Hoge Raad der Nederlanden Postbus EH DEN HAAG. Edelhoogachtbaar College,

Transcriptie

1 Hoge Raad der Nederlanden Postbus EH DEN HAAG Edelhoogachtbaar College, De gemeente MP heeft bij brief van 21 september 2017 cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 1 5 augustus 2017 met nummer BK/AR-ARN 16/ Bij brief van 26 september 2017 met kenmerk heeft u de ontvangst van het cassatleberoepschrift bevestigd en het beroep geregistreerd onder zaaknummer F 17/ Tevens heeft u de gemeente BBHK zes weken de tijd geboden om het cassatieberoep te motiveren en een machtiging over te leggen. Bijgaand treft u de nadere motivering aan. De machtiging is als bijlage opgenomen. 1. Achtergrond en belang van de zaak Het gaat in deze zaak om de nog niet beantwoorde rechtsvraag of ter zake van een onroerende zaak die gedeeltelijk als btw-ondernemer in gebruik is genomen, via de btw-herzieningsregels een aanvullend rechtop teruggaaf van btw kan bestaan als de belastingplichtige de onroerende zaak gedurende de btw-herzieningstermijn volledig gaat gebruiken voor btw-ondernemersactiviteiten ter zake waarvan recht op aftrek van btw bestaat. De procedure betreft een belangrijk btw-vraagstuk dat bij alle gemeenten in Nederland maar ook in andere lidstaten (behalve Polen) speelt en dat tot grote rechtsongelijkheid kan leiden en daarmee een schending van de belastingneutraliteit tot gevolg heeft. Het vraagstuk speelt bij gymnastieklokalen maar ook bij andere sportaccommodaties, parkeergarages en andere onroerende zaken zoals gemeentehuizen, multifunctionele accommodaties en andere gemeentelijke gebouwen. Voorafgaande aan de cassatiemiddelen wordt een korte schets van de casus gegeven. De gemeente heeft multifunctionele accommodaties gebouwd. In die multifunctionele accommodaties is een gymnastiekzaal aanwezig. De gymnastiekzaal wordt s avonds en in het weekend gebruikt door sportverenigingen. De sportverenigingen betalen voor het gebruik van de gymnastiekzaal een vergoeding aan de gemeente. Deze vergoeding is belast met btw. Onderwijsinstellingen die primair onderwijs verzorgen mogen voor het verzorgen van het bewegingsonderwijs'gratis gebruik maken van de gymnastiekzaal. Het gebruik van de gymnastiekzaal door de scholen die primair onderwijs verzorgen, wordt bekostigd door het Rijk. De gemeente UBHtt gebruikt de gymnastiekzalen voor 60% voor het geven van gelegenheid tot sportbeoefening aan sportverenigingen. Onderwijsinstellingen gebruiken de gymnastiekzalen voor 40% voor het verzorgen

