Het recht op aftrek van voorbelasting bij het verrichten van niet-economische activiteiten

Het recht op aftrek van voorbelasting bij het verrichten van niet-economische activiteiten Zitten het Hof van Justitie EU en de Hoge Raad op dezelfde lijn? Naam: Anne Bommeljé Plaats: Rotterdam Opleiding: Fiscaal Recht ANR: 840223 Afstudeerdatum: 30 april 2014 Examencommissie: prof. dr. G. J. van Norden mr. drs. I.H.T. Reiniers 1

Voorwoord Deze thesis heb ik geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de opleiding fiscaal recht aan de Tilburg University. Gedurende mijn stageperiodes tijdens mijn HBO-opleiding kreeg ik steeds meer interesse in de omzetbelasting. Derhalve heb ik gekozen om voor mijn thesis een onderwerp in de omzetbelasting te kiezen. Tijdens een stage bij de Belastingdienst maakte ik kennis met de toerekeningproblematiek bij geknipte houdstermaatschappijen. Deze problematiek vond ik zo interessant dat ik hier op het HBO destijds mijn afstudeerscriptie over heb geschreven. Omdat ik destijds met zoveel plezier bij de Belastingdienst met deze problematiek kennis heb gemaakt wilde ik me graag verder in het onderwerp verdiepen. Dit heb ik gedaan middels deze master thesis. Ik wil iedereen bedanken die heeft bijgedragen aan deze scriptie. In het bijzonder Irene Reiniers voor haar waardevolle commentaar op mijn hoofdstukken. Daarnaast wil ik, onder lichte dwang, de allerbeste huisgenoten van de hele wereld bedanken voor alle steun die ik van ze kreeg tijdens mijn scriptiedagen. Anne Bommeljé Maart 2014 2

Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen 6 Hoofdstuk 1: Inleiding 7 1.1 Inleiding 9 1.2 Probleemstelling 10 1.3 Plan van aanpak Hoofdstuk 2: Economische- en niet-economische activiteiten 11 2.1 Inleiding 11 2.2 Economische activiteiten 12 2.3 De houdstermaatschappij 15 2.3.1 De zuivere houdstermaatschappij 16 2.3.2 De houdstermaatschappij met economische activiteiten 16 2.3.3 Aan- en verkoop van aandelen 19 2.3.3.1 Aankoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij 20 2.3.3.2 De verkoop van aandelen 21 2.4 Economische- en niet-economische activiteiten bij publieke lichamen 28 2.4.1 Publiekrechtelijke lichamen 28 2.4.1.1 Door een publiekrechtelijk lichaam 30 2.4.1.2 Handelen als overheid 31 2.4.1.2.1 Concurrentieverstoring van enige betekenis 33 2.5 Illegale activiteiten 37 2.6 Conclusie Hoofdstuk 3: Het toerekenen van kosten aan economische- en niet-economische activiteiten 3.1 Inleiding 39 3.2 Toerekening van kosten bij een belastingplichtige met incidentele met incidentele economische activiteit 40 3.2.1 Directe kosten 40 3.2.2 Algemene kosten 42 3.3 Kosten die verband houden met een niet-economische activiteit 43 3

3.3.1Kosten die verband houden met een vrijgestelde activiteit 48 3.3.2Vrijgestelde vs. niet-economische activiteiten 50 3.4 Kosten gemaakt ten behoeve van zowel economische- als niet-economische activiteiten 53 3.4.1 Securenta 53 3.4.2 Pré pro rata 55 3.4.2.1 Toerekeningsmethodes bij type 2gemengde kosten 57 3.4.2.2 Toerekeningsmethodes bij type 1 gemengde kosten 59 3.4 Conclusie 60 Hoofdstuk 4: Het nationale recht inzake toerekening aan economische- en nieteconomische activiteiten 4.1 Inleiding 63 4.2 Aftrek van voorbelasting in de Nederlandse Wet OB 64 4.3 Bezigen in het kader van de onderneming 66 4.3.1 Prestaties om niet 67 4.3.1.1 In het economisch verkeer 67 4.3.1.2 Het economisch belang 68 4.3.1.3 Onderlinge afhankelijkheid tussen economische- en niet-economische activiteiten 70 4.3.1.4 Maatschappelijk gezien één geheel 72 4.3.1.5 Tussenconclusie 73 4.3.2 Handelingen inzake aandelen 74 4.3.3 Illegale activiteiten 75 4.4 De hoedanigheid van de belastingplichtige waarin de handeling wordt verricht 76 4.4.1 Type 1 en 2 niet-economische activiteiten 79 4.4.1.1 Type 1 niet-economische activiteiten 80 4.4.1.2 Type 2 niet-economische activiteiten 80 4.5 De hoedanigheid waarin de handeling wordt verricht vs. een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de algehele economische activiteit 81 4.5.1 De hoedanigheid waarin de handeling wordt verricht en type 2 niet-economische activiteiten 81 4.5.2 De hoedanigheid waarin de handeling wordt verricht en type 1 niet-economische activiteiten 84 4.5.3 Tussenconclusie 86 4.6 De pré pro rata 87 4

4.7 Conclusie 91 Hoofdstuk 5 Conclusie 95 5.1 Economische- en niet-economische activiteiten 95 5.2 De toerekening van het HvJ 96 5.3 De toerekening van kosten in het nationale recht 99 Literatuurlijst 103 5

Lijst van gebruikte afkortingen Btw HvJ HR Rb. Belasting over de toegevoegde waarde Hof van Justitie van de Europese Unie Hoge Raad Rechtbank Wet OB Wet op de Omzetbelasting 1968 Uitv. Besch. Wet OB Uitvoeringsbeschikking wet op de Omzetbelasting 1968 Btw-richtlijn Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde o.a. r.o. onder andere rechtsoverweging 6

