiten 5. Tussen partijen staat voorts het volgende vast: a. Opdrachtgeefster heeft als projectontwikkelaar een project van 42 woningen gerealiseerd. b. Het bouw- en woonrijp maken van de grond (hierna: het werk ) heeft zij aanbesteed op basis van het als productie 1 overgelegde bestek van 16 september c. In de uitnodiging tot inschrijving op het werk heeft opdrachtgeefster zich het recht voorbehouden van gunning af te zien als geen omgevingsvergunning zou worden verkregen of als de aanbiedingen niet binnen het budget van opdrachtgeefster zouden vallen. d. Nadat was gebleken dat de inschrijvers (waaronder aanneemster) geen aanbieding hadden gedaan die binnen het budget viel, heeft opdrachtgeefster de aanbesteding beëindigd. e. Opdrachtgeefster en aanneemster hebben daarna één-op-één onderhandeld. f. Bij van 24 oktober :47 heeft aanneemster aan opdrachtgeefster bericht: - De totaalprijs voor het Bouw- en woonrijp maken incl. alle bijkomende kosten conform bijlage (excl. De eventuele bodemsanering) bedragen ,00 excl. B.T.W.; Het betreft hier een lumpsum bedrag gebaseerd op de werkzaamheden zoals omschreven in bestek [nummer en datum], de nota van inlichtingen en onze bespreking d.d (conform d.d :31 uur van [de projectleider van opdrachtgeefster]) [ ] - Alle risico s m.b.t. niet correcte hoeveelheden en/of niet sluitende grondbalans zijn voor rekening van [aanneemster]; - Alle vrijkomende overtollige grond (grond en zand) wordt van de locatie

3 3 afgevoerd, incl. acceptatiekosten. Alle risico s m.b.t. transportafstand en acceptatie en/of verwerking elders is voor rekening [van aanneemster]; [ ] - Er is voor u als opdrachtgever nog een besparing van max. 638 m3 zandleverantie te behalen indien het vrijkomende zand mag en kan worden hergebruikt op locatie. Het betreft het te leveren zand uit bestekspost Toepassing kan echter alleen na goedkeuring van de gemeente [plaats] en na visuele inspectie ter plaatse door [aanneemster]. Dit kan een besparing van max ,20 opleveren ( 10,40/m3) excl. B.T.W. g. Bij van 25 oktober :16 (productie 7 bij eis) heeft opdrachtgeefster aan aanneemster bericht: [Aanneemster] voert het hele plan [ ] uit tegen een vast bedrag van euro. Er zijn 2 documenten die leidend zijn in deze prijsvorming dat zijn: het bestek en de aanvulling op het bestek. Verder zal er geen verrekening komen op grond aan/afvoer. Mocht de grond niet schoon zijn of dingen in de grond zitten zoals tanks/asbest of iets dergelijks dan is dit voor rekening en risico van [aanneemster]. h. De aannemingsovereenkomst tussen opdrachtgeefster en aanneemster is vastgelegd in de als productie 5 overgelegde opdrachtbevestiging van 25 oktober 2013 (hierna: de overeenkomst ) voor een aanneemsom van ,00 exclusief btw. In de overeenkomst is opgenomen: Overige uitgangspunten: - Prijs is incl. opslagen, exclusief btw en vast tot einde werk; - Er vindt géén verrekening plaats op over- en onderschrijdingen van de bestekshoeveelheden; - Klasse bepaling van de overtollige af te voeren vrijkomende grond is voor risico van [aanneemster], afwijkingen in klasse t.o.v. bestek geven géén recht op verrekening; [ ] - Aanwezige ondergrondse obstakels c.q. verontreinigingen welke de voortgang van het project in geding brengen worden voor rekening en risico van [aanneemster] verwijderd. Rapporten van het uitgevoerde verkennend bodemonderzoek worden aangeleverd en geven op voorhand geen reden tot aanname van aanwezige obstakels en/of verontreinigingen;