2 van bewegingsonderwijs. De gemeente kan 60% van de btw op de kosten in aftrek nemen. De gemeente heeft.bij de eerste ingebruikneming van de gymnastiekzalen geen btw op de bouwkosten in aftrek genomen. De btw is kostprijsverhogend geboekt. De gemeente heeft via een suppletieaangifte teruggaaf van btw gekregen voor zover bij de eerste ingebruikneming gelegenheid tot sportbeoefening wordt gegeven aan sportverenigingen (60 %) In 2009 maakt de gemeente met de Belastingdienst een afspraak. De afspraak houdt in dat het Rijksgeld wordt overgeboekt naar de scholen die met het Rijksgeld bewegingsonderwijs inkopen bij de gemeente. De dienstverlening van de gemeente aan de sportverenigingen en onderwijsinstellingen die primair onderwijs verzorgen, is belast met 6% btw. De btw op de kosten kan de gemeente volledig verrekenen c.q. terugvragen op de btw-aangifte. De afspraak wordt toegepast met ingang van 1 januari Door de afspraak worden de gymnastiekzalen vanaf dat moment niet voor 60% maar voor 100% gebruikt voor met btw-belaste ondernemersactiviteiten. Een belastingadviseur heeft de gemeente gewezen op de mogelijkheid van een extra teruggaaf van btw via de btw-herzieningsregels. De gemeentebihb gebruikt de gymnastiekzalen niet meer voor 60% maar voor 100% voor het verrichten van met btw-belaste prestaties. Aldus ontstaat met betrekking tot de openstaande jaren van de lopende btw-herzieningstermijn een aanvullend recht op teruggaaf. Bij de ingebruikneming van de verschillende multifunctionele accommodaties met gymnastiekzalen gold in Nederland de btw-integratielevering. De btw-integratielevering ex artikel 5, lid 7, btwrichtlijn was geïmplementeerd in artikel 3, eerste lid, onderdeel b van de Wet op de omzetbelasting (hierna: Wet OB). De Nederlandse btw-integratielevering moet geheel conform Europese btwregelgeving worden toegepast. In Nederland bestond de gedachte dat de btw-integratielevering alleen van toepassing is voor zover als btw-ondernemer wordt gehandeld. Dat wil zeggen dat bij ingebruikneming van een multifunctionele accommodatie de btw-integratielevering alleen behoeft te worden toegepast voor zover de multifunctionele accommodatie als btw-ondernemer wordt geëxploiteerd. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie van 10 september 2014 in zaak C 92/1 3 (gemeente s-:hertogenbosch) volgt dat de btwintegratielevering ook geldt voor de niet-btw-ondernemerssfeer. De btw-integratielevering heeft betrekking op de gehele multifunctionele accommodatie. Dit betekent voor de Nederlandse praktijk dat de btw-integratielevering altijd te beperkt is toegepast. Omdat de btw-integratielevering een levering in de zin van de btw betreft, gelden de btw-herzieningsregels. Voor onderhavige procedure betekent het arrest van het Hof van Justitie in zaak C 92/1 3 (gemeente s- Hertogenbosch) het volgende. De gemeente had de btw-integratielevering ter zake van het gehele gebouw moeten toepassen. De btw-herzieningsregels golden voor het hele gebouw. Bij een toename van het gebruik van de multifunctionele accommodatie voor btw-belaste activiteiten bestaat op grond van de btw-herzieningsregels een aanvullend recht op teruggaaf van btw. Het Hof oordeelt dat het te ver gaat om uit de combinatie van de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 1 3 maart 2008 nr. C-437/06 (Securenta) en het arrest van 10 september 2014, nr. C-92/1 3 (gemeente s-hertogenbosch) af te leiden dat de verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van een integratielevering automatisch leidt tot toegang tot de herziening voor investeringsgoederen. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 2 juni 2005, nr. C-378/02 (Waterschap Zeeuws-Vlaanderen) en het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 1 991, nr. C-97/90 (Lennartz) volgt dat bij wijziging van gebruik van overheidshandelen c.q. niet-economische activiteiten naar met btw belast gebruik niet alsnog een recht op aftrek ontstaat. Dit geldt volgens het Hof.ook indien een investeringsgoed en voor zover (gedeeltelijk) met oog als gebruik als overheid is aangeschaft.

3 2. Cassatieniiddelen X De gemeente VBBB stelt de volgende cassatiemiddelen voor. Cassatiemiddel 1 Schending van het recht, in het bijzonder van art. 4, lid 2, btw-richtlijn, art. 7 Wet OB en art. 8:77 Awb, X doordat het Hof in r.o. 4.3 heeft geoordeeld dat de gemeente VH^met de oprichting van de huisvestiging voor de basisscholen, met inbegrip van de huisvesting voor het bewegingsonderwijs, heeft gehandeld als overheid en niet als belastingplichtige, zulks ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. Het oordeel is in strijd met het recht zoals de Hoge Raad dat heeft 'uitgelegd. In HR 18 april 2014, nr. 12/02210, BNB 2014/157, heeft u immers geoordeeld dat een gemeente bij het verzorgen van activiteiten in het kader van de WPO niet als overheid handelt omdat de gemeente geen toezichthoudende of regelgevende activiteit verricht met betrekking tot het primair (bijzonder)onderwijs. Het toezicht op en de regelgeving inzake het primair (bijzonder)onderwijs berusten immers niet bij de plaatselijke, maar bij de landelijke overheid. Cassatiemiddel 2 Schending van het recht, in.het bijzonder van art. 184 en andere artikelen uit hoofdstuk 5 herziening van de aftrek van de btw-richtlijn en art. 15, lid 4 Wet OB juncto art. 13, lid 2 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, doordat het Hof in r.o. 4.6 heeft geoordeeld dat de verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van een integratielevering niet leidt tot toegang tot de herziening voor investeringsgoederen, zulks ten onrechte, zoals hierna wordt uiteengezet. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de btw-herzieningsregels niet gelden voor een btw- X integratielevering. De gemeentevhhi stelt zich op het standpunt dat de btw-integratiélevering een levering in de zin van de btw betreft en dat terzake de btw-herzieningsregels gelden. Een uitzondering is in de btw-regelgeving niet gemaakt. Zie HR 9 juli 1999, nr , BNB 1999/351. In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat de herziening moet plaatsvinden op basis van de in rekening gebrachte belasