Inkomstenbelasting & vennootschapsbelasting Bachelor thesis Fiscale Economie Faculteit: Economie & Management Tilburg University Joris Steunenberg 510258 Begeleidende docent: drs. J.J.H. Gortzak
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding blz.3 Hoofdstuk 2 Behandeling eigen vermogen en vreemd vermogen blz.4 2.1 Verschil eigen en vreemd vermogen blz.4 2.2 Fiscale behandeling vreemd vermogen blz.5 2.3 Fiscale behandeling eigen vermogen blz.5 2.4 Maatstaven voor een geldlening blz.5 2.4.1 Schijnlening blz.7 2.4.2 Bodemlozeputlening blz.7 2.4.3 Deelnemerschapslening blz.7 Hoofdstuk 3 Onzakelijkheid van een lening blz.8 3.1 Jurisprudentie onzakelijke lening blz.8 3.2 25 november arresten blz.9 3.3 Resume 25 november arresten blz.13 Hoofdstuk 4 Reactie Vakliteratuur blz.15 4.1 Reactie P.G.H. Albert op HR 9 mei 2008 BNB 2008/191 blz.15 4.2 Reactie P.G.H. Albert op HR 25 november 2011 BNB 2012/37 blz.15 4.3 Reactie P.G.H. Albert op HR 25 november 2011 BNB 2012/38 blz.17 4.4 Reactie E.J.W. Heithuis op HR 25 november 2011 BNB 2012/78 blz.17 Hoofdstuk 5 Terbeschikkingstellingsregeling blz.19 5.1 Onzakelijke lening in de tbs-sfeer blz.19 5.2 Ongebruikelijke terbeschikkingstellingsregeling blz.20 5.3 Toepassing onzakelijke lening in de ongebruikelijke tbs-regeling blz.20 Hoofdstuk 6 Fiscale behandeling geldlening blz.22 6.1 Fiscale behandeling zakelijke lening blz.22 6.2 Fiscale behandeling onzakelijke lening blz.22 6.3 Fiscale behandeling verschillende hybride leningen blz.25 Hoofdstuk 7 Conclusie blz.26 2
Hoofdstuk 1 Inleiding Het huidige economische klimaat is erg onzeker en overheden kampen nog steeds met de gevolgen van de financiële crisis. Ook het bedrijfsleven strijdt met veel problemen, het aantal faillissementen is erg hoog. Dit heeft naast het effect dat de werkloosheid stijgt ook tot gevolg dat veel schuldeisers minder of geen geld terug zien van hun leningen en daarom genoodzaakt zijn om af te waarden op hun vorderingen. Voor veel economen is het logisch dat de broekriem wordt aangehaald bij de overheid. Bij teruglopende inkomsten horen teruglopende uitgaven aan de andere kant. Een gezond huishoudboekje is daarbij het streven van het kabinet. Ondanks de moeite van monetaire overheden blijft het op de financiële markten krampachtig met betrekking tot het uitlenen van geld. Ondanks dat de ECB de rente laag blijft houden, blijven banken erg voorzichtig met het verstrekken van geld. Deze voorzichtigheid op de financiële markten brengt met zich mee dat ondernemingen vaker investeringen financieren met eigen vermogen of met geleend vermogen van gelieerde partijen. Wanneer een partij een lening geeft aan een verbonden persoon/lichaam is het risico aanwezig dat de lening onder onzakelijke voorwaarden wordt verstrekt. Mogelijk is in dergelijke situaties zelfs sprake van een onzakelijke geldlening. Wanneer er sprake is van een zogenaamde onzakelijke lening, kan de afwaardering van lening niet aftrek worden. In de uitvoering van bewijslast over de onzakelijkheid van een lening is het voor de belastingdienst veel gemakkelijker om bewijslast aan te leveren. De redenering: kijk, de lening is niet terug betaald en dus onzakelijk gegeven is al snel gemaakt door de belastinginspecteur. Het duel met de inspecteur is dan ook niet vaak een gelukkig moment in het leven van een hard werkende ondernemer die financiële problemen ondervindt van de economische crisis. De probleemstelling van deze bachelor thesis is: Welke gevolgen heeft een fiscale herkwalificatie van een lening in de Wet op de vennootschapsbelasting of bij de terbeschikkingstellingsregeling en hoe kan herkwalificatie van een onzakelijke lening worden voorkomen? 3
Hoofdstuk 2 Behandeling eigen vermogen en vreemd vermogen In de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting worden eigen en vreemd vermogen anders behandeld. Ten eerste volgt uit artikel 9 en artikel 10 van Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 dat de vergoeding op eigenvermogen, namelijk dividend, niet van de winst mag worden afgetrokken en dat de vergoeding op vreemd vermogen, namelijk rente, wel van de winst mag worden afgetrokken. Het directe gevolg van deze indeling in de vennootschapsbelasting is dat het fiscaal aantrekkelijker is om te financieren met vreemd vermogen. Of de fiscale prikkel om met vreemd vermogen te financieren goed is kan men vraagtekens bij zetten. Dit omdat de rente kosten in economische slechte tijden een extra kosten post vormen. Aan de andere kant worden bedrijven die niet solvabel genoeg zijn vaak uitgesloten van financiering met vreemd vermogen omdat de banken dan het debiteurenrisico te hoog achten. In dit hoofdstuk zal besproken worden wat de verschillen tussen eigen en vreemd vermogen zijn en de verschillende fiscale behandeling van beide vermogenssoorten. 2.1 Verschil eigen en vreemd vermogen Voordat er kan worden gekeken naar de verschillende fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen zullen de verschillen tussen eigen en vreemd vermogen uit een worden gezet. Dit zal worden gedaan aan de hand van vier kenmerken: de vergoeding, het risico, de tijdsduur van bezit of vermogensoverdracht en eigendom. Het eerste verschil tussen eigen en vreemd vermogen is de vergoeding. De vergoeding op eigen vermogen is namelijk winstafhankelijk. Wanneer een onderneming geen winst maakt zou normaal gesproken een onderneming ook geen dividend uitkeren aan zijn aandeelhouders. Echter ongeacht hoe het bedrijfseconomisch met een onderneming gaat moet een onderneming voldoen aan zijn schuldeisers, verschaffers van vreemd vermogen, dus rente betalen op haar schulden. Vanuit het eerste kenmerk valt al op te maken dat de positie van de verschaffer van vreemd vermogen anders is dan die van de verschaffer van eigen vermogen. De verschaffer van eigen vermogen loopt meer risico dan de verschaffer van met betrekking tot eventuele faillissementen. Op het moment dat een onderneming failliet gaat heeft de verschaffer van eigen vermogen een achtergestelde positie ten opzichte van de positie van de verschaffer van vreemd vermogen. 4