4 4 - Door [aanneemster] is geen rekening gehouden met eventuele gevolgen van verontreinigingen welke aanwezig zijn buiten de werkgrenzen. i. In de overeenkomst zijn van toepassing verklaard: - het bestek (productie 1), inclusief bijbehorende tekeningen, de nota van inlichtingen van 4 oktober 2013 (productie 3) en de aanvullende offerte van 24 oktober 2013 (productie 6); - de standaard RAW bepalingen 2005 (hierna: Standaard 2005 ) en daarmee de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989 ), voor zover daarvan niet uitdrukkelijk in de Standaard 2005 is afgeweken. j. In het bestek wordt onder verwezen naar diverse bijlagen, waaronder de als productie 4 bij eis overgelegde boorstaten; k. Kort na ondertekening van de overeenkomst is aanneemster gestart met het werk. l. Vrijwel meteen bleek dat de grond niet uit zwak siltig zand bestond, zoals in het bestek is omschreven, maar uit klei/leem. Die klei/leem was niet geschikt om daarin de riolering aan te brengen en/of de sleuf mee aan te vullen. Aanneemster zou de grond daarom moeten afvoeren en zand moeten aanvoeren. Aanneemster stelde dat zij recht had op vergoeding van alle extra kosten die zij daarbij zou moeten maken. m. Bij van 19 november 2013 (productie 8) heeft opdrachtgeefster bericht - kort gezegd - dat zij die extra kosten niet zou vergoeden omdat zij meende dat het risico daarvan op grond van de overeenkomst bij aanneemster lag. n. Bij van 21 november :03 (productie 11) heeft aanneemster aan opdrachtgeefster bericht dat zij haar werkzaamheden opschortte totdat er duidelijkheid zou bestaan omtrent de vraag wie zou opdraaien voor de extra kosten. o. Bij van 22 november 2013 (productie 12) heeft aanneemster een meerwerkofferte ter zake van de extra werkzaamheden aan opdrachtgeefster gezonden. De daarin genoemde meerprijs is ,00 exclusief btw. p. Bij brief van haar gemachtigde van 26 november 2013 (productie 13) heeft opdrachtgeefster aanneemster gesommeerd de werkzaamheden binnen 24 uur te hervatten. Daarbij bood zij aanneemster de mogelijkheid onder voorwaarden de overeenkomst per direct te beëindigen.

5 5 q. Bij brief van haar gemachtigde van 28 november 2013 (productie 14) heeft aanneemster gesteld dat opdrachtgeefster in verzuim verkeerde doordat zij de extra kosten niet wilde vergoeden en heeft zij zich beroepen op opschorting en bouwtijdverlenging. r. Bij brief van haar gemachtigde van 16 december 2013 (productie 15) heeft opdrachtgeefster de overeenkomst ontbonden en aanneemster aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelde te lijden door de vermeende tekortkomingen van aanneemster. s. Bij brief van haar gemachtigde van 28 november 2013 (productie 14) heeft aanneemster gesteld dat die ontbinding geen effect sorteerde omdat zij niet in verzuim verkeerde. Zij verklaarde zich bereid een kostendeskundige te benoemen voor een bindende vaststelling van de extra kosten. t. Bij brief van haar gemachtigde van 30 januari 2014 (productie 17) heeft opdrachtgeefster bericht dat zij in rechte subsidiair een beroep zou doen op beeindiging van het werk c.q. opzegging u. Het werk is afgemaakt door een derde in opdracht van opdrachtgeefster. De vordering 6. Aanneemster handhaaft in deze procedure haar standpunt dat zij op grond van de contractstukken mocht verwachten dat de uit de sleuf te ontgraven grond zou bestaan uit zand en dat zij dus recht had op vergoeding van haar extra kosten. Zij baseert haar gestelde vordering op 29 lid 3 UAV 1989 (verschil tussen de in het bestek genoemde en de werkelijke toestand van het werk), 35 UAV 1989 (meerwerk), 47 UAV 1989 (kostenverhogende omstandigheden) en/of de redelijkheid en billijkheid. 7. Zij stelt dat opdrachtgeefster op grond van artikel 6:83 sub c BW vanaf 19 november 2013 in verzuim verkeert, doordat zij bij van die datum (productie 8) aangaf de extra kosten niet te zullen vergoeden, en dat de buitengerechtelijke ontbinding daarom op grond van artikel 6:266 BW geen effect heeft gesorteerd. 8. Voor zover haar vordering nog niet opeisbaar was en haar dus geen beroep op artikel 6:83 BW toekomt, zoals opdrachtgeefster stelt, beroept aanneemster zich op artikel 6:80 lid 1 sub b BW. Volgens haar was de opschorting van haar werkzaamheden ook bij niet-opeisbaarheid gerechtvaardigd, nu zij uit de mededeling van opdrachtgeefster dat deze de extra kosten niet zou vergoeden mocht afleiden dat opdrachtgeefster niet zou nakomen.