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Inleiding Volgens de btw-richtlijn 1 en de Nederlandse Wet OB heeft een belastingplichtige recht op aftrek van voorbelasting indien ingekochte goederen en diensten door een belastingplichtige worden gebruikt voor belaste handelingen. 2 Een belaste handeling is een economische activiteit die niet is vrijgesteld op grond van artikel 11 van de Wet OB en artikel 131 (en verder) btw-richtlijn. Een economische activiteit is een activiteit die binnen het toepassingsbereik van de btw valt. Een economische activiteit kan vrijgesteld of belast zijn. Het is mogelijk dat een belastingplichtige naast zijn economische activiteiten ook nieteconomische activiteiten verricht. In het arrest Securenta heeft het HvJ bepaald dat de btw die drukt op kosten die zijn gemaakt ten behoeve van niet-economische activiteiten, niet in aanmerking voor aftrek van voorbelasting komt. 3 Na het arrest Securenta bestaat er onduidelijkheid over de vraag hoe de voorbelasting aan economische- en niet-economische activiteiten moet worden toegerekend. Hierbij gaat het met name om de btw op gemengde kosten, dit is de btw die drukt op de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van zowel de economische- als de niet-economische activiteiten van een onderneming. Deze toerekeningsproblematiek speelt bij belastingplichtigen die zowel economische- als niet-economische activiteiten verrichten. Het kan bijvoorbeeld bij houdstermaatschappijen, overheidsbedrijven en coffeeshops voorkomen dat er zowel economische als niet-economische activiteiten in de onderneming worden verricht. Er bestaan wel wettelijke regels 4 voor het berekenen van de pro rata, maar deze regels zien op de verhouding van de belaste en de vrijgestelde omzet en niet op de verhouding tussen de economische- en de niet-economische omzet. 1 Btw-richtlijn 2006/112/EC 2 Artikel 168, sub a btw-richtlijn c.q. artikel 15, lid 1 Wet OB (slotzin) 3 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06 (Securenta), V-N 2008/14.20 4 Artikel 184 btw-richtlijn c.q. artikel 15, lid 6 Wet OB jo. Artikel 11 Uitv. Besch. Wet OB 7

Het HvJ heeft in het arrest Securenta bepaald dat btw die drukt op kosten die uiteindelijk toe te rekenen is aan een niet-economische activiteit niet in aanmerking voor aftrek van voorbelasting komt. Wel kan het zo zijn dat er goederen of diensten worden ingekocht voor een niet-economische activiteit, maar dat deze kosten uiteindelijk (deels) zijn toe te rekenen aan een economische activiteit, omdat deze kosten zien op de algehele economische activiteit van de belastingplichtige. In dit geval bestaat er toch nog recht op aftrek van voorbelasting volgens het algemene (pré) pro rata van de onderneming, dit heeft het HvJ beslist in het arrest Kretztechnik. 5 Het HvJ heeft in het arrest Securenta niet aangegeven hoe de voorbelasting moet worden gesplitst naar economische- en niet-economische activiteiten. De lidstaten zijn vrij een toerekeningsmethode te hanteren om gemengde kosten toe te rekenen aan economische- en niet-economische activiteiten. Echter moet de fiscale neutraliteit hierbij wel gewaarborgd worden. Dit houdt in dat de toerekeningsmethode een objectieve berekening moet zijn van de gemengde kosten die werkelijk zijn toe te rekenen aan de economische- en niet-economische activiteiten. Inmiddels heeft de Staatssecretaris van Financiën een besluit uitgevaardigd waarin wordt behandeld hoe moet worden omgegaan met de btw die drukt op kosten die zien op zowel economische- als niet-economische activiteiten. 6 Bovengenoemde gemengde kosten kunnen op verschillende manieren ontstaan. Het kan zo zijn dat er goederen of diensten worden ingekocht die voor zowel economische- als nieteconomische activiteiten worden gebruikt. Voorbeelden hiervan zijn accountantskosten of energiekosten. Vaak koopt een belastingplichtige dit soort goederen of diensten in ten behoeve van al zijn activiteiten. Deze kosten zien dan zowel op economische- als nieteconomische activiteiten en zullen aan deze activiteiten moeten worden toegerekend om het recht op aftrek van voorbelasting te bepalen. Als de economische activiteiten van de belastingplichtige bestaan uit zowel belaste- als vrijgestelde activiteiten moeten deze kosten nog worden toegerekend aan de belaste activiteiten van de belastingplichtige om het uiteindelijke recht op aftrek van voorbelasting te bepalen. Om verwarring te voorkomen zal ik de kosten die zien op zowel economische- als niet-economische activiteiten zien aanduiden 5 HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313 6 Besluit 25 november 2011, nr. BLKB2011/641M 8

als gemengde kosten en de kosten die zien op zowel belaste- als vrijgestelde activiteiten zal ik als algemene kosten aanduiden. Een andere mogelijkheid hoe gemengde kosten ontstaan kan zijn dat een belastingplichtige goederen of diensten inkoopt ten behoeve van een niet-economische activiteit. 7 Hierbij gaat het HvJ na of deze kosten een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang vertonen met de algehele economische activiteit van de belastingplichtige. Indien er een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestaat tussen deze kosten en de algehele economische activiteit van de belastingplichtige bestaat er toch recht op aftrek van voorbelasting. Afhankelijk van de situatie ontstaan er dan gemengde of/en algemene kosten en derhalve (pré) pro rata recht op aftrek van voorbelasting. Ook de Hoge Raad gaat na of er voor kosten, die worden gemaakt ten behoeve van een nieteconomische activiteit, recht op aftrek van voorbelasting bestaat. De Hoge Raad gaat hierbij uit van een ander criterium dan het HvJ. Waar het HvJ nagaat of er een verband bestaat tussen de kosten en de algehele economische activiteit gaat de Hoge Raad gaat na of de nieteconomische activiteit binnen het kader van de onderneming is verricht. Dit is nog gebaseerd op het oude artikel 15 Wet OB, welke na 2007 is aangepast aan de btw-richtlijn. 1.2 Probleemstelling In mijn thesis ga ik onderzoeken wat goede toerekeningsmethoden zijn om voorbelasting aan economische- en niet-economische activiteiten toe te rekenen op grond van de jurisprudentie inzake toerekening van voorbelasting door het HvJ. Daarnaast ga ik onderzoeken in hoeverre de jurisprudentie in Nederland overeenkomt met de rechtspraak van het HvJ. Hierbij zal vooral de nationale rechtspraak worden vergeleken met de rechtspraak van het HvJ, aangezien het besluit weinig concrete handvatten biedt inzake toerekeningmethoden van voorbelasting aan economische- en niet-economische activiteiten. Ook zal ik nagaan of de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake aftrek van voorbelasting bij het verrichten van niet-economische activiteiten in overeenstemming is met het HvJ. 7 BNB 2001/118, HvJ 22 februari 2001, nr. C-408/98, (Abbey National), V-N 2001/15.26, HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, (Cibo Participations), V-N 2001/55.7 en HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, (Kretztechnik), BNB 2005/313 9

