1
Actualiteiten rondom bestuurdersaansprakelijkheid Christian Huiskes Advocaat 2
Inleiding Uitgangspunt: bestuurdersaansprakelijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen Ernstige verwijtbaarheid (gedrag grenzend aan opzet/bewuste roekeloosheid) (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling onrechtmatig handelen Achtergrond: voorkomen risicomijdend gedrag van bange bestuurder 3
Inleiding Onderscheid interne en externe aansprakelijkheid Interne aansprakelijkheid: tegenover de rechtspersoon Algemeen: onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW) Specifiek bij B.V. s: medewerking aan een onverantwoorde winstuitkering (artikel 2:216 BW) Externe aansprakelijkheid: tegenover derden Individuele schuldeisers (onrechtmatige daad) In faillissement: de curator namens de gezamenlijke schuldeisers (artikel 2:248 BW) 4
Inleiding Programma: Onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 en 2:216 BW) Onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) Tweedegraadsbestuurder (art. 2:11 BW) Vrijwaring Verzekering Buiten beschouwing blijft de aansprakelijkheid wegens niet-nakoming van na oprichting NV/BV bekrachtigde rechtshandelingen (art. 2:93/203 BW) rechtshandelingen aangegaan voor inschrijving NV/BV bij KvK (art. 2:69/180 lid 2 BW) tekort in het faillissement a.g.v. kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:138/248 BW) belasting- en premieschulden misleidende jaarrekening (art. 2:139/249 BW) 5
Onbehoorlijke taakvervulling Algemene norm: Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. (art. 2:9 lid 1 BW) Geldt ook voor commissarissen Wet bestuur en toezicht rechtspersonen Aansprakelijkheid voor schade rechtspersoon Specifieke norm: bestuur moet goedkeuring weigeren aan uitkeringsbesluit AV indien het weet of kon voorzien dat de BV daarna niet kan voortgaan met betalen opeisbare schulden (art. 2:216 lid 3 BW) Aansprakelijkheid voor tekort dat door uitkering is ontstaan Omzetting naar de NV-vorm? Nimox-arrest (NJ 1992, 174) Reinders Didam-arrest (JOR 2002/56) en Rb Overijssel 15 juli 2015, JOR 2016/87 (RABO/Bramer) 6
Onbehoorlijke taakvervulling Collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden (art. 2:9 lid 2 BW) Ernstig verwijt (Staleman/Van de Ven-arrest, NJ 1997, 360) Te beoordelen a.h.v. alle relevante omstandigheden: aard van de werkzaamheden van de rechtspersoon in het algemeen daaruit voortvloeiende risico s taakverdeling binnen het bestuur eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen gegevens waarover het bestuur beschikte/behoorde te beschikken 7
Onbehoorlijke taakvervulling Te beoordelen a.h.v. de norm-bestuurder : de bestuurder die beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult Aard werkzaamheden rechtspersoon: hogere zorgvuldigheidseisen t.a.v. bestuurders van stichtingen/verenigingen met een (semi)publiek/niet-commercieel karakter (beheer gelden/ bescherming derden tegen insolventie / volkshuisvesting / jeugdzorg) Van het bestuur van een organisatie die handelt ter uitvoering van een overheidstaak en daarbij volledig van overheidsgeld afhankelijk is, mag een zekere voorzichtigheid bij het aangaan van financiële verplichtingen verwacht worden (Rb Oost-Brabant 17/7/13, ECLI:NL:RBOBR:2013:4257) Voorbeelden van onbehoorlijk bestuur Nodeloos nemen van risico s boven de normale bedrijfsrisico s Laten uitstaan van grote vorderingen, zonder genoegzame zekerheden 8