6 6 9. Voor zover de overeenkomst nog niet is geëindigd, verzoekt aanneemster dat deze door arbiter zal worden ontbonden per de eerst mogelijke datum. 10. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster haar schade moet vergoeden op grond van artikel 6:74 en 6:277 BW, althans dat moet worden afgerekend op grond van 14 lid 10 UAV Aanneemster specificeert haar vordering als volgt (de bedragen zijn exclusief btw): Aanneemsom Oorspronkelijke aanneemsom ,00 Meerwerk door klei i.p.v. zand ,00 Subtotaal , ,00 Kosten als gevolg van beëindiging Opruimen werkterrein 1.628,00 Juridische kosten t/m ,81 Kosten opstellen afrekening 3.520,00 Subtotaal , ,81 Bespaarde kosten -/ ,33 Dit betreft ,00 (aanneemsom) -/ ,67 (gemaakte kosten) = ,33, waarbij de gemaakte kosten als volgt zijn gespecificeerd: Staartkosten AK ,68 Winst en risico 9.494,62 Korting 8.126,68 Gereed werk 4.941,49 Gereed werk 7.281,10 Leegloopuren 9.900,00 Extra bemaling 1.090,10 Derving opbrengst restmateriaal na sloop ,00 Subtotaal ,67 Totaal exclusief btw ,48

7 7 12. Aanneemster vordert bij memorie van eis dat opdrachtgeefster zal worden veroordeeld tot betaling van laatstgenoemd bedrag, te vermeerderen met rente en kosten, zowel in als buiten rechte. Zij concludeert bij memorie van eis (cursieve tekst is letterlijk overgenomen): MET CONCLUSIE: dat het de arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw behaagt om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I Voor het geval de aannemingsovereenkomst tussen partijen nog niet zou zijn geëindigd, de aannemingsovereenkomst alsnog per de eerst mogelijke datum te ontbinden; II [opdrachtgeefster] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen 14 dagen na betekening van het door uw arbiters te wijzen arbitraal vonnis aan [aanneemster] te betalen een bedrag ad ,48 (zegge: tachtigduizendzevenhonderdzestien euro en achtenveertig cent) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop dit verzoekschrift is ingediend tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten conform de aanbevelingen uit het rapport Voorwerk II ad 4.000,00, althans zodanige [termijnen als] bedragen als [dat] uw arbiters, rechtsprekende als goede mannen naar redelijkheid en billijkheid, [te] bepalen; III [opdrachtgeefster] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 13. Bij memorie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, heeft aanneemster haar vordering betreffende juridische kosten van 5.815,81 (sub 11 hiervoor) ingetrokken. Voorts vordert zij niet langer de wettelijke handelsrente over de hoofdsom, maar de contractuele rente. Het verweer 14. Opdrachtgeefster betwist dat de ontgraven grond bestond uit klei/leem.

8 8 15. Zij stelt subsidiair dat partijen het risico dat de grond zou bestaan uit klei in plaats van zwak siltig zand, bij aanneemster hebben gelegd. Volgens haar heeft aanneemster daarom geen recht op betaling/verrekening van enig bedrag. 16. Volgens opdrachtgeefster had zij geen andere keus dan de overeenkomst te ontbinden en het werk te laten uitvoeren door een derde, omdat aanneemster ten onrechte weigerde het werk te hervatten. 17. Opdrachtgeefster stelt voorts dat de facturen ad 6.017,44 exclusief btw en ad 4.083,88 exclusief btw van 8 november 2013 posten bevatten die niet zijn uitgevoerd. 18. Voor het overige voert zij het hierna bij de beoordeling te vermelden gemotiveerde verweer. 19. Zij concludeert dat aanneemster niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, althans dat die vorderingen haar moeten worden ontzegd, met veroordeling van aanneemster, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. De beoordeling van het geschil Aangetroffen grondsoort 20. Ten aanzien van de stelling van aanneemster dat zij klei/leem heeft aangetroffen in plaats van het in het bestek genoemde zwak siltige zand overweegt arbiter dat tussen partijen vast staat dat aanneemster opdrachtgeefster en haar toezichthouder onmiddellijk heeft gemeld dat zij andersoortige grond aantrof dan in het bestek was vermeld. Ook staat vast dat de gemeenteambtenaar die de grond toen heeft gekeurd, deze heeft afgekeurd voor aanvulling van de sleuf. 21. Onder meer uit de van de toezichthouder van 19 november :31 blijkt dat opdrachtgeefster en haar toezichthouder destijds erkenden dat de grond bestond uit klei/leem. Aanneemster stelde ter zitting terecht dat opdrachtgeefster daarop achteraf, nu de grondsoort niet meer kan worden vastgesteld, niet zomaar kan terugkomen. 22. Opdrachtgeefster stelt dat het als productie 32 in het geding gebrachte grondkeuringsrapport van ATKB van 23 april 2014, waarin staat dat een op het bouwterrein gekeurde partij grond van 780 m3 bestond uit zand, bewijst dat de grond bestond uit zand.