De tijdsduur van bezit van vreemd en eigen vermogen is ook anders. Waar bij vreemd vermogen veelal een korte looptijd heeft tot terugbetaling en er een overeenkomst wordt gesloten tot terugbetaling, heeft het verstrekken van eigen vermogen geen overeenkomst van terugbetaling en dus een onbeperkte looptijd. Het laatste kenmerk is eigendom. Bij het verschaffen van een eigen vermogen aan een onderneming wordt er een gedeelte van de onderneming gekocht. Daarbij wordt zeggenschap verkregen voor het gedeelte dat wordt gekocht van de onderneming. Het gaat hierbij dus om het bezit van aandelen van een bedrijf, hoe groter het percentage aandelen, hoe groter de inspraak in de onderneming. De verstrekker van vreemd vermogen koopt geen inspraak in het bedrijf door het verstrekken van een lening. 2.2 Fiscale behandeling vreemd vermogen Naast het verschil tussen eigen en vreemd vermogen als vermogensbestanddelen hebben zij ook een verschillende fiscale behandeling. De beloning op vreemd vermogen, rente, wordt wel meegerekend in het winstbegrip en dus wel belast in de vennootschapsbelasting. In artikel 8 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 wordt het winstbegrip bepaald. Dit is gebaseerd op het totaalwinstbegrip dat ook in de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 wordt gebruikt. Belangrijk hierbij is dat de winst uit een bedrijfseconomische activiteit moet zijn ontstaan en dat is het geval bij het verstrekken van een geldlening. Daarnaast kan de betaalde rente worden afgetrokken van de winst uit de onderneming en kunnen negatieve waarde mutaties van vreemd vermogen worden afgetrokken van de winst. Hier zijn echter wel uitzonderingen op die later nog ter sprake komen. 2.3 Fiscale behandeling van eigen vermogen De beloning op eigen vermogen, dividend, staat buiten het winstbegrip en is daardoor niet aftrekbaar in de vennootschapsbelasting op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Daarnaast hebben waardenmutaties van eigen vermogen, ofwel stortingen en onttrekkingen, geen invloed op de winst en kan dus een onttrekking niet in aftrek worden genomen van de winst. Bij het bepalen van de winst wordt dan ook de volgende regel toegepast: Eindvermogen, -/- beginvermogen, -/- stortingen, +/+ onttrekkingen, = totale winst. 1 2.4 Maatstaven voor een geldlening In het verleden is er meerdere jurisprudentie van de Hoge Raad verschenen omtrent de kwalificatie van vreemd en eigen vermogen. Een belangrijk arrest hierbij is HR 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217 1 H.P.A.M. van Arendonk e.a., Wegwijs in de inkomstenbelasting, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2005, p. 54. 5
waarbij een moeder aan haar dochtervennootschap geldlening verstrekt. Later blijkt dat de dochtervennootschap dit niet meer kan terugbetalen en dat de moedervennootschap dit verlies afwaardeert en in aftrek neemt op haar winst. De inspecteur ziet de geldlening als een informele kapitaalverstrekking, en wordt daarom in de aftrek geweigerd. De Hoge Raad stelt in HR 27 januari, nr. 23919, BNB 1988/217 ook dat in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen. Echter zijn hier drie uitzonderingen op: 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar. 3. Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming inde zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. In HR 11 maart 1998, nr. 32240, BNB 1998/208 gaat het over een reorganisatie van schulden van belanghebbende, NV X, gedeeltelijk in cumulatief preferente aandelen en in achtergestelde winstdelende obligaties. De vraag hierbij was of dit een deelneming was en of de negatieve waarde mutatie van de obligatie ten opzichte van de eerdere schuld in aftrek kon worden genomen van de winst. In dit geval had het Hof de aftrek afgewezen omdat zij NV X achtte deel te nemen in de onderneming van de schuldenaar, dit doordat de schuld afhankelijk was van de winst in de onderneming. De Hoge Raad stelde dat dit niet het geval was en stelde de volgende cumulatieve eisen aan deelname in de onderneming van de schuldenaar: 1. De vergoeding is afhankelijk van de winst. 2. De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. 3. De schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. 6
De Hoge Raad stelde dat de obligaties een vaste looptijd hadden en dus niet voldeden aan de voorwaarden en zodoende de aftrek gegrond was. In HR 25 november 2005, nr. 40989, BNB 2006/82 maakt de Hoge Raad nog meer duidelijk rondom de deelnemerschapslening, het gaat hierbij om een lening van 95 jaar. De Hoge Raad stelt dat er ook voldaan is aan de voorwaarde dat een lening pas opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie wanneer de looptijd van een geldlening langer dan 50 jaar is. Tevens komt er een verduidelijking over de winstafhankelijkheid, een vast percentage, in dit geval 1% van de winst, voldoet niet aan de eis gesteld in HR 11 maart 1998, nr. 32240, BNB 1998/208 van winstafhankelijkheid. 2.4.1 Schijnlening Een schijnlening is een lening waarbij beide partijen die de overeenkomst aangaan in werkelijkheid iets anders bedoelen dan een geldlening. Het is in dit geval louter fiscaalrechtelijke schijn 2 dat de kwalificatie geldlening op deze geldverstrekking staat. De overeenkomst moet dan ook niet gezien worden als geldlening maar als een kapitaalstorting. 2.4.2 Deelnemerschapslening Bij een deelnemerschapslening neemt de crediteur dus de schuldeiser deel in het eigen vermogen van de debiteur. In dit geval moet er cumulatief worden voldaan aan de volgende drie voorwaarden: 1. Er is sprake zijn van een winstafhankelijke vergoeding. 2. Er is sprake van achterstelling van de schuld bij alle concurrente schuldeisers. 3. Geen vaste looptijd of langer dan 50 jaar. Indien er cumulatief is voldaan aan de voorwaarden is er sprake van eigen vermogen. 2.4.3 Bodemlozeputlening Een bodemlozeputlening is een lening waarop op het moment van geldverstrekking al duidelijk is dat de schuldenaar het geleende bedrag niet of niet ten volle zal kunnen terug betalen. Een normale geldverstrekker zou deze lening dus niet verstrekken omdat die zijn geld niet meer terug krijgt. Daardoor wordt er vanuit gegaan dat de lening wordt gegeven in de relatie van aandeelhouder. Indien de lening is vertrekt met de kennis dat er geen ten volle terugbetaling zal plaatsvinden is er sprake van eigenvermogen. 2 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, p.35. 7