Onbehoorlijke taakvervulling Niet tijdig ingrijpen en van koers veranderen, en het desnoods slikken van verliezen om verdere verliezen te beperken Aangaan van transacties met ver gaande financiële gevolgen zonder behoorlijke voorbereiding Verzuimen om adequate verzekeringen t.b.v. de rechtspersoon af te sluiten Niet inbrengen van een corporate opportunity, maar deze benutten voor een privévennootschap Andere gevallen waarin de bestuurder zijn persoonlijk belang laat prevaleren Handelen i.s.m. (wettelijke, statutaire en/of contractuele) bepalingen die beogen de rechtspersoon te beschermen (Berghuizer Papierfabriek-arrest, NJ 2003, 455) Goedkeuringsrecht, doelomschrijving, tegenstrijdig belangregeling Zwaarwegende omstandigheid die in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt Bestuurder moet feiten en omstandigheden aanvoeren waaruit blijkt dat er geen sprake is van een ernstig verwijt 9
Onbehoorlijke taakvervulling Disculperen (ontkomen aan aansprakelijkheid) Mogelijkheden beperkt (collectieve verantwoordelijkheid) Niet mogelijk t.a.v. kwesties die behoren tot het algemene beleid Cumulatief aantonen dat de bestuurder mede gelet op aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, en niet nalatig is geweest maatregelen te treffen om de gevolgen daarvan af te wenden Formele taakverdeling o.g.v. statuten/reglement Vaak misleidend/frauduleus handelen van een medebestuurder Geen disculpatiegrond (mogelijk wel een matigingsgrond) Onbezoldigde uitoefening bestuursfunctie Ziekte of andere persoonlijke omstandigheden 10
Onbehoorlijke taakvervulling Decharge Kwijting/ontslag van interne aansprakelijkheid voor gevoerd beleid Door het orgaan waaraan bestuur verantwoording verschuldigd is Staat niet in de weg aan een externe aansprakelijkheid Besluit kan vernietigbaar zijn (redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW; enquête) Ad hoc: bij ontslag/terugtreden (finale kwijting) Jaarlijks bij vaststelling van de jaarrekening 11
Onbehoorlijke taakvervulling Reikwijdte van de (jaarlijkse) decharge Alleen t.a.v. informatie die uitdrukkelijk in en aan de AV bekend is gemaakt voorafgaand aan het dechargebesluit (blijkend uit jaarstukken, notulen en overige stukken) (Staleman/Van de Ven arrest) Ook frauduleuze handelingen (onttrekkingen), mits traceerbaar geuit (jaarrekening, verslaglegging, notulen etc.) (De Rouw/Dingemans q.q. arrest, NJ 2010, 373) Niet gegevens die zich alleen in het hoofd van de dechargerende aandeelhouder-bestuurder bevinden een individuele aandeelhouder buiten de AV om heeft verkregen Exoneratie(beding) Contractuele uitsluiting/beperking aansprakelijkheid jegens rechtspersoon vooraf Niet mogelijk wat betreft Opzet of bewuste roekeloosheid Ernstig verwijt 12
Onrechtmatige daad Voorwaarden: onrechtmatige daad bestuurder tegenover een derde waarvan hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt Verschil met aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW Rechtvaardiging verhoogde aansprakelijkheidsdrempel Subsidiaire aansprakelijkheid Voorkomen risicomijdend gedrag Aansprakelijkheid in andere hoedanigheid: volgens gewone onrechtmatige daadregels HR 23 november 2012, JOR 2013/40 (Spaanse villa) onrechtmatig handelen makelaar toegerekend aan de BV HR 5 september 2014, JOR 2014/296 (Hezemans Air) 13
Onrechtmatige daad Meest voorkomende gevallen 1. Wanprestatie van de rechtspersoon (a) De bestuurder is namens de rechtspersoon een overeenkomst aangegaan, terwijl hij op dat moment wist of behoorde te begrijpen dat deze zijn verplichtingen niet (binnen een redelijke termijn) zal kunnen nakomen en ook geen verhaal zou kunnen bieden (Beklamel criterium) Meestal zinkend schip scenario s Bestuurder wist bij aangaan koopovereenkomst dat koper-rechtspersoon koopprijs niet zonder externe financiering kan betalen, maar vermeldde dit niet/maakte geen voorbehoud richting verkoper (Hof Den Bosch 28 juli 2015, JOR 2015/290) Kern: de schade voor de derde/schuldeiser moet voor de bestuurder voorzienbaar zijn geweest (HR 5 september 2014, NJ 2015, 22 (RCI Financial Services)) 14