De probleemstelling in mijn scriptie is: Hoe moeten kosten worden toegerekend aan economische- en niet-economische activiteiten op grond van de jurisprudentie van het HvJ en is het nationale recht hiermee in overeenstemming? Met het kosten toerekenen aan economische- en niet-economische activiteiten doel ik niet alleen op de pre pro rata zelf, maar ook op de manier waarop wordt omgegaan met kosten die zijn gemaakt ten behoeve van een niet-economische activiteit. 1.3 Plan van aanpak Om tot een conclusie te komen zal ik mijn probleemstelling goed in beeld moeten brengen. In hoofdstuk 2 ga ik behandelen wat economische- en niet-economische activiteiten zijn. In hoofdstuk 3 ga ik in op de toerekeningmethoden van voorbelasting aan economische- en nieteconomische activiteiten op grond van de jurisprudentie van het HvJ en in hoofdstuk 4 zal ik het nationale recht inzake de toerekening van voorbelasting aan economische- en nieteconomische activiteiten bespreken, waarbij vooral de focus zal liggen op de jurisprudentie van de Hoge Raad en lagere rechters. Tevens zal ik in hoofdstuk het nationale recht inzake het recht op aftrek van voorbelasting vergelijken met het Europese recht. Tot slot zal ik mijn bevindingen in een conclusie zetten. 10

Hoofdstuk 2: Economische- en niet-economische activiteiten 2.1 Inleiding Een deel van mijn probleemstelling is hoe voorbelasting aan economische- en nieteconomische activiteiten moet worden toegerekend. Het belang van het toerekenen van voorbelasting aan economische- en niet-economische activiteiten is omdat de omvang van het recht op aftrek van voorbelasting (mede) door deze toerekening wordt bepaald. Een belastingplichtige heeft recht op aftrek van voorbelasting voor zover hij zijn ingekochte goederen en diensten gebruikt voor belaste handelingen. 8 Het HvJ heeft bepaald dat voorbelasting toerekenbaar aan een niet-economische activiteit niet in aanmerking komt voor aftrek van voorbelasting. 9 Indien een ondernemer zowel economische- als niet-economische activiteiten verricht, moeten de algemene kosten van deze ondernemer worden toegerekend aan economische- en niet-economische activiteiten. Deze toerekening en de (eventuele) daarop volgende toerekening van voorbelasting aan belaste en vrijgestelde activiteiten bepaalt het recht op aftrek van voorbelasting van een belastingplichtige. Om voorbelasting toe te kunnen rekenen aan economische- en niet-economische activiteiten zal eerst duidelijk moeten zijn wanneer er sprake is van een economische- of een niet-economische activiteit. In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten wat economische- en niet-economische activiteiten zijn. Bij houdstermaatschappijen en in de non-profit sector komt het vaak voor dat er sprake is van een ondernemer die zowel economische- als niet-economische activiteiten verricht. Daarnaast is het zo dat in Nederland door het gedoogbeleid de unieke situatie wordt gecreëerd dat een belastingplichtige deels illegale handelingen verricht (de verkoop van soft drugs). Illegale handelingen zijn door het HvJ aangemerkt als niet-economische activiteiten. Deze varianten zal ik behandelen in dit hoofdstuk aangezien bij dit soort ondernemers de toerekeningproblematiek speelt. 8 Artikel 168, sub a btw-richtlijn c.q. artikel 15, lid 1 Wet OB (slotzin) 9 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, (Securenta), V-N 2008/14.20, r.o. 30 11

2.2 Economische activiteiten De btw-richtlijn geeft een omschrijving van het begrip economische activiteiten: economische activiteiten zijn alle werkzaamheden door een fabrikant, handelaar of dienstverrichter en de uitoefening van vrije beroepen. Ook wordt als een economische activiteit beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. 10 Een belastingplichtige is ieder die zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het resultaat of het oogmerk van de activiteit. 11 Deze economische activiteiten moeten zelfstandig worden verricht om als belastingplichtige aangemerkt te worden. 12 Het verrichten van een incidentele economische activiteit is niet genoeg om als belastingplichtige te kwalificeren. De economische activiteiten moeten regelmatig worden verricht om als belastingplichtige op te treden. Een uitzondering hierop is artikel 12 btw-richtlijn. Hierin worden enkele activiteiten genoemd die leiden tot belastingplicht, ook indien deze activiteiten slechts incidenteel worden verricht. In de Nederlandse Wet OB wordt het begrip ondernemer 13 gebruikt in plaats van belastingplichtige en het begrip bedrijf in plaats van economische activiteiten. De Hoge Raad heeft beslist dat deze begrippen in de Wet OB gelijk zijn aan de begrippen in de btw-richtlijn 14. Voordat een persoon daadwerkelijk als belastingplichtige optreedt, worden er vaak voorbereidende handelingen getroffen. Een voorbeeld hiervan is het doen van investeringen. Ten tijde van deze voorbereidende handelingen wordt er nog geen belaste omzet (output) gerealiseerd. Er is dan enkel sprake van btw die drukt op gemaakte kosten (input). In de zaak Rompelman 15 heeft het HvJ beslist dat een voorbereidende handeling, die wordt gedaan met het oog op het verrichten van latere belastbare activiteiten, als een economische activiteit 10 Artikel 9, lid 1 btw-richtlijn 11 Artikel 9, lid 1 btw-richtlijn 12 Artikel 10 btw-richtlijn 13 Artikel 7 Wet OB 14 HR 6 oktober 1982, BNB 1982/312 15 HvJ EU 14 februari 1985, nr. C-286/83, (Rompelman), BNB 1985/315 12

moet worden aangemerkt. In de zaak INZO 16 is bepaald dat ook als de onderneming mislukt (na de voorbereidende handelingen worden nooit belaste handelingen verricht), zijn de voorbereidende handelingen economische activiteiten indien de intentie tot belaste activiteiten aanwezig was. Dit spoort met artikel 9, lid 1 btw-richtlijn waarin wordt bepaald dat onder een economische activiteit wordt verstaan alle werkzaamheden van handelaars, fabrikanten of dienstverrichters. Voorbereidende handelingen vormen onderdeel van deze werkzaamheden en moeten derhalve als een economische activiteit worden aangemerkt, als de voorbereidende handelingen betrekking hebben opbelastbare handelingen in de toekomst.. Hierbij wordt de fiscale neutraliteit gewaarborgd. De btw die drukt op de investeringen die een ondernemer doet kan in aftrek worden gebracht. Op deze manier hoeft deze btw niet worden doorberekend in de kostprijs van de eindproducten. De heffing verloopt dan fiscaal neutraal, aangezien er geen cumulatie van btw plaatsvindt op de transacties tussen ondernemers. Er is pas sprake van een economische activiteit indien er een vergoeding tegenover de dienst of levering staat die de ondernemer doet. Prestaties om niet worden niet aangemerkt als een economische activiteit. 17 Een prestatie om niet is een dienst of levering waarvoor geen vergoeding voor in rekening wordt gebracht. Dit betekent dat een economische activiteit moet zijn gericht op een (in)directe tegenprestatie. Deze vergoeding moet een directe relatie hebben met de prestatie. Dit blijkt uit de arresten Apple & Pear Development Council 18 en Kennemer Golfclub. 19 In de zaak Apple & Pear Development Council bestaat er geen rechtstreeks verband tussen prestatie en vergoeding, omdat de diensten van Apple & Pear (het zorgen voor promotie en verbetering van het kweken van appels en peren) en de vergoeding (contributie naar rato van het aantal bomen wat de kwekers bezitten) geen directe relatie met elkaar hebben. Er is geen directe relatie omdat de vergoeding afhangt van het aantal bomen en niet van de tegenprestatie die Apple & Pear verricht en daarnaast kwamen de diensten die werden 16 HvJ EU 29 februari 1996, nr. C-110/94, (INZO), V-N 1996/1396,27 17 HvJ EU 1 april 1982, C-89/81, (Hong Kong Trade Development Council), BNB 1982/311 r.o. 9 en 10 18 HvJ EU 8 maart 1988, nr. C-102/86, (Apple & Pear Developent Council), jur.1988 p. 1433 19 HvJ EU 21 maart 2002, C-174/00, (Kennemer Golf & Country Club) BNB 2003/30 13