Hoofdstuk 3 Onzakelijke lening Tot nu toe is alleen nog de splitsing tussen eigen en vreemd vermogen gemaakt. Daarbij is duidelijk geworden dat deze vermogenssoorten een verschillende fiscale behandeling hebben. Echter kunnen zich ook situaties voordoen waarbij een geldlening tot het vreemd vermogen behoort maar er geen aftrek mogelijk is bij een eventueel afwaarderingsverlies. Dit type geldlening wordt door de Hoge Raad een onzakelijke lening genoemd. In 2008 en in 2011 zijn er arresten geweest die uitleg geven over de behandeling van de onzakelijke lening en wat een onzakelijke lening is. 3.1 Jurisprudentie onzakelijke lening In HR 9 mei 2008 BNB 2008/191 ligt de grondslag met betrekking tot het herkennen en bepalen dat een lening een onzakelijke lening is. In dit arrest, ook wel onzakelijke lening arrest genoemd, wordt het volgende bepaald en besproken: Indien er een geldverstrekking door een vennootschap aan een aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen, moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouders te dienen. Een eventueel verlies op de geldlening kan in zoverre niet in mindering worden gebracht op de winst in de vennootschap. 3 Het enkele feit dat er geen sprake is van een meerderheidsaandeelhouder, leidt niet tot een ander oordeel. 4 Een lening aan een gelieerde partij is een onzakelijke lening wanneer er een zodanig debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet dezelfde lening zou zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden. Hierbij speelt het at arms length principe een grote rol. Dit doelt namelijk op de zakelijkheid van de lening. Daarbij wordt de zakelijkheid van de lening getoetst aan de hand van een onafhankelijke derde: zou hij in dezelfde situatie ook diezelfde lening hebben gegeven zonder dat er sprake is van een aandeelhoudersrelatie. Het gevolg van onzakelijke lening is dat een mogelijk afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. Echter is de vergoeding op de onzakelijke lening, rente, wel belast. Het gaat hierbij nog steeds om vreemd vermogen. Daarbij maakt de Hoge Raad geen verschil tussen een meerderheidsaandeelhouder en een 3 HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191, r.o. 3.4. 4 HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191, r.o. 3.5. 8
minderheidsaandeelhouder. De mate waarin beide partijen gelieerd zijn aan elkaar zorgt dus niet voor andere uitkomsten. Het gaat er in dit geval om of er een zakelijk motief ten grondslag ligt aan de lening en daarbij speelt de verbondenheid een grote rol. Wanneer partijen niet gelieerd zijn aan elkaar en er dus geen aandeelhoudersrelatie bestaat, kan er ook geen sprake zijn van een onzakelijke transactie en is er geen basis voor een onzakelijke lening. 3.2 25 november arresten In navolging van het arrest HR 9 mei 2008 BNB 2008/191 kwamen de 25 november arresten die meer uitleg gaven aan het eerdere arrest. Hierbij wordt in HR 25 november 2011 BNB 2012/37 het volgende beschreven: Voor de beantwoording of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochter een geldlening of een kapitaalverstrekking is, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. De drie uitzonderingen gegeven in BNB 2002/231 zijn limitatief. 5 Indien een geldlening tussen gelieerde partijen niet in overeenstemming met het 'at arms length'- beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Behoudens het rente percentage zal daarbij uitgegaan worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Daarmee strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening winstdelend wordt. 6 Indien op deze basis geen marktconforme rente kan worden bepaald, moet worden verondersteld dat door de vennootschap bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt met zich mee dat een eventueel verlies op de onzakelijke lening niet in aftrek kan worden genomen op de winst in de vennootschap. 7 Ook het debiteurenrisico met betrekking tot de verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening ligt in beginsel in de kapitaalsfeer. 8 5 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.1. 6 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2. 7 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.3. 8 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.6. 9
Het beoordeelmoment om te kijken of er sprake is van een onzakelijke lening is bij het aangaan van de lening. Het kan echter ook zijn dat een lening onzakelijke wordt verklaard in de looptijd van de lening, dit kan gebeuren doordat de crediteur onzakelijk handelt. 9 Als vuistregel kan worden gehanteerd dat de rente op een onzakelijke lening die is vastgesteld wordt gesteld op de rente die die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. 10 In dit arrest zijn veel zaken uitgewerkt ter verduidelijking op de eerdere uitspraak in 2008 en dat heeft er toe geleid dat er nu een onderscheid gemaakt kan worden tussen de onzakelijke lening, ook wel de ODRlening (onzakelijk debiteuren risico) genoemd, en de lening met onzakelijke voorwaarden, ook wel de OR-lening genoemd(onzakelijk rente). Het verschil tussen beide leningen zal nu uit een worden gezet. Zoals eerder genoemd kan een lening onzakelijke aspecten in zich hebben. Wanneer dit zo is moet de lening at arms length gemaakt worden. Dit houdt in dat de rentevoet wordt aangepast tot een zodanig niveau dat de lening zakelijk wordt. De correctie van het rente percentage zal dan fiscaal gewijzigd worden in de belastingaangifte. Tevens is de verschuldigdheid in dit geval voldoende en hoeft een partij in werkelijkheid niet de rente echt betaald te hebben. Dit zojuist genoemde voorbeeld is een lening met onzakelijke voorwaarden, OR-lening, hier is dus wel een aftrek mogelijk bij een eventueel afwaarderingsverlies. Blijkt dat een onafhankelijke derde de lening niet was aangegaan, en dat de lening niet zakelijk is te maken door verhoging van de rente, omdat er meer zekerheden nodig zijn om het grote debiteurenrisico te dekken, dan is de lening onzakelijk en heeft de geldverstrekker het debiteuren risico aanvaardt in de relatie van een aandeelhouder. In dat geval wordt de lening een onzakelijke lening, ODR-lening, en is de aftrek van een eventueel afwaarderingsverlies niet mogelijk. Het verschil tussen beide leningen is dat er een correctie mogelijk is bij een lening onder onzakelijke voorwaarden, zodat een lening onder onzakelijke voorwaarden zakelijk gemaakt kan worden. De mogelijkheid tot een correctie en het dus at arms length maken van de lening zorgt ervoor dat een 9 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.5 10 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4. 10