Onrechtmatige daad (b) De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt waarbij hij zodanig onzorgvuldig tegenover de schuldeiser heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt Meestal frustratie van verhaalsmogelijkheden: betalingsonwil bestuurder waardoor de rechtspersoon wanprestatie pleegt Ook tegenover een aandeelhouder: schending statutaire goedkeuringsregeling tegenover een individuele aandeelhouder (HR 20 juni 2008, JOR 2008, 260 (Willemsen/NOM)) Niet bij onrechtmatige daad tegenover de rechtspersoon: sprake van afgeleide schade voor de aandeelhouder (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP)) Het moet gaan om schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover de aandeelhouder (HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 (Kip/RABO) en Rb Midden-Nederland 4 november 2015, JOR 2016/6 (OAD)) 15
Onrechtmatige daad 2. Selectieve (wan)betaling van schuldeiser(s) Onrechtmatig zodra voorzienbaar is dat er geen reëel perspectief meer voor de rechtspersoon bestaat en door de selectieve betaling niet alle schuldeisers kunnen worden voldaan Uitzondering: wettelijke voorrangsregels Bijzondere rechtvaardigingsgrond (HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt)): betalingen voor leveranties om onderneming draaiende te houden, mits opbrengst in verhouding staat tot het bedrag van de betaling en deze ten goede komt van alle schuldeisers 3. Onrechtmatige vermogensonttrekkingen Bijv. uitvoering geven aan uitkeringsbesluit terwijl bestuurder wist of er ernstig rekening mee moest houden dat de vennootschap daarna niet in staat zou zijn aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen (Rb Overijssel 15 juli 2015, JOR 2016/87 (RABO/Bramer) 16
Tweedegraadsbestuurder Aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder rust ook hoofdelijk op een ieder die op moment ontstaan aansprakelijkheid bestuurder van de rechtspersoonbestuurder is (artikel 2:11 BW) Ook van toepassing op de rechtspersoon die feitelijk leidinggever is N.v.t. op feitelijk leidinggevers van de rechtspersoon-bestuurder Geldt ook voor buitenlandse rechtspersoon-bestuurder Niet goed toepasbaar bij aansprakelijkheid o.g.v. onrechtmatige daad 17
Vrijwaring en verzekering Vrijwaring Schadeloosstelling door rechtspersoon tegen vorderingen van derden kosten van verweer (interne/externe aansprakelijkheid) Niet mogelijk t.a.v. opzet of bewuste roekeloosheid ernstig verwijt wel kosten verweer, maar terug te betalen indien wordt vastgesteld dat sprake was van opzet/ernstig verwijt Contractueel of statutair Besluit door de AV Vermelding in toelichting jaarrekening (art. 2:383 en 383e BW) 18
Vrijwaring en verzekering BCA-verzekering Rechtspersoon sluit verzekering t.b.v. bestuurder met dekking tegen risico interne/externe aansprakelijkheid risico dat rechtspersoon bestuurder moet vrijwaren van vorderingen derden en die vorderingen niet kan voldoen kosten van verweer ook ernstig verwijtbare gedragingen niet boetes, letsel-, zaak- en milieuschade en (potentiële) claims ontstaan voor aanvang verzekering Vrijwaring als vangnet bij schade boven de limiet, uitsluitingen of niet tijdig betaalde premie N.b.: vergoeding kosten van verweer vaak in mindering op uitkering schadevergoeding Conservatoir derdenbeslag onder verzekeraar Te voorkomen door cessie vordering uitkering kosten aan advocaat (Paulianeus?) in polis vastleggen dat verzekeraar i.o.m. verzekerde de advocaat aanstelt en zelf diens declaraties voldoet 19
HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT EN GRAAG TOT ZIENS! 20
CONTACT Christian Huiskes Advocaat Ondernemingsrecht T 053-480 47 75 M 06 53611600 E christian.huiskes@kienhuishoving.nl www.kienhuishoving.nl Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99 21
22