9 9 23. Aan genoemd rapport hecht arbiter echter geen waarde, omdat in de voorlaatste alinea op bladzijde 2 daarvan expliciet is vermeld dat de herkomst van de partij grond onbekend is. 24. Arbiter gaat er op grond van het voorgaande van uit dat de ten behoeve van het maken van de sleuf uitgegraven grond bestond uit klei/leem. Wie droeg het risico dat de grond niet zou bestaan uit zwak siltig zand? 25. Ten aanzien van de vraag op wie volgens de overeenkomst het risico rust dat de grond uit een andere soort zou bestaan dan in het bestek is genoemd, overweegt en oordeelt arbiter als volgt. Standaard 2005 en RAW systematiek 26. In de overeenkomst wordt expliciet naar het bestek verwezen en onder van het bestek op pagina 33 wordt de Standaard 2005 van toepassing verklaard. Daarmee is de RAW-systematiek in beginsel van toepasing. 27. Dat de overeenkomst uiteindelijk in een één-op-één onderhandelingstraject tot stand is gekomen maakt dat - anders dan opdrachtgeefster stelt - niet anders. 28. Opdrachtgeefster stelt nog dat de Standaard 2005 in de aanvullende offerte van 24 oktober 2013 niet van toepassing is verklaard, maar verbindt daaraan geen conclusie. Wat zij met die opmerking ook bedoelt: zij heeft tegenover de betwisting daarvan door aanneemster ter zitting niet aannemelijk gemaakt dat de aanvullende opdracht relevant is voor de onderhavige vordering van aanneemster. Overigens geldt de overeengekomen aanneemsom van ,00 exclusief btw volgens de overeenkomst voor het totaal van de in het bestek en de aanvullende offerte genoemde werkzaamheden, terwijl de som van de in die beide stukken afzonderlijk genoemde aanneemsommen hoger is. Naar het oordeel van arbiter moet de in het bestek op dit werk van toepassing verklaarde Standaard 2005 daarom ook van toepassing worden geacht op de aanvullende offerte. 29. Dat er - zoals opdrachtgeefster ook nog stelt - in het bestek op tal van punten is afgeweken van de RAW-systematiek, doet niet af aan de toepasselijkheid van die systematiek. Een afwijking zou immers niet noodzakelijk zijn, indien de systematiek voor het overige toch niet gevolgd zou worden, oftewel: de uitzondering bevestigt de regel.

10 Op grond van het voorgaande moet de opdracht - anders dan opdrachtgeefster stelt - worden beoordeeld conform de RAW-systematiek. 31. Dat betekent in beginsel dat aanneemster slechts die werkzaamheden hoefde uit te voeren die expliciet in het bestek zijn omschreven en dat zij mocht vertrouwen op de in het bestek door opdrachtgeefster verschafte informatie omtrent de grondsoort. 32. Anders dan opdrachtgeefster stelt, lag het dus niet op grond van artikel 7:754 BW op de weg van aanneemster als professionele partij, nader onderzoek te doen naar de samenstelling van de grond en de mogelijkheden tot hergebruik daarvan. Als het feit dat er volgens de boorstaten een bijmenging van silt in de grond zat al aanleiding zou hebben gegeven tot nader onderzoek, dan berustte de plicht daartoe op grond van de RAW-systematiek op opdrachtgeefster. Geen afwijkende afspraak 33. Tegenover de betwisting daarvan door aanneemster heeft opdrachtgeefster niet aannemelijk gemaakt dat partijen in afwijking van de RAW-systematiek mondeling zijn overeengekomen dat alle risico s dat het werk anders zou zijn dan voorzien (en dus ook het risico met betrekking tot de grondsoort) voor rekening van aanneemster zouden zijn. 34. Opdrachtgeefster stelt nog dat die afspraak uit diverse stukken blijkt. Daarover overweegt en oordeelt arbiter als volgt. 35. Dat opdrachtgeefster bij van 18 oktober 2012 aan aanneemster heeft bericht: Bij de aanbieding het bestek qua hoeveelheden checken of deze juist zijn. [Opdrachtgeefster] wil opdracht geven voor een lumpsumbedrag overtuigt arbiter niet, omdat noch uit de overeenkomst noch uit de overige stukken blijkt dat aanneemster naar aanleiding van die geuite wens ook daadwerkelijk alle risico s heeft geaccepteerd. In tegendeel: zoals blijkt uit het hierna volgende waren diverse specifieke bepalingen nodig om de risicoverdeling goed te omschrijven. 36. Zo blijkt uit de van 25 oktober 2013 (sub 5 onder g hiervoor) dat partijen zijn overeengekomen dat eventuele vervuiling in de bodem voor rekening van aanneemster zou komen. Het feit dat de bodem niet uit zand bestond maar uit klei valt echter, anders dan opdrachtgeefster kennelijk meent, niet onder de noemer vervuiling. Bij vervuiling moet naar het oordeel van arbiter worden