eventueel afwaarderingsverlies wel aftrekbaar is. Deze mogelijkheid tot een correctie is er niet bij een onzakelijke lening en hierbij is het afwaarderingsverlies dus niet aftrekbaar. In HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 wordt aftrek ook geweigerd echter rijst daarna de vraag of het wel deel kan uitmaken van het opgeofferde bedrag. De Hoge Raad stelt in deze casus het volgende: Belanghebbende, moedervennootschap, die geld uitleent aan een dochtervennootschap(gmbh). Dochter lijdt slechts verliezen dus wordt geliquideerd. Geschil gaat over het feit of het afwaarderingsverlies in aftrek kon worden gebracht op de winst of kon worden toegevoegd aan het opgeofferde bedrag en dus in aftrek kon worden genomen als liquidatieverlies op de deelneming. Ervan uitgaande dat de verstrekte geldlening onzakelijk is, in de zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zorgt ervoor dat bij liquidatie van de dochter het verlies van de geldlening deel uitmaakt van het door de belanghebbende voor de deelneming in de GmbH opgeofferde bedrag. Gevolg hiervan is dat het opgeofferde bedrag verhoogd is en ten laste van de winst van de belanghebbende kan worden genomen in het jaar waarin de liquidatie van de GmbH is voltooid. 11 Het opgeofferde bedrag bestaat uit de oorspronkelijke verwervingskosten van de deelneming minus het eventueel afgeboekte mee gekocht dividend en verhoogd met latere informele kapitaal stortingen 12. Wanneer een verlies op een ODR-lening definitief wordt zal deze het opgeofferde bedrag verhogen en als liquidatieverlies in aftrek kunnen worden genomen. Een kwijtschelding van een ODR-lening zal worden gezien als een informele kapitaalstorting en zal dus ook voor een verhoging van het opgeofferde bedrag zorgen. Een afwaardering van een onzakelijke lening leidt echter nog niet tot een verhoging van het opgeofferd bedrag. In HR 25 november 2011 BNB 2012/78 oordeelt de Hoge Raad over de onzakelijke lening in de ter beschikkingstellingsregeling. Vóór 2011 was er nog geen uitgekristalliseerde jurisprudentie over de toepassing van de onzakelijke lening leer in de terbeschikkingstellingsregeling. Echter er in 2011 kwam hier verandering in door HR 25 november 2011 BNB 2012/78: 11 HR 25 november, nr.10/05161, BNB 2012/38, samenvattende omschrijving. 12 Van den Dool, Vennootschapsbelasting Comprendium, Deventer: Kluwer 2013, p. 225-226. 11
Indien een onzakelijke geldlening valt onder de terbeschikkingstellingsregeling, heeft ook daarvoor te gelden wat de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest BNB 2012/37. Ook het verlies op een onzakelijke lening (als bedoeld in dat arrest) van een aandeelhouder aan zijn vennootschap is dus niet aftrekbaar. Indien een natuurlijke persoon aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft een dergelijke onzakelijke geldlening heeft verstrekt, moet een kwijtschelding van die lening als informele kapitaalstorting worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de aanmerkelijkbelanghouder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang van de betrokken aandeelhouder zal met het bedrag van deze informele kapitaalstorting worden verhoogd. 13 In dit arrest komt de Hoge Raad tot de conclusie dat onzakelijke lening ook in de terbeschikkingstellingsregeling kan voorkomen en dat de behandeling in die zin als de in de voorheen genoemde arresten hetzelfde moet zijn. Immers ook via de tbs-regeling kunnen er geldleningen verstrekt worden die niet zo zeer voortvloeien uit een zakelijke bedrijfsuitvoering maar uit aandeelhoudersmotieven. De oorsprong van deze redenering vloeit voort uit het winstbegrip van resultaat uit overige werkzaamheden, artikel 3.94 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. Bij resultaat wordt een vergelijkbaar winstbegrip gebruikt als het totaalwinstprincipe, het totaalresultaat, hierbij moeten de winsten ook voortvloeien uit de bedrijfsuitvoering. Wanneer een debiteurenrisico wordt aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven behoren de winsten of verliezen die hieruit voortvloeien dus niet tot de totaalwinst. Bij de tbs-regeling kunnen er twee soorten gelieerde relaties bestaan. Er kan een aandeelhoudersrelatie bestaan waarbij een aandeelhouder een lening verstrekt aan een vennootschap waarin een aandeel wordt gehouden. Hierbij maakt het voor de verbondenheid niet uit in hoeverre hier sprake is van aanmerkelijk belang en er kan sprake zijn van een verbonden persoon. Hierbij is de ongebruikelijke tbs-regeling een uitbereiding is van de standaard ter beschikbaar stelling aan een verbonden persoon, artikel 3.91 derde lid van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. De gelieerde relatie vormt hierbij de basis van de onzakelijke lening, zonder dit zouden er namelijk geen onzakelijke motieven aanwezig zijn. 13 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78, samenvattende omschrijving. 12
De afwaarderingsverliezen in de tbs-regeling moeten dus hetzelfde worden behandeld als in de vennootschapsbelasting. Naast de afwaarderingsverliesproblematiek kan er ook sprake zijn van een verhoging van de verkrijgingsprijs van een aanmerkelijk belang van bijvoorbeeld een directeurgrootaandeelhouder (hierna: dga). Stel dat een dga een geldlening uitleent aan zijn vennootschap via de tbs-regeling ex- artikel 3.92 op de Wet van de Inkomstenbelasting 2001. De gegeven geldlening wordt door de inspecteur als een onzakelijke lening aangemerkt waarbij de dga het debiteurenrisico heeft aanvaard als zijnde met aandeelhoudersmotieven. Wanneer de vennootschap dan failliet zou gaan, zou dit ten gevolge hebben dat de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijke belang van de dga verhoogd wordt met het kwijtgescholden deel van de onzakelijke lening. 