verricht niet alleen ten goede aan de leden, maar aan alle kwekers in het algemeen. 20 In de zaak Kennemer Golf & Country club gaat het om een golfclub die een maandelijkse contributie van haar leden vraagt, ongeacht of deze leden dan wel gebruik maken van de faciliteiten van de golfclub. Hier oordeelt het HvJ dat er wel een directe relatie is tussen vergoeding en prestatie wat leidt tot een economische activiteit. 21 Naar mijn mening kan hieruit de conclusie worden getrokken dat de directe relatie ontbreekt indien de vergoeding niet alleen afhankelijk is van de levering of dienst van de belastingplichtige, maar (deels) afhankelijk is van een andere factor dan de tegenprestatie. Zoals de omvang van het aantal bomen in Apple & Pear Development. Een directe relatie tussen vergoeding en prestatie ontbreekt indien bedragen vrijwillig voor een prestatie worden betaald en de omvang niet bepaalbaar is. Dit was het geval in de zaak Tolsma waarin een orgelman vrijwillige bedragen ontving van voorbijgangers. 22 Pas als de prijs is overeengekomen kan er sprake zijn van een vergoeding. De exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen wordt ook aangemerkt als een economische activiteit. 23 In het arrest van Tiem 24 geeft het HvJ aan dat het begrip exploitatie ruim moet worden uitgelegd. Het begrip exploitatie heeft betrekking op alle handelingen, ongeacht hun rechtsvorm, die bedoeld zijn om uit het betrokken goed duurzaam opbrengst te verkrijgen. Indien een belastingplichtige besluit zijn onderneming te staken, duurt de status belastingplichtige tot de laatste ondernemingshandeling 25. Hierbij is het mogelijk dat de objectieve onderneming al een tijd daarvoor is gestopt. Bijvoorbeeld het verhuren of huren van goederen of onroerend goed wat onderdeel uitmaakt van de onderneming, is derhalve nog een economische activiteit. 20 HvJ EU 8 maart 1988, nr. C-102/86, (Apple & Pear Development Council), jur.1988 p. 1433 r.o.14, 15 en 16 21 HvJ EU 21 maart 2002, C-174/00, (Kennemer Golf & Country Club), BNB 2003/30, r.o. 40 22 HvJ EU 3 maart 1994, nr. C-16/93, (Tolsma), V-N 1994/1069,25 23 Art. 9. Lid 1 btw-richtlijn c.q. art. 7, lid 2, letter b Wet OB 24 HvJ EU 4 december 1990, nr. C-186/89, (van Tiem), FED 1991/71 25 HvJ EU 3 maart 2005, nr. C-32/03, (Fini), V-N 2005/15.8 14

2.3 De houdstermaatschappij Bij houdstermaatschappijen komt het voor dat er zowel economische- als niet-economische activiteiten worden verricht. Afhankelijk van de activiteiten die een houdstermaatschappij verricht kan er sprake zijn van geen belastingplicht (zuivere houdstermaatschappij), gedeeltelijke belastingplicht of volledige belastingplicht. 2.3.1 De zuivere houdstermaatschappij In het arrest Polysar 26 heeft het HvJ bepaald dat een houdstervennootschap die enkel aandelen houdt en daarnaast geen andere activiteiten verricht niet kan worden aangemerkt als een belastingplichtige. Het houden van aandelen is geen exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen en is derhalve geen economische activiteit. De financiële deelneming in een andere onderneming kan niet aangemerkt worden als exploitatie van een zaak omdat het eventuele dividend voortspruit uit het loutere eigendom van de aandelen. 27 Deze zienswijze herhaalt het HvJ in de Franse zaak Sofitam 28. In Polysar heeft het HvJ bepaald dat het houden van aandelen wel een economische activiteit kan zijn indien het houden van de aandelen gepaard gaat met het direct of indirect moeien door de houdstermaatschappij. 29 In de zaak Polysar wordt verder geen invulling gegeven aan het begrip moeien. In het arrest Wellcome Trust 30 is bepaald dat naast het houden van aandelen, de enkele koop of verkoop van de aandelen ook geen economische activiteit is. De verkoop van de aandelen door Wellcome Trust is in wezen niets anders dan de verkoop van aandelen door een particulier. 31 Dergelijke handelingen kunnen wel binnen het bereik van de btw vallen indien de verkoop plaatsvindt in het kader van een handelingsactiviteit als effectenhandelaar dan wel in het kader van directe of indirecte inmenging in het beheer. 32 Dit laatste criterium heeft het 26 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, (polysar), FED 1991/633 27 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, (Polysar), FED 1991/633, r.o. 13 28 HvJ EU 22 juni 1993, nr. C-333/91, (Sofitam), FED 1993/608 29 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, (Polysar), FED 1991/63, r.o. 14 30 HvJ EU 20 juni 1996, nr.c-155/94, (Wellcome Trust), V-N 1997/1034,17 31 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, (Wellcome Trust), V-N 1997/1034,17, r.o. 36 32 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, (Wellcome Trust), V-N 1997/1037,17, r.o.35 15