11 11 gedacht aan bodemvreemde stoffen of zaken (zoals chemische vervuiling, funderingsresten, bommen en dergelijken) en niet aan de grondsoort waaruit de bodem zelf bestaat. Het beroep van opdrachtgeefster op de genoemde afspraak faalt daarom. 37. Weliswaar is overeengekomen dat de risico s van transportafstand en acceptatie en/of verwerking elders van grond en zand voor rekening van aanneemster zouden zijn (sub 5 onder f hiervoor), maar dit betrof - zoals aanneemster terecht stelt - slechts die transportafstand, acceptatie en/of verwerking van de grond, en niet het risico dat de grond van een andere soort zou zijn dan aanneemster op grond van het bestek mocht verwachten. Bovendien merkt aanneemster terecht op dat deze afspraak slechts de vrijkomende overtollige grond betreft en niet de grond die volgens het bestek zou worden hergebruikt (het overgrote deel van de grond). 38. De klassebepaling heeft betrekking op de (on)geschiktheid van de grond voor hergebruik in verband met eventueel daarin aanwezige chemische vervuiling, en niet op de grondsoort. Ook de sub 5 onder h geciteerde afspraak met betrekking tot de klassebepaling doet dus niet af aan het uitgangspunt dat aanneemster erop mocht vertrouwen dat de bodem uit zand zou bestaan. Voorts is daarom - anders dan opdrachtgeefster stelt sub 4.71 van haar memorie van antwoord - niet relevant of de grond van de klasse industrie of van de klasse wonen was. 39. Het aantreffen van een andere grondsoort valt evenmin onder de afspraken omtrent niet correcte bestekshoeveelheden en/of een niet sluitende grondbalans en het achterwege blijven van verrekening van grondaanvoer en grondafvoer (sub 5 onder f, g en h hiervoor). 40. Op grond van het voorgaande is arbiter van oordeel dat opdrachtgeefster tegenover de betwisting daarvan door aanneemster niet aannemelijk heeft gemaakt dat partijen zijn overeengekomen dat het risico dat sprake zou zijn van een andere grondsoort dan in het bestek is genoemd, bij aanneemster zou liggen. Dit lag dus bij opdrachtgeefster op grond van de overeenkomst. Recht op betaling van meerwerk en bijbetaling 41. Doordat de grondsoort afweek van de in het bestek genoemde grondsoort en - zo staat vast - aanneemster daardoor meer/zwaarder werk moest verrichten, had zij

12 12 op grond van 29 lid 3 UAV 1989 en 35 UAV 1989 in beginsel recht op betaling van dat meerwerk en op bijbetaling, zoals zij destijds stelde. Beëindiging overeenkomst 42. Omdat opdrachtgeefster aanneemster bij van 19 november 2013 (productie 8) te kennen gaf dat zij niet zou betalen voor de extra kosten van aanneemster, die van aanzienlijke omvang zouden zijn, mocht aanneemster op grond van de artikelen 6:80 BW en 6:263 BW haar werkzaamheden opschorten, verkeerde zij dus niet in verzuim toen opdrachtgeefster bij brief van haar gemachtigde van 16 december 2013 de overeenkomst ontbond en had die ontbindingsverklaring dus geen ontbinding tot gevolg. 43. Gelet op het feit dat aanneemster geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen het - in deze procedure gehandhaafde - subsidiaire standpunt van opdrachtgeefster (sub 5 onder t hiervoor), moet de overeenkomst worden geacht te zijn beeindigd in onvoltooide staat. 44. Er dient daarom te worden afgerekend conform 14 lid 10 UAV Eigen schuld 45. Opdrachtgeefster stelt nog dat aanneemster eigen schuld heeft aan het ontstaan van haar schade, omdat zij niet is ingegaan op een aanbod van opdrachtgeefster die schade te beperken door het meerwerk door een derde te laten uitvoeren. 46. Tegenover de betwisting daarvan door aanneemster heeft opdrachtgeefster echter niet aannemelijk gemaakt dat zij een dergelijk aanbod heeft gedaan. Uit de stukken blijkt slechts dat opdrachtgeefster heeft aangeboden het gehele werk te laten uitvoeren door een derde in plaats van door aanneemster, maar zoals volgt uit het voorgaande hoefde aanneemster daarmee niet akkoord te gaan. Afrekening 47. Op grond van 14 lid 10 UAV 1989 heeft aanneemster recht op de aanneemsom, vermeerderd met de door de beëindiging aan haar zijde veroorzaakte kosten en verminderd met de kosten die haar bespaard zijn gebleven doordat zij het werk niet heeft hoeven afmaken: (aanneemsom + kosten beëindiging) -/- bespaarde kosten. Aanneemsom