3.3 - Resume 25 november arresten De conclusies van de 25 november arresten zijn hierna puntsgewijs samengevat. Conclusie HR 25 november 2011 BNB 2012/37 Civielrechtelijke vorm beslissend bij de vraag of het gaat om een geldlening of een kapitaalverstrekking. Wanneer er een rente onzakelijk is dient er een correctie plaats te vinden volgens het at arms length principe. Indien het niet mogelijk is om de rente zakelijk te maken door een verhoging van de rentevoet dan heeft de crediteur het debiteurenrisico aanvaard in hoedanigheid als aandeelhouder en is de lening onzakelijk (behoudens bijzondere gevallen). Echter ook bij een ODR-lening dient er nog wel een passende rentevoet berekend te worden. Vuistregel voor het berekenen van een zakelijke rente indien sprake is van een onzakelijke geldlening, is de rente die de vennootschap aan een derde zou vragen wanneer dezelfde overeenkomst zou worden aangegaan met borgstelling van de moedervennootschap. Wanneer een rente niet at arms length is dan zal bij de fiscale winstberekening toch worden uitgegaan dat dit wel het geval is (aanpassing rente naar reële rente). Het moment van beoordeling of er sprake is van een onzakelijke lening, is het moment van het aangaan van de geldlening. Echter kan gedurende de looptijd van de lening, de lening onzakelijk worden ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur. Van splitsing van een onzakelijke lening in een zakelijk deel (afwaarderingsverlies wel aftrekbaar) en een onzakelijk deel (afwaarderingsverlies niet aftrekbaar) wil de Hoge Raad niet (meer) weten. 14 14 Noot E.J.W. Heithuis, BNB 2012/78, r.o. 2.4. 13
Conclusie HR 25 november 2011 BNB 2012/38 Onzakelijke lening aan dochter die geliquideerd wordt zorgt voor een verhoging van het opgeofferd bedrag voor het gedeelte van de lening, dat oninbaar is geworden. Conclusie HR 25 november 2011 BNB 2012/78 Ook in de tbs-regeling, artikel 3.91 en 3.92 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 gelden de conclusies die Hoge Raad eerder heeft gesteld met betrekking tot de onzakelijke lening. Bij liquidatie van een vennootschap waaraan een onzakelijke lening is gegeven door middel van de tbs-regeling ex- artikel 3.92 IB 2001 wordt de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogd met het kwijtgescholden deel van de onzakelijke lening. 14
Hoofdstuk 4 Reactie vakliteratuur op Hoge Raad In dit hoofdstuk zal de genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad in het vorige hoofdstuk besproken worden aan de hand van verschillende reacties vanuit de vakliteratuur. 4.1 Reactie P.G.H. Albert op HR 9 mei 2008 BNB 2008/191 Er is veel kritiek vanuit de literatuur op de Hoge Raad over het feit of het afwaarderingsverlies van een onzakelijke lening ten laste van de winst mag worden gebracht. Uit het arrest valt duidelijk op te maken dat de Hoge Raad hier niet in toestemt. Veel fiscalisten menen volgens Albert onterecht dat de aftrek van een afwaardering niet kan worden afgewezen en dat er enkel een rentecorrectie kan worden toegepast door de belastinginspecteur. De lening wordt namelijk niet geherkwalificeerd als informeel kapitaal en dus moet het de behandeling krijgen als zijnde vreemd vermogen. Zij menen ook dat wanneer er geen afwaardering wordt toegekend dat de lening niet tot het vreemd vermogen zou moeten horen maar dan tot het eigen vermogen. De Hoge Raad kiest echter voor een andere oplossing, zij meent dat de onzakelijke lening wel vreemd vermogen is omdat het voldoet aan de civielrechtelijke eisen van vreemd vermogen. Daarnaast is er geen aftrek mogelijk van een eventueel afwaarderingsverlies omdat deze niet overeenstemt met het winstbegrip dat wordt gehanteerd. Het totaalwinstbegrip in artikel 3.8 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 en artikel 8 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 stelt dat er een causaal verband moet bestaan tussen winsten en/of verliezen van de onderneming en de ondernemingsuitoefening. Het causale verband tussen de winst van de onzakelijke lening en de ondernemingsuitoefening is niet aanwezig bij de onzakelijke lening omdat deze namelijk enkel voortvloeit uit aandeelhoudersmotieven. Op het gebied van splitsing van een onzakelijke lening in een zakelijk en een onzakelijk gedeelte is hier volgens Albert ruimte gelaten door de Hoge Raad. De woorden indien en voor zover, die gebruikt worden door de Hoge Raad in de uitleg van het arrest, vloeit voort dat onder omstandigheden een onzakelijke lening gesplitst kan worden in twee delen. In de praktijk zal het erg lastig zijn om de lijn tussen het zakelijke en het onzakelijke deel te onderscheiden maar totdat er meer jurisprudentie verscheen leek het toch toegestaan. 4.2 - Reactie P.G.H. Albert op HR 25 november 2011 BNB 2012/37 Voor de 25 november arresten was er nog vrij weinig bekend over de behandeling van de onzakelijke lening, de Hoge Raad heeft dus een leidende rol gespeeld in deze wetgeving. Voor een groot gedeelte gaat de Hoge Raad verder met de uitspraak uit 2008. De nieuwe weg die de Hoge Raad bewandelt, is dat hij een rentecorrectie dominant verklaart boven een correctie van het debiteurenrisico. De grens van de 15
dominantie van de rentecorrectie bevindt zich op de grens van het in feite winstdelend worden van de geldlening door het at arms length te maken. Wanneer zal er in de praktijk sprake zijn van een ODR-lening? Albert verwacht dat de Hoge Raad in de toekomst moeilijk algemeen toepasbare criteria zal kunnen geven voor het onderscheid tussen een ODRlening en een lening onder onzakelijke voorwaarden. De kwalificatie van een lening als ODR-lening zal in de praktijk nogal eens geschieden op grond van de afloop (dus op basis van kennis achteraf). Voorbeeld hiervan is HR 25 november 2011 nr. 10/04588 waarbij een lening niet kon worden terugbetaald door een onverwacht faillissement. Het Hof en de Hoge Raad stelden dat aftrek van de lening niet mogelijk was wegens onzakelijkheid. Daarnaast zal de kans op een ODR-lening is bijzonder groot als de crediteur een vermogensbestanddeel aan een gelieerde debiteur verkoopt tegen schuldigerkenning en de debiteur niet of nauwelijks beschikt over eigen vermogen (BNB2008/191). De Hoge Raad komt gedeeltelijk terug op BNB 2008/191, stelt in dat arrest dat een onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar is en in BNB 2012/37 stelt hij dat een lening omlaag ook niet aftrekbaar