HvJ reeds gegeven in het arrest Polysar. In de zaak Regie Dauphinoise 33 introduceert het HvJ de verlengstukgedachte. In Cibo Participations wordt deze verlengstukgedachte als criterium toegevoegd inzake het handelen in aandelen: indien het houden, aankopen of verkopen van aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteiten van een belastingplichtige vormen, vallen deze handelingen inzake aandelen binnen het toepassingsbereik van de btw. Indien een houdstermaatschappij enkel aandelen houdt, verkoopt of aankoopt verricht zij geen economische activiteiten omdat deze handelingen inzake aandelen gelijk zijn te stellen met normaal vermogensbeheer van een particulier. Aangezien de btw een verbruiksbelasting is, kan alleen voorbelasting in aftrek worden gebracht indien de ingekochte goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Op deze manier wordt bereikt dat er geen cumulatie van btw optreedt op goederen en diensten. Wanneer een activiteit niet is toe te rekenen aan belaste handelingen (dus belaste output) is degene die deze voorbelasting in rekening heeft gekregen de eindverbruiker. In casu is de zuivere houdstermaatschappij de eindverbruiker omdat zij geen economische activiteiten (dus ook geen belaste handelingen) verricht. De btw drukt dan op de houdstermaatschappij omdat zij de eindverbruiker is. 2.3.2 De houdstermaatschappij met economische activiteiten Wanneer een houdstermaatschappij naast het houden van aandelen ook andere activiteiten verricht kan er sprake zijn van (gedeeltelijk) ondernemerschap. In de zaak Polysar heeft het HvJ het volgende beslist: een holdingvennootschap wier enig doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van deze ondernemingen, onverminderd de rechten van deze holdingvennootschap als aandeelhouder of vennoot, niet de hoedanigheid van BTW-plichtige heeft, zodat zij volgens art. 17 Zesde EGrichtlijn ook geen recht op aftrek heeft 34. Hieruit kan geconcludeerd worden dat het houden van de aandelen binnen het toepassingsbereik van de btw wordt getrokken indien de houdstervennootschap zich in de 33 HvJ EU 11 juli 1996, nr. C306/94, (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38 34 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, (Polysar), V-N 1991/2140,35, r.o. 17 16

dochtervennootschap moeit. Het HvJ geeft invulling aan het begrip moeien in de zaak Floridienne en Berginvest 35. Moeien is het beheer in dochterondernemingen dat gepaard gaat met handelingen die onderworpen zijn aan btw. 36 Voorbeelden van aan btw onderworpen handelingen zijn administratieve, boekhoudkundige en informatica diensten tegen vergoeding. Deze redenering van het HvJ kan op twee manieren worden uitgelegd. Namelijk dat de houdstervennootschap zich moeit in het beheer van de dochtervennootschap tegen vergoeding. Maar ook dat de houdstervennootschap zich moeit in het beheer van de dochtervennootschap in verband hiermee prestaties tegen vergoeding aan de dochtervennootschap verricht. De Hoge Raad heeft invulling aan het begrip moeien gegeven: het begrip moeien betekent het zich bezig houden met het beleid van de ondernemingen dat door de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, wordt uitgevoerd en valt het vervullen van een financieel en fiscaal coördinerende rol daarbuiten. 37 De Hoge Raad concludeert dat enkel een financieel of fiscaal coördinerende rol die de houdstervennootschap heeft niet genoeg is om te voldoen aan het begrip moeien. Indien een houdstervennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van een dochtervennootschap zonder dat hiervoor een vergoeding wordt ontvangen is er geen sprake van een economische activiteit. Dividend dat wordt ontvangen voor het houden van de aandelen kan niet worden aangemerkt als een vergoeding voor het moeien, omdat het dividend voortspruit uit het loutere eigendom van de aandelen. 38 Nu het dividend niet kan worden aangemerkt voor het moeien en er geen andere vergoeding tegenover het moeien staat, wordt het moeien om niet gedaan. Onder verwijzing naar het hiervoor besproken arrest Hong Kong Trade Development is er dan geen sprake van een economische activiteit. Uit het bovenstaande blijkt dat er 3 situaties bestaan waardoor het houden van aandelen binnen het toepassingsbereik van de btw wordt getrokken, namelijk indien het houden van de aandelen gepaard gaat met het moeien tegen vergoeding in de deelneming, indien het houden van de aandelen het noodzakelijke, rechtstreekse en duurzame verlengstuk van de belastbare 35 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, (Floridienne en Berginvest), V-N 2000/53.17 36 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, (Floridienne en Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 19 37 HR 26 augustus 1998, nr. 33662, FED 1999/39, r.o. 3.3 38 HvJ EU 12 juli 2001, nr. C-102/00, (Welthgrove), BNB 2002/182 (beschikking) 17

activiteiten vormt of als het houden van de aandelen gebeurt in het kader van de handelsactiviteit als effectenmakelaar. Daarnaast is het verstrekken van een rentedragende lening in principe een economische activiteit. De Hoge Raad heeft beslist dat het verstrekken van één rentedragende lening een economische activiteit is wat leidt tot ondernemerschap. 39 Dit blijkt ook uit het arrest Régie Dauphinoise waarin wordt bepaald dat rente een vergoeding is, want rente spruit niet voort uit de loutere eigendom, maar is een vergoeding voor de terbeschikkingstelling van kapitaal. 40 In het arrest Floridienne en Berginvest wordt geoordeeld dat het verstrekken van een lening niet altijd een economische activiteit is. Een lening verstrekken is een opzichzelfstaande economische activiteit indien de leningen niet incidenteel worden verstrekt en niet beperkt is tot het beheer van investeringen op dezelfde wijze als een particuliere investeerder. De leningen moeten bedrijfsmatig worden uitgeoefend of een commercieel oogmerk hebben, dit is onder andere het streven naar een maximaal rendement op het geïnvesteerde kapitaal. 41 Ook in het arrest Harnas en Helm wordt de vergelijking met een particulier getrokken. 42 Het houden van obligaties gaat het enkele vermogensbeheer niet te boven en derhalve geen economische activiteit. Niet duidelijk is of een lening, welke een opzichzelfstaande economische activiteit is, het houden van aandelen binnen het toepassingsbereik van de btw trekt. Dit zou het geval kunnen zijn indien het houden van de aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk is van de verstrekte leningen vormt. Deze situatie is nog niet in de jurisprudentie uitgekristalliseerd. In Flordienne en Berginvest merkt het HvJ op dat het dividend dat de houdstervennootschap ontvangt van haar deelnemingen herbelegt in de vorm van leningen aan deze deelnemingen geen economische activiteit is. Deze lening kan wel binnen het toepassingsbereik van de btw worden getrokken indien deze leningen het noodzakelijke, rechtstreekse en duurzame verlengstuk vormt van de onderneming. Echter werd in Floridienne en Berginvest de verlengstukgedachte door het HvJ niet aangenomen omdat de leningen niet het noodzakelijke 39 HR 5 februari 1992, nr. 27413, BNB 1992/123 40 HvJ EU 11 juli 1996, nr. C306/94, (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38, r.o. 17 41 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, (Floridienne en Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 28 42 HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, (Harnas & Helm) FED 1997/158, r.o. 18 18