13 Tussen partijen staat vast dat de in de overeenkomst genoemde aanneemsom ,00 exclusief btw bedraagt. Meerwerk 49. Opdrachtgeefster stelt terecht dat aanneemster ten onrechte ,00 exclusief btw optelt bij de aanneemsom ter zake van het door de klei veroorzaakte meerwerk. Dat meerwerk is aanneemster immers nooit opgedragen en is voor het grootste gedeelte ook niet door haar uitgevoerd, maar door de opvolgend aannemer. In hoeverre aanneemster recht heeft op betaling wegens meerwerk wordt hierna apart beoordeeld, bij de behandeling van de desbetreffende gespecificeerde vorderingen. Kosten als gevolg van beëindiging 50. Aanneemster stelt recht te hebben op 1.628,00 exclusief btw wegens Opruimen werkterrein. Tegenover de betwisting daarvan door opdrachtgeefster heeft aanneemster niet aannemelijk gemaakt dat zij naast de in de aanneemsom begrepen kosten van opruimwerkzaamheden nog extra kosten zijn gemaakt. Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen. 51. Hetzelfde geldt voor de door aanneemster opgevoerde 3.520,00 exclusief btw ter zake van het opstellen van een afrekening. 52. De post juridische kosten ad 5.815,81 is ingetrokken (sub 13 hiervoor) en behoeft daarom geen nadere behandeling. Bespaarde kosten 53. Sub 54 van haar memorie van eis berekent aanneemster de bespaarde kosten door de vorderingen die zij stelt te hebben op grond van de overeenkomst van de aanneemsom af te trekken. 54. Arbiter behandelt de gestelde vorderingen hierna in de volgorde die hij opportuun acht. Korting 55. Aanneemster heeft er blijkens haar inschrijfstaat voor gekozen 8.126,68 exclusief btw aan Korting op de aanneemsom te geven ter verkrijging van het werk. Opdrachtgeefster heeft zich nooit verbonden dat bedrag te betalen en het feit dat

14 14 de overeenkomst is opgezegd doet anders dan aanneemster kennelijk stelt - geen aanspraak op dat bedrag ontstaan. Leegloopuren 56. De post Leegloopuren betreft volgens de verklaring van aanneemster ter zitting de loonkosten van drie personeelsleden ad 9.900,00 gedurende de gehele twee weken die deze volgens aanneemster niet op het werk werkzaam zijn geweest. 57. Desgevraagd ter zitting verklaarde aanneemster echter dat de betreffende medewerkers gedurende de gehele periode van twee weken op haar bedrijf opruimwerkzaamheden en dergelijke hebben verricht. 58. De loonkosten van de twee medewerkers hadden dus kennelijk geen betrekking op het onderhavige werk en moeten, voor zover daarmee rekening is gehouden in de aanneemsom, worden beschouwd als bespaarde kosten. 59. Voor zover aanneemster heeft bedoeld te stellen dat de loonkosten als schade in het kader van de beëindiging moeten worden verrekend, overweegt arbiter dat de werkzaamheden op het bedrijf anders door anderen hadden moeten worden verricht, en dat aanneemster in dat licht niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van schade. Derving opbrengst restmaterialen na sloop 60. Aanneemster stelt dat zij er van uit mocht gaan dat de restmaterialen na de sloop van de op het terrein aanwezige opstallen, die op grond van de overeenkomst aan haar zouden verblijven, haar een voordeel van ,00 exclusief btw zouden opleveren. Volgens haar heeft zij recht op betaling van dat misgelopen voordeel. 61. Volgens de stelling van opdrachtgeefster ter zitting wordt de opbrengst van de restmaterialen hoger ingeschat dan deze in werkelijkheid zou zijn geweest. Bovendien stelde opdrachtgeefster ter zitting dat tijdens de sloop asbest is ontdekt, waardoor de sloopkosten - die op grond van de overeenkomst voor risico van aanneemster waren - in geval van uitvoering van het werk door aanneemster aanzienlijk hoger zouden zijn uitgevallen dan geraamd was. Van enig voordeel ter zake van de sloop zou daarom hoe dan ook geen sprake zijn geweest, aldus opdrachtgeefster.