is onder omstandigheden. Volgens de Hoge Raad is een onzakelijke lening of in het geheel een ODR-lening of in zijn geheel geen ODR-lening, dus ofwel in geheel aftrekbaar of in geheel niet aftrekbaar. In BNB 2008/191 kon de conclusie getrokken worden dat er nog wel ruimte voor een splitsing bij een ODRlening was. Theoretisch gezien past de Hoge Raad een erg zuivere behandeling van de onzakelijke lening toe, echter had een meer pragmatische benadering en een minder principiële benadering hierbij de voorkeur gehad. Het probleem van de onzakelijke lening doet zich vooral voor op het punt van de afwaardering: de aandeelhouder/crediteur presenteert een verlies en de vraag is of het verlies voort is gekomen vanuit de crediteursrelatie of aandeelhoudersrelatie? De Hoge Raad heeft een hiërarchie gegeven tussen de rentecorrectie en het debiteurenrisico dit had de wetgever volgens Albert niet moeten doen. De Hoge Raad had geen onderscheid tussen de rentecorrectie en het debiteurenrisico moeten maken omdat: Winstbepaling van de debiteur dan ongemoeid zou blijven bij de vraag of een vordering mag worden afgewaardeerd. Winstbepaling van oudere jaren dan niet hoeft te worden opengebroken. Er dan geen ODR-rente bepaald hoeft te worden. Er blijven vragen die niet beantwoord zijn door de Hoge Raad: wanneer wordt een rente winstdelend, wat is de relevante ODR-rente en in hoeverre vormt stilzitten van de crediteur een onzakelijke handeling gedurende de looptijd van een geldlening? 16
4.3 Reactie P.G.H. Albert op HR 25 november 2011 BNB 2012/38 Het is logisch dat de Hoge Raad de verhoging van het opgeofferde bedrag bij liquidatie van een vennootschap waaraan een onzakelijke lening is gegeven door de belanghebbende in het arrest heeft goedgekeurd. Dit omdat de onzakelijke lening al slechter wordt behandeld dan de zakelijke lening en wanneer zij dit niet goedkeurde ook slechter zou worden behandeld dan informeel kapitaal. Er kunnen twee vragen gesteld worden naar aanleiding van het arrest: 1. Is er op het moment van de afwaardering van de ODR-lening al sprake van een informele kapitaalstorting? Volgens Albert is dit niet het geval omdat de afwaardering niet de terugbetalingsverplichting aantast en er dus nog steeds wordt voldaan aan de civielrechtelijke eisen van een geldlening. 2. Wat zijn de gevolgen van een kwijtschelding van een ODR-leningomhoog? Albert geeft hierop zelf al het antwoord: deze wordt aangemerkt als een winstuitdeling. 4.4 Reactie E.J.W. Heithuis op HR 25 november 2011 BNB 2012/78 Naar de mening van E.J.W. Heithuis is het winstbegrip dat wordt gebruikt in artikel 8 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, artikel 3.8 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 in overeenstemming met artikel 3.94 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. Het gevolg hiervan is dat ook in tbs-sfeer onzakelijk handelen dient te worden gecorrigeerd met het at arms principe. Echter volgens Mr. dr. J. Ganzeveld is het winstregime niet zomaar een-op-een toepasbaar in de tbs-sfeer 15. Echter stelt Ganzeveld in dit geval het wel eens te zijn met de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat de onzakelijke lening ook in de tbs-sfeer voorkomt echter komen hierdoor nieuwe vragen die nog niet zijn opgelost met betrekking tot de ongebruikelijke tbsregeling; 1. Wat gebeurt er wanneer schuldeiser en aandeelhouder niet dezelfde persoon zijn. Het gaat hierbij dus om de behandeling van de ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 lid 3 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. 2. Eventueel schenkingsbelasting wanneer een onzakelijke lening wordt kwijtgescholden? 3. Verhoogt een definitief verlies op een schuldvordering de verkrijgingsprijs van de abaandelen van de aanmerkelijkbelanghouder? 15 Mr. dr. J. Ganzeveld, kwijtschelding onzakelijke lening omlaag niet ten laste van tbs-resultaat, NTFR 2011/2834, r.o. 2.2. 17
4. Bij ontbreken van aandeelhouders relatie tussen crediteur en debiteur wel mogelijkheid tot aftrek van afwaarderingsverliezen? 18
Hoofdstuk 5 Terbeschikkingstelling regeling De functie van de terbeschikkingstelling regeling ex- artikel 3.91 en 3.92 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 is het voorkomen dat de resultaten van vermogensbestanddelen in het lage tarief van Box 3 komen. Het gaat hierbij om het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een onderneming of werkzaamheid 16 en om het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden 17. De ter beschikkingstelling geldt ook voor de met de belastingplichtige verbonden persoon. Hierbij is een met de belastingplichtige verbonden persoon de partner van de belastingplichtige of de minderjarige kinderen 18. 5.1 Onzakelijke lening in de tbs-sfeer In HR 25 november 2011 BNB 2012/78 is besloten dat de onzakelijke lening leer ook in de tbs-sfeer kan worden toegepast. De Hoge Raad heeft bij het besluit om de onzakelijke lening leer toe te passen in de tbs-regeling het winstbegrip een leidend rol gegeven. De Hoge Raad maakt dit oordeel onder verwijzing naar de Advocaat-Generaal Niessen 19. Hieruit kan worden opgemaakt dat de wetgever zowel in de vennootschapsbelasting als in resultaat uit overige werkzaamheden 20 het totaalwinstbegrip 21 heeft willen toepassen. Doordat de tbs-regeling onder resultaat uit overige werkzaamheden valt, moet dit dus ook worden toegepast in de tbs-regeling. Daarnaast wordt er ook nog verwezen naar BNB 1955/46 waarin wordt gesteld dat binnen het winstregime een afboeking van ondernemingsvermogen niet ten laste van de winst mag worden gebracht. Dit indien een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard. Er blijven echter nog onopgeloste vragen over de toepassing van de onzakelijke lening in de ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.91 lid 3 en artikel 3.92 lid 3 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. Deze problematiek zal in een volgend hoofdstuk nog aan bod komen. Daarnaast blijft er nog de vraag of er sprake is van een schenking indien een onzakelijke lening wordt kwijtgescholden en het opgeofferde bedrag wordt verhoogd van de aandeelhouder indien deze niet dezelfde persoon is als de schuldeiser. 16 Artikel 3.91 van de Wet op de Inkomstenbelasting. 17 Artikel 3.92 van de Wet op de Inkomstenbelasting. 18 Artikel 3.91 lid 2 sub b van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. 19 Conclusie Advocaat-Generaal Niessen 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78. 20 Artikel 3.94 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. 21 Artikel 3.8 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. 19