en rechtstreekse verlengstuk vormden van de dienstverrichtingen die aan de dochterondernemingen worden verricht 43. In EDM bepaalt het HvJ dat een lening kwalificeert als een economische activiteit indien een houdstermaatschappij leningen verstrekt aan haar deelnemingen ongeacht of deze leningen worden verstrekt als economische steun aan deze deelnemingen. Van Norden constateert dat hiermee lijkt dat de bedrijfsmatige toets van Floridienne en Berginvest is komen te vervallen: Met name de passage ongeacht of deze deelnemingen worden verstrekt als economische steun doet vermoeden dat de bedrijfsmatige en de commerciële aard, onder meer gekenmerkt door een streven naar een maximaal rendement, niet langer ter zake doet. 44 Hij merkt op dat het erop lijkt dat het HvJ terug grijpt op de uitgezette lijn is Régie Dauphinoise. Op grond van Floridienne en Berginvest oordeelt de Hoge Raad dat het verstrekken van deposito s een economische activiteit is en derhalve leidt tot ondernemerschap. 45 De deposito s zijn de enige activiteit van belanghebbende, dus er is geen sprake van een verlengstukstuk. De Hoge Raad concludeert dat belanghebbende bedrijfsmatig heeft gehandeld met het verstrekken van de deposito s. Doordat de Hoge Raad hier oordeelt op grond het bedrijfsmatig handelen lijkt de toets uit Floridienne en Berginvest toch van belang. 2.3.3 Aan- en verkoop van aandelen Wanneer geldt voor de handelingen aan- en verkoop van de aandelen of zij kunnen worden aangemerkt als een economische activiteit? In het arrest Wellcome Trust 46 bepaalt het HvJ dat het aan- en verkopen van aandelen geen economische activiteit is, dit kan anders zijn indien het aan- en verkopen van de aandelen wordt verricht in het kader van de handelsactiviteit als effectenmakelaar wordt gedaan of in het kader van directe of indirecte inmenging in het beheer. Inkoop en verkoop van aandelen vormt de hoofdactiviteit van de effectenhandelaar, gesteld kan worden dat de aandelen zijn handelsvoorraad vormen. Derhalve vormt de aan- en verkoop van aandelen door de effectenhandelaar altijd een economische activiteit. Deze 43 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, (Floridienne en Berginvest),V-N 2000/53.17, r.o. 29 44 G.J. van Norden, de zaak EDM: Every Doubt Maintained of even more doubts?, BtwBrief 2004, 13, blz. 3 45 Hoge Raad 23 september 2011, nr. 10/00383, BNB 2012/144 46 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, (Wellcome Trust), FED 1996/577 19

economische activiteit is vrijgesteld 47. Maar wanneer een moeiende houdstermaatschappij aandelen aankoopt of verkoopt vormen deze aandelen niet de handelsvoorraad van de houdstermaatschappij. De aan- en verkoop van aandelen door de moeiende houdstermaatschappij kan beter gekwalificeerd worden als het aankopen en verkopen van bedrijfsmiddelen. Om te beoordelen of de aan- of verkoop van deze bedrijfsmiddelen kwalificeert als een economische activiteit moet er gekeken worden naar het gebruik van deze bedrijfsmiddelen. De kwalificatie van de verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij is dus ingewikkelder dan de aan- en verkoop van aandelen door een effectenhandelaar. Ook indien aandelen worden gehouden als het noodzakelijke, duurzame en rechtstreekse verlengstuk van de economische activiteit van de onderneming, moet beoordeeld worden of deze kwalificatie geldt als een economische activiteit. In deze paragraaf zal ik de kwalificatie van de aan- en verkoop van aandelen door een moeiende houdster behandelen en indien de verlengstukgedachte van toepassing is. 2.3.3.1 Aankoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij In de zaak Cibo Participations 48 gaat het om een moeiende houdstermaatschappij die deelnemingen verwerft. Het HvJ oordeelt dat de kosten die Cibo Participations maakt voor het aankopen van de deelnemingen samenhangen met de algehele economische activiteit van Cibo Participations. Dit resulteert in algemene kosten. 49 De btw is dan aftrekbaar indien en voor zover er recht bestaat op aftrek van voorbelasting op grond van andere activiteiten. Hoe deze kosten precies in aftrek moeten worden gebracht zal ik in mijn volgende hoofdstuk behandelen. Krüsel trekt de volgende conclusie uit Cibo Participations: Uit dit arrest kan worden opgemaakt dat de aankoop van aandelen door een houdstervennootschap geen economische activiteit is, maar de inmenging een economische activiteit is door de aan btw onderworpen handelingen 50. De aankoop van aandelen is geen economische activiteit, maar vertoont wel onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de algemene economische activiteit van Cibo Participations (het moeien). Het HvJ gaat er in het arrest niet op in waarom de aankoop niet 47 Artikel 11, lid 1, onderdeel I Wet OB en artikel 135, lid 1, letter f btw-richtlijn 48 HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, (Cibo Participations), V-N 2001/55.7 49 HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, (Cibo Participations), V-N 2001/55.7, r.o. 33 50 J.L. Krüsel, Holdings en btw wordt vervolgd.., V-N 2005/11.53, pagina 2 20

kwalificeert als een economische activiteit. Wel kan er geconcludeerd worden dat de aankoop niet wordt gedaan in het kader als effecthandelaar, dan blijft over of de aankoop gepaard gaat met het (in)directe moeien in de deelnemingen die worden aangekocht. Het lijkt erop de aankoop van een deelneming nooit samen kan gaan met het moeien in het beheer van de deelneming. Op het moment dat je gaat aankopen mengt de houdstervennootschap zich nog niet in het beheer van de deelnemingen. Degene die de aandelen verkoopt verricht de prestatie jegens degene die de aankoop doet en kan als onderdeel van het moeien beslissen dat de aandelen verkocht worden. Pas na de aankoop kan de houdstermaatschappij zich gaan mengen in het beheer van de aangekochte deelneming. Aandelen kunnen wel aangekocht worden met het de intentie om zich te gaan mengen in het beheer van de deelneming. 2.3.3.2 De verkoop van aandelen Na het arrest Cibo Participations heeft de Hoge Raad beoordeeld of de verkoop van een deelneming gekwalificeerd kan worden als een economische activiteit 51. Het ging hier wederom om een moeiende houdstervennootschap die haar 50% deelneming verkoopt en hiervoor kosten maakt. De vraag is of deze kosten in aftrek mogen worden gebracht. De Hoge Raad oordeelt dat uit de arresten van het HvJ valt af te leiden dat het verwerven, houden en verkopen van aandelen in beginsel geen economische activiteit is. Uit Polysar en Wellcome Trust blijkt dat dit anders kan zijn indien de handelingen inzake aandelen worden verricht in de hoedanigheid als effectenhandelaar of in het kader van (in)directe inmenging in het beheer van de deelneming. Nu de houdstervennootschap de aandelen niet heeft verkocht in de hoedanigheid als effectenhandelaar, maar wel in het kader van inmenging in het beheer vormen de gemaakte kosten volgens de Hoge Raad algemene kosten. De btw is dan op basis van het pro rata van de onderneming aftrekbaar. De Hoge Raad oordeelt hier over de verkoop van aandelen op dezelfde als het HvJ deed in Cibo Participations. Echter ging het bij Cibo Participations over de aankoop van aandelen en niet over de verkoop van aandelen. Over de verkoop van aandelen kan niet zomaar op dezelfde wijze worden geoordeeld als over de aankoop, want zoals ik eerder beschreef bestaat er een verschil tussen het gepaard gaan met moeien met de aankoop van aandelen en het gepaard gaan met moeien met de verkoop van aandelen. Daarnaast staat deze uitspraak haaks 51 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, FED 2003/365 21