15 Die stellingen werden door aanneemster niet betwist. Bovendien heeft aanneemster haar vordering op geen enkele wijze gespecificeerd, zodat arbiter onmogelijk kan inschatten in hoeverre deze hout snijdt. Aanneemster heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat zij inkomsten heeft gederfd. Gereed werk 63. De post Gereed werk van 4.083,88 + btw = 4.941,49 inclusief btw (gespecificeerd in productie 22) betreft volgens het opschrift van de specificatie een Termijn bestek conform specificatie. Dat bedrag is dus een deel van de in de overeenkomst genoemde aanneemsom van ,00 exclusief btw, zoals ter zitting ook door aanneemster werd erkend, en betreft de volgende posten: Schonen terrein 200,00 grond ontgraven uit cunet (445 m3 x 1,28) 569,60 Grond vervoeren (445 m3 x 1,48) 658,60 Grondonderzoek 1.500,00 Inrichten werkterrein 250,00 Eenmalige korting -/- 117,68 Stelpost kleine leveranties en werkzaamheden 500,00 Bijdrage RAW-systematiek (0,15%) 261,68 Bijdrage Fonds Collectief Onderzoek GWW (0,15%) 261,68 Subtotaal 4.083,88 BTW 21% 857,61 Totaal 4.941, Aanneemster erkende ter zitting de stelling van opdrachtgeefster dat het grondonderzoek van 1.500,00 niet is uitgevoerd, maar stelde dat zij deze kosten ook niet zou hebben gemaakt als het werk helemaal zou zijn uitgevoerd, omdat zij de af te voeren grond kon storten zonder deze te laten keuren. Voor het onderzoek heeft zij ook geen bedrag opgenomen in haar inschrijfstaat. 65. Met opdrachtgeefster is arbiter van oordeel dat de niet gemaakte onderzoekskosten, die wel in het in de overeenkomst van toepassing verklaarde bestek en de aanvullende opdracht zijn opgenomen, in het kader van 14 lid 10 UAV 1989 als bespaarde kosten moeten worden aangemerkt. Aanneemster heeft dus geen recht op betaling daarvan.

16 Nu opdrachtgeefster niet heeft betwist dat aanneemster de overige posten van productie 22 heeft uitgevoerd, gaat arbiter er van uit dat zij dat inderdaad heeft gedaan. Ter zake daarvan heeft aanneemster recht op betaling van 4.083,88 - / ,00 = 2.583,88 exclusief btw. 67. De post Gereed werk van 6.017,44 + btw = 7.281,10 inclusief btw betreft volgens het opschrift van productie 23 een Termijn extra werk conform specificatie, dus meerwerk. Volgens de bij productie 23 gevoegde specificatie betreft dit de volgende werkzaamheden: Termijn extra werk conform specificatie Uitvoeren AP-04 onderzoek 1.500,00 Grond ontgraven en afvoeren incl. acceptatie (0,9 (457 m3 x 9,77) 4.464,89 Leveren en aanbrengen zand in bouwput (10 cm) (51m3 x 15,02) 766,02 Projectkorting -/- 713,47 Subtotaal 6.017,44 BTW 21% 1.263,66 Totaal 7.281, Aanneemster erkende ter zitting de stelling van opdrachtgeefster dat zowel het grondonderzoek van 1.500,00, als het in de Termijn extra werk conform specificatie genoemde aanbrengen van zand in de bouwput voor 766,02 exclusief btw, niet zijn uitgevoerd. Dit betreft dus bespaarde kosten (vgl. sub 65 hiervoor). 69. Nu opdrachtgeefster niet heeft betwist dat de overige posten door aanneemster zijn uitgevoerd en daartegen ook geen ander specifiek verweer heeft gevoerd, heeft aanneemster ter zake daarvan recht op 4.464,89 -/- 713,47 = 3.751, % btw = 4.539,22 inclusief btw aan meerwerk. Extra bemaling 70. In de overeenkomst is voor 1.881,00 exclusief btw aan bemaling opgenomen. 71. Ter zitting verduidelijkte aanneemster dat geen sprake is geweest van extra bemaling), maar van een zwaardere bemalingspomp en dus van een hogere huurprijs en meer brandstofverbruik dan zij had voorzien, omdat de klei- /leemachtige grond minder water doorliet dan het zand dat zij had verwacht.