5.2 Ongebruikelijke terbeschikkingstellingsregeling De in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke ter beschikking stelling, ofwel lening opzij, wordt beschreven in artikel 3.91 lid 3 en artikel 3.92 lid 3 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. De ongebruikelijke ter beschikkingstelling is een uitbereiding van de tbs-regeling en het begrip verbonden persoon. Hierdoor behoren een bloed of aanverwant in rechte lijn van de belastingplichtige of van zijn partner ook tot het begrip met de belastingplichtige verbonden persoon 22. Bij de ongebruikelijke tbsregeling moet er eerst sprake zijn van een ongebruikelijke handeling voordat het begrip verbonden persoon vergroot wordt. Daarbij hoeft het niet zo te zijn dat een ongebruikelijke tbs direct een onzakelijke geldlening is. Na de toets dat een ter beschikking stelling ongebruikelijk is komt pas de toets of een lening onzakelijk is. 5.3 Toepassing onzakelijke lening in de ongebruikelijke tbs-regeling Om de toepassing van de onzakelijke lening te verduidelijken zal dit gedaan worden aan de hand van een zaak die behandeld is door het Hof Arnhem in zaak 12/00120 op 4 december 2012. In de zaak zijn er twee aandeelhouders X(52.5%) en E(47.5%) die beide een aanmerkelijk belang hebben in BV D. X is de vader van E. X verkoopt zijn aandelenpakket aan E waardoor E enig aandeelhouder wordt van BV D. BV D maakt veel verlies en heeft een BV D een zwaar negatief eigen vermogen. X geeft een lening aan BV D. Einde van het jaar gaat BV D failliet en geeft X een negatief resultaat aan in zijn IB-aangifte onder resultaat overige werkzaamheden. Het Hof stelt dat er hier sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke geldlening en daardoor en dat de jurisprudentie van de Hoge Raad van het leerstuk van de onzakelijke lening van toepassing is. Daarbij stelt het Hof dat er geen aandeelhoudersmotieven waren voor de verlening van de geldlening. Echter is het onzakelijke debiteurenrisico wel aanvaard maar was deze gebaseerd op persoonlijke verhoudingen tussen de crediteur en debiteur 23. In dit geval mocht het verlies dus niet in aftrek genomen worden. De rechtbank te Arnhem behandelde een zelfde soort zaak waarin een gedeelte van een afwaarderingsverlies op een geldlening in aftrek werd genomen bij resultaat uit overige werkzaamheden in de IB-aangifte van de belastingplichtige 24. De rechtbank stelde dat er sprake was van een onzakelijke geldlening mede doordat er geen rente was bedongen en omdat er weinig tot geen reële zekerheden waren tot terugbetaling. In dit geval wordt de onzakelijke lening leer doorgevoerd in de ongebruikelijke tbsregeling artikel 3.92 lid 3 van de Wet op de Inkomsten belasting 2001. Steeds moet er bij een in het 22 Artikel 3.91 lid 3, 3.92 lid 3 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. 23 Hof Arnhem zaak nr. 12/00120, r.o. 4.6. 24 Rechtbank Arnhem 7 februari 2012, nr. 11/01292 20
maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling eerst bepaald worden dat het gaat om in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke ter beschikking stelling voor er kan worden toegekomen aan de onzakelijke lening leer. Zoals eerder vermeld is één van de problemen die zich voordoet bij de toepassing van de onzakelijke lening leer in tbs-sfeer de verhoging van de verkrijgingsprijs van aanmerkelijk belang wanneer schuldeiser en aanmerkelijkbelanghouder niet dezelfde persoon zijn. De verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang kan namelijk niet verhoogd worden bij de schuldeiser omdat deze geen aanmerkelijk belang heeft. Heithuis stelt dat er in dit geval wel aftrek van afwaarderingsverliezen is omdat er geen sprake is van aandeelhouders-relatie 25 tussen de vennootschap en de crediteur. Echter blijft deze situatie nog onduidelijk en is er nog geen beslissing van de Hoge Raad. 25 Prof. Dr. Mr. E.J.W. Heithuis, Is het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de tbs-sfeer respectievelijk opzij aftrekbaar?, WFR 2013/998, deel 4. 21
Hoofdstuk 6 Fiscale behandeling van een geldlening In dit hoofdstuk zal er uit een worden gezet hoe een geldlening fiscaal gezien wordt behandeld met in acht neming van de huidige jurisprudentie. Hierbij zal duidelijk worden wat de gevolgen zijn voor de belastingplichtige en wat het nadeel is van de onzakelijke lening voor de belastingplichtige wanneer er afwaarderingsverliezen ontstaan op een geldlening. Ook zal er worden besproken hoe de schijnlening, bodemlozeputlening en deelnemerschapslening ook wel hybride leningen genoemd fiscaal wordt behandeld. 6.1 - Fiscale behandeling zakelijke lening Wanneer het gaat om een zakelijke lening kan deze door verschillende partijen worden verstrekt. Zo kan een geldlening worden verstrekt door een IB-ondernemer of vennootschap aan een IB-ondernemer of vennootschap. De debiteur zal in dit geval een zakelijke rente overeenkomen en indien nodig andere zekerheden geven. De ontvangen rente zal dan bij de crediteur worden belast als winst. De te betalen rente kan bij de debiteur in aftrek worden genomen van de winst. Als het om afwaarderingsverliezen van geldleningen gaat mogen deze in aftrek worden genomen bij de schuldeiser. Een natuurlijkpersoon kan ook een lening verschaffen. Wanneer een natuurlijk persoon een lening verschaft aan een verbonden persoon 26 of een lening verschaft aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, zal dit vermogensbestanddeel in de tbs-regeling vallen. Normaal valt het verschaffen van een vermogen onder box 3 sparen en beleggen, maar indien er wordt voldaan aan de criteria van de tbs-regeling zal dit tot het resultaat uit overige werkzaamheden behoren. Een afwaarderingsverlies van een zakelijke geldlening kan in de IBaangifte in aftrek worden genomen van de totale winst in Box 1. Daarnaast is er voor de vermogenverschaffer nog een tbs-vrijstelling van 12% 27 over de winst die behaald wordt door middel van de tbsregeling in resultaat uit overige werkzaamheden. 6.2 Fiscale behandeling onzakelijke lening Een onzakelijke lening kan net als een zakelijke lening worden verstrekt door een IB-ondernemer of vennootschap aan een IB-ondernemer of vennootschap. Indien een lening niet onder zakelijke voorwaarden is overeengekomen is er mogelijk sprake van een onzakelijke lening. In dat geval zal er een correctie worden toegepast om de lening zakelijk te maken. Wanneer het niet mogelijk is om een lening 26 Artikel 3.91 lid 2 sub b van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. 27 Artikel 3.99b van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. 22