op het eerder door het HvJ gewezen arrest BLP. 52 In BLP gaat het om een houdstermaatschappij die haar aandelen in een deelneming verkoopt met als doel de aflossing van schulden en het verrichten van belaste activiteiten. Aan het HvJ werd de vraag voorgelegd of de kosten die BLP had gemaakt voor een vrijgestelde handeling (verkoop aandelen) in aftrek gebracht konden worden. Het HvJ oordeelde dat de btw niet in aftrek kon worden gebracht, omdat de kosten rechtstreeks toerekenbaar waren aan een vrijgestelde handeling. Hierbij maakt het niet uit dat het doel van de vrijgestelde handeling het uiteindelijk verrichten van belaste handelingen is. 53 In BLP lijkt het erop dat de aandelenverkoop door een moeiende houdstermaatschappij als een economische activiteit wordt gekwalificeerd. Immers kan alleen een economische activiteit vrijgesteld (of belast) zijn. De Hoge Raad oordeelt juist dat er sprake is van een nieteconomische activiteit. Volgens sommigen is het echter niet duidelijk of het HvJ in BLP wel uitspraak heeft gedaan over de kwalificatie van een aandelenverkoop. In de vraagstelling aan het HvJ werd er al vanuit gegaan dat er sprake was van een vrijgestelde economische activiteit. Zo redeneert Krüsel als volgt: BLP moet meen ik vanwege de vraagstelling als een op zichzelf staande zaak worden beschouwd, waarbij de nadruk niet ligt op de aandelenverkoop, maar waarbij de nadruk ligt op het toerekenen van kosten aan een vrijgestelde activiteit. 54 Deze mening deel ik niet. Van Kesteren stelt: De gedachte dat het HvJ lijdzaam is meegegaan in de verkeerde veronderstelling van de verwijzende rechter dat de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie zou zijn, onderschrijf ik niet 55. De taak van het HvJ is het uitleggen van de Europese regels aan de lidstaten. Het niet herformuleren van een onjuist geformuleerde vraag leidt tot verwarring. Nu er in BLP niet is overgegaan tot herformulering van de prejudiciële vraag, kan er vanuit worden gegaan dat de vraag van de verwijzende rechter in overeenstemming was met het Europese recht. Uit het bovenstaande blijkt dat de juistheid van het arrest van de Hoge Raad werd betwist. Ook de staatssecretaris kon zich destijds niet vinden in het arrest van de Hoge Raad en 52 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, (BLP), FED 1995/495 53 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, (BLP), FED 1995/495, r.o. 26, 27 en 18 54 J.M. Krüsel, Holdings en btw wordt vervolgd.., MMB 2005/01, pagina 3 55 H.W.M. van Kesteren,Verkoop aandelen door een moeiende houdster, een prestatie!, NTFR2004-1704 22

daarom heeft hij een besluit uitgevaardigd 56. Hierin werd bepaald dat de belastingdienst haar huidige beleid zou voortzetten: het verkopen van aandelen is of een vrijgestelde handeling of een niet-economische activiteit en de kosten die gemaakt zijn ten behoeve van de aandelenverkoop houden enkel verband met de vrijgestelde of niet-economische handeling, zodat er geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Na het invoeren van dit besluit verschijnt het arrest EDM. 57 Hierin oordeelt het HvJ over de verkoop van deelnemingen door een houdstermaatschappij in de mijnbouwsector. De hoofdactiviteit van EDM is het beheer in haar deelnemingen en het verrichten van onderzoek in de mijnbouwsector met het oogmerk om in de mijnsector te investeren. Uit het feitencomplex blijkt niet of EDM tegen vergoeding beheerswerkzaamheden verricht. EDM verstrekt ook rentedragende leningen aan haar deelnemingen. EDM verkoopt de deelnemingen waarin zij beheerswerkzaamheden verricht. Het HvJ oordeelt dat deze aandelenverkoop niet als een economische activiteit is aan te merken. Toch kan uit EDM niet worden geconcludeerd dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 maart 2003 juist heeft geoordeeld over de aandelenverkoop. Zo merkt van Kesteren op: Uit het rapport van de hoorzitting punt 57 blijkt het volgende: In eerste plaats merkt EDM op dat ze aan de ene kant het beheer van vennootschappen waarin ze deelnemingen heeft niet als activiteit aanmerkt, maar slechts het beheer van haar deelnemingen voert 58. Het beheer in de deelnemingen is de hoofdactiviteit van EDM, maar dit beheer kan niet als moeien worden aangemerkt omdat dit beheer inhoudt het maken van strategische keuzes over de vraag in welke vennootschappen zij wil beleggen. Derhalve is EDM geen moeiende houdstermaatschappij. Het HvJ oordeelt dan ook dat EDM wordt geacht zich te beperken tot het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particuliere investeerder. Nu duidelijk is dat EDM niet als moeiende houdstermaatschappij fungeerde kan uit het arrest niet worden afgeleid dat de verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij een niet-economische activiteit vormt. In het arrest Wellcome Trust werd door het HvJ aangegeven dat wanneer het houden van de aandelen geen economische activiteit vormt, dan de verkoop van de aandelen ook niet. Hierbij 56 Besluit van 11 augustus 2003, nr. CPP:/2003/1951M 57 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, (EDM), BNB 2004/285 58 H.W.M. van Kesteren, Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie! NTFR2004-1704, blz. 3 23