17 Arbiter overweegt dat de pomp slechts enkele weken in gebruik is geweest. Voor de extra kosten van een zwaardere pomp heeft aanneemster naar het oordeel van arbiter in billijkheid recht op 50,00 inclusief btw aan meerwerk. De staart 73. De Algemene kosten (AK), die zijn begrepen in de aanneemsom, zijn doorgelopen, ongeacht het feit dat aanneemster het werk slechts voor iets meer dan 1% heeft uitgevoerd. In de inschrijfstaat is daarvoor een bedrag van in totaal ,68 exclusief btw opgenomen. Deze kosten heeft aanneemster zich dus niet bespaard, evenmin als de post Winst & Risico (W&R) van 9.494,62 exclusief btw, die geen kosten betreft. In totaal betreft dit , ,62 = ,30 exclusief btw. In het kader van 14 lid 10 UAV 1989 maken deze kosten deel uit van de aanneemsom (iets meer dan 11% daarvan). Uitkomst afrekening 74. Arbiter overweegt dat aanneemster niet 14 lid 10 UAV 1989 heeft gevolgd door de bespaarde kosten af te trekken, maar een min of meer spiegelbeeldige berekening heeft gemaakt. Het resultaat is nagenoeg hetzelfde. 75. Zoals hiervoor is geoordeeld, heeft aanneemster recht op 4.539, ,00 aan meerwerk. 76. Gelet op het feit dat 2.583,88 van ,00, oftewel iets meer dan 1% van het werk is uitgevoerd, raamt arbiter de bespaarde kosten in billijkheid op de oorspronkelijke aanneemsom -/- de posten AK + W&R. Omdat geen door de beeindiging veroorzaakte kosten aannemelijk zijn gemaakt, is de uitkomst van de sub 47 hiervoor genoemde som (aanneemsom + kosten beëindiging) -/- bespaarde kosten dan gelijk aan AK + W&R ad ,30. Daarbij merkt arbiter op dat geen btw verschuldigd is over niet uitgevoerd werk. 77. Op grond van het voorgaande heeft aanneemster recht op 4.539, , ,30 = ,52 in totaal. Wettelijke handelsrente 78. Opdrachtgeefster voert tegen de vordering van de contractuele rente aan dat deze nooit verschuldigd is over schadevergoeding.

18 Op grond van de toepasselijke UAV 1989 is opdrachtgeefster rente verschuldigd tegen het wettelijk percentage over de ingevolge de overeenkomst verschuldigde betalingen. Daaronder vallen de onderhavige vorderingen naar het oordeel van arbiter. 80. Op grond van 45 UAV 1989 is opdrachtgeefster rente verschuldigd tegen het wettelijk percentage en wordt geen rente over rente berekend. Nu het hier - kort gezegd - een handelsovereenkomst betreft, is het verschuldigde percentage dat van de in artikel 6:119a BW genoemde wettelijke handelsrente. 81. De aanmaning van 28 november 2013 (productie 14) waarop aanneemster zich beroept, heeft betrekking op een meerwerkopdracht die haar nooit verleend is. Omdat zij geen andere aanmaningen heeft gesteld, heeft aanneemster geen recht op de verhoging van het rentepercentage met 2 procentpunten genoemd in 45 lid 2 UAV De rente zal worden toegewezen vanaf de datum van indiening van de memorie van eis (22 juli 2014), zoals gevorderd. Buitengerechtelijke incassokosten 83. Aanneemster vordert dat opdrachtgeefster zal worden veroordeeld tot betaling van 4.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, berekend conform rapport Voorwerk II. 84. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat er voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. 85. Arbiter overweegt dat het verzuim van opdrachtgeefster is ontstaan na 1 juli 2012, zodat de nieuwe Wet Buitengerechtelijke Incassokosten en het bijbehorende Besluit van toepassing zijn. 86. Op grond van de toegewezen hoofdsom en de staffel uit het Besluit Buitengerechtelijke Incassokosten heeft aanneemster recht op 1.029,82. Resumé 87. Op grond van het voorgaande zal arbiter opdrachtgeefster veroordelen om aan aanneemster te betalen ,52, te vermeerderen met rente tegen het percentage van de wettelijke handelsrente vanaf 22 juli 2014 tot aan de dag der al-

19 19 gehele voldoening, alsmede te vermeerderen met 1.029,82 aan buitengerechtelijke incassokosten. De proceskosten en overige vorderingen 88. De proceskosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam zijdens de Raad bij moderatie 9.000,00 inclusief 1.540,81 aan btw bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane stortingen. 89. Gelet op de mate waarin partijen, zowel in principiële zin als in financiële zin in het ongelijk zijn gesteld, acht arbiter het billijk dat ieder 50% van de kosten van de Raad draagt en zijn eigen kosten van rechtsbijstand. 90. Ter zake van de kosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster te worden voldaan 0,5 x 9.000,00 = 4.500, Gelijk gevorderd, zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 92. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. DE BESLISSING: Arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid: VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter zake van het voormelde tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen ,52 (tweeëndertigduizend honderdzevenenzestig euro en tweeënvijftig cent), te vermeerderen met rente tegen het percentage van de wettelijke handelsrente vanaf 22 juli 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met 1.029,82 (duizend negenentwintig euro en tweeëntachtig cent) aan buitengerechtelijke incassokosten; VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten aan aanneemster te betalen 4.500,00 (vierduizend vijfhonderd euro); VERKLAART dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

20 20 Aldus gewezen te Amsterdam, 8 december 2015 w.g. J. van Keulen 35108