at arms length te maken door het toepassen van een rente correctie, dan is er een onzakelijke lening. Bij een onzakelijke lening wordt door de crediteur het onzakelijke debiteurenrisico aanvaard in de hoedanigheid als aandeelhouder. Echter moet er nog wel een zakelijke rente worden aangegeven in de aangifte. De zakelijke rente is de rente die de vennootschap aan een derde zou vragen wanneer dezelfde overeenkomst zou zijn aangegaan met borgstelling van de moedervennootschap. Het gevolg van een onzakelijke lening is dat afwaarderingsverlies niet in aftrek mag worden genomen van de totaalwinst. Hierbij blijft de onzakelijke lening onderdeel van het vreemd vermogen. Wanneer een geldlening aan vennootschap wordt kwijtgescholden zal dit als een informele kapitaalstorting worden aangemerkt. Hierdoor zal het opgeofferd bedrag van de crediteur verhoogd worden met gevolg dat het geleden verlies wel in aftrek kan worden genomen als liquidatieverlies. De Hoge Raad heeft gesteld dat de onzakelijke lening leer ook van toepassing is in de tbs-sfeer. Dit is het geval wanneer een natuurlijk persoon een lening verschaft aan een verbonden persoon of een lening verschaft aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft. Indien een onzakelijke lening verstrekt wordt door een natuurlijk persoon en binnen de tbsregeling valt zal ook in dit geval het afwaardeerverlies niet in aftrek genomen kunnen worden. Daarnaast zal ook in deze situatie een zakelijke rente berekend moeten worden met betrekking tot de IB-aangifte van de belastingplichtige. Ook voor de natuurlijke persoon geldt dat het kwijtschelden van een geldlening in de tbs-sfeer als een informele kapitaalstorting wordt gezien. Hierdoor wordt het opgeofferde bedrag verhoogd en kan deze als ab-verlies in aftrek worden genomen. Een uitbreiding van de normale tbs-regeling is de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke tbsregeling. Indien er sprake is van een onzakelijke lening in de ongebruikelijke tbs-regeling zijn er verschillende ideeën over de toepassing van de onzakelijke lening leer. De eerste mogelijkheid is dat een afwaarderingsverlies niet in aftrek genomen mag worden. Hierbij moet er wel een zakelijke rente in de IB-aangifte van belastingplichtige berekend worden. Indien een verlies op een onzakelijke lening definitief is geworden ofwel wordt kwijtgescholden betekent dit dat de crediteur een informele kapitaalstorting maakt in de vennootschap. De met de belastingplichtige verbonden aanmerkelijkbelanghouder verhoogt hierdoor de verkrijgingsprijs van zijn aanmerkelijk belang door een schenking van de belastingplichtige. De andere mogelijkheid is dat het afwaarderingsverlies in de ongebruikelijke tbs-regeling wel aftrekbaar is. Dit omdat er geen sprake is van een aandeelhouders-relatie tussen de crediteur en de vennootschap. 23
De wetgever heeft de tbs-regeling ingevoerd om winsten te die anders in box 3 terecht kwam te belasten met een hoger tarief om zo box arbitrage tegen te gaan. Vandaar dat deze bij het resultaat uit overige werkzaamheden behoren. Het huidige systeem is zo ingedeeld dat wanneer er een ongebruikelijke ter beschikking stelling plaats vind het begrip verbonden persoon verruimd wordt waardoor de geldlening binnen de tbs-regeling valt. Naar mijn mening is de verruiming van het begrip verbonden al een straf voor de belastingplichtige doordat dit een verhoging van het tarief betekent. Hier komt bij dat er geen aftrek van afwaarderingsverliezen mogelijk is bij onzakelijke leningen. Het lijkt mij echter noodzakelijk dat de onzakelijke lening leer wordt toegepast in de ongebruikelijke tbsregeling. In de literatuur bestaan er verschillende meningen over het feit of een aandeelhoudersrelatie kan worden vergeleken met een familiaire-relatie. Naar mijn kan deze niet één-op-één vergeleken worden. Dit omdat er bij een aandeelhouder altijd een streven naar winstmaximalisatie is ondanks dat er vanuit aandeelhoudersmotieven onzakelijke wordt gehandeld. Dit streven mis ik bij de familiaire-relatie. Ik acht dat er hier meer sprake is van bevoordeling van personen die je familiaire naasten zijn. Daarbij meen ik dat er minder tot geen sprake is van zelfverrijking of winstmaximalisatie. Desondanks moet de onzakelijke lening leer van toepassing zijn in de ongebruikelijke tbs-regeling, dit omdat er anders een taxplanning situatie zou ontstaan. Het is namelijk niet een grote opgave om van een tbs-regeling naar een ongebruikelijke tbs-regeling te veranderen waarin anders dus wel aftrek van afwaarderingsverliezen mogelijk zou zijn. Er kan ook worden gesteld dat er wel sprake is van een aandeelhoudersrelatie. Dit doordat er een aanmerkelijk belang aanwezig is bij de belastingplichtige door de meetrekregeling artikel 4.10 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. De tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen in of winstbewijzen waarin hij geen, maar zijn partner of een van de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of van zijn partner wel een aanmerkelijk belang heeft, behoren voor de belastingplichtige tot een aanmerkelijk belang 28. Indien de meetrekregeling van toepassing zou zijn zorgt dit ervoor dat de belastingplichtige een aanmerkelijk belang krijgt waardoor bij afwaarderingsverliezen van een zakelijke lening een verlies aftrekbaar is in box 1. Wanneer er sprake is van een onzakelijke lening zou dit tot gevolg hebben dat een afwaardeerverlies niet aftrekbaar is. Ten slotte zou een kwijtschelding van een onzakelijke lening een 28 Artikel 4.10 van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. 24