geeft Van Kesteren aan dat hierbij ook het tegenovergestelde geldt: indien het houden van de aandelen wel een economische activiteit vormt, dan vormt de verkoop van de aandelen ook een economische activiteit. Dit lijkt mij een logische beredenering. Na EDM verschijnt er weer een arrest van de Hoge Raad. 59 Een houdstervennootschap, die met haar deelnemingen een fiscale eenheid vormt, verkoopt haar deelnemingen. Volgens de Belastingdienst was de btw op de kosten gemaakt ten behoeve van deze verkoop niet aftrekbaar, omdat deze kosten zijn toe te rekenen aan een vrijgestelde prestatie. De Hoge Raad vond het buiten redelijke twijfel dat het kopen en het verkopen van de aandelen in een vennootschap niet kan worden aangemerkt als een economische activiteit. Wanneer er sprake is van een niet-economische activiteit, kan er ook geen sprake zijn van een vrijgestelde activiteit. De Hoge Raad geeft aan dat ondanks dat er sprake is van een niet-economische activiteit, deze wel binnen het kader van de onderneming heeft plaats gevonden. Dit resulteert in algemene kosten die op pro rata basis aftrekbaar zijn. Na EDM en bovenstaand arrest van de Hoge Raad 60 past de staatssecretaris zijn standpunt aan in een besluit 61. Dit besluit heeft het vorige besluit 62 van de staatssecretaris vervangen en geldt nog steeds. De staatssecretaris leest in EDM, net zoals de Hoge Raad, dat de verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij een niet-economische activiteit is. In dit besluit worden drie situaties onderkend: het verwerven, houden en verkopen van aandelen zijn: 1. geen economische activiteiten. Binnen deze situatie onderscheidt het besluit twee situaties: de handelingen vallen binnen het kader van de onderneming of de handelingen vallen buiten het kader van de onderneming. 2. Economische activiteiten verricht in het kader van inmenging gepaard gaand met belaste activiteiten. 3. Economische activiteiten omdat als handelaar wordt opgetreden. Deze handelingen vallen binnen het kader van de onderneming. De btw op kosten toerekenbaar aan de vrijgestelde verkoop is niet aftrekbaar, tenzij de afnemer buiten de EU gevestigd is. 59 HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197 60 HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197 61 Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M 62 Besluit van 11 augustus 2003, nr. CCP:/2003/1951M 24

Dezelfde gevolgen treden in wanneer de handelingen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn van belaste activiteiten. In dit besluit zijn dus vier situaties te onderkennen. De eerste is die van een zuivere houdstermaatschappij, die slechts aandelen houdt en geen verdere activiteiten verricht. Hierbij wordt het onderscheid gemaakt tussen binnen en buiten het kader van de onderneming. Dit was het criterium wat in artikel 15 Wet OB voor 2007 werd gehanteerd om het recht op aftrek van voorbelasting te bepalen. Wat dit criterium precies inhoudt zal ik hoofdstuk 4 worden behandeld. De tweede situatie is de houdstermaatschappij die zich direct of indirect moeit in haar deelnemingen en in verband daarmee vergoedingen ontvangt voor bijvoorbeeld management- of adviesdiensten. De derde situatie is een houdster die aangemerkt kan worden als effectenhandelaar. De houdster in de vierde situatie treedt op in het economisch verkeer met activiteiten die niet zien op haar deelnemingen (zij handelt bijvoorbeeld in ijzer) en heeft daarbij één of meer deelnemingen (bijvoorbeeld in een ijzersmederij). Voor deze houdster is het van belang dat zij haar deelnemingen houdt als rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van haar economische activiteiten. Uit dit besluit is niet duidelijk of de verkoop door een moeiende houdstermaatschappij ook is te kwalificeren als een economische activiteit. De Hoge Raad oordeelde dat het buiten redelijke twijfel was dat de verkoop van aandelen kwalificeert als een niet-economische activiteit. De Zweedse rechter heeft dit echter niet uit de rechtspraak van het HvJ kunnen halen en stelt derhalve vier prejudiciële vragen in de zaak AB SKF 63. Hierin verkoopt een moeiende houdstermaatschappij, in het kader van een herstructurering, een 100% deelneming en 26,5% in een voormalige 100% deelneming. Deze laatste deelneming wordt in fases verkocht. De prejudiciële van de Zweedse rechter zijn: 1. Is de verkoop van de aandelen een handeling die binnen de werkingssfeer van de btw valt? 2. Zo ja, is er een vrijstelling op deze handeling van toepassing? 3. Bestaat er recht op aftrek van voorbelasting? 4. Is het van belang dat de aandelen in etappes worden verkocht? 63 HvJ EU, 29 oktober 2009, C-29/08, (AB SKF), BNB 2010/251 25

Om te beantwoorden wat economische- en niet-economische activiteiten van de houdstermaatschappij zijn, zijn alleen de eerste twee vragen van belang. Deze zal ik hier behandelen en vraag 3 en 4 komen in het volgende hoofdstuk, inzake toerekening van kosten, aan bod. SKF is een houdstervennootschap die moeit in het beheer van haar deelnemingen tegen vergoeding. Het houden van deze deelnemingen is derhalve een economische activiteit. Het HvJ oordeelt dat de verkoop van de deelneming kan worden beschouwd als het duurzame, noodzakelijke en rechtstreekse verlengstuk van de belastbare activiteit van AB SKF (het moeien in de deelnemingen). 64 Het verkopen van een deelneming door een moeiende houdster is dus een economische activiteit en hieruit kan worden geconcludeerd dat BLP niet achterhaald is. Nu duidelijk is dat de aandelenverkoop een economische activiteit is, moet er worden nagegaan of deze verkoop een algemeenheid van goederen is. 65 In het arrest Zita Modes is invulling gegeven aan het begrip een algemeenheid van goederen: elke overdracht van een handelszaak of een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. 66. Indien er sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen dan wordt deze overdracht aangemerkt als een niet-economische activiteit. Aangezien artikel 19 en 29 in de btw-richtlijn kan-bepalingen zijn, heeft niet iedere lidstaat deze bepaling in de nationale wet opgenomen. Indien lidstaten deze kan-bepaling wel hebben opgenomen in de nationale wet, is het aan de verwijzende rechter om te bepalen of er sprake is van een algemeenheid van goederen (nieteconomische activiteit) of dat er sprake is van een verkoop van aandelen (economische activiteit). Indien er geen sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen, moet de economische activiteit worden vrijgesteld op grond van artikel 135, lid 1, letter f btwrichtlijn. Ik acht het juist dat het HvJ de aandelenverkoop door een moeiende houdstermaatschappij als een economische kwalificeert. Zoals al eerder beschreven in dit hoofdstuk vind ik dat indien het houden van de aandelen een economische activiteit is, de verkoop dit ook moet zijn. 64 HvJ EU 29 oktober 2009, C-29/08, (AB SKF), BNB 2010/251, r.o. 33 65 Art. 19 en 29 btw-richtlijn c.q. art. 37d Wet OB 66 HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, (Zita Modes), V-N 2003/61.18, r.o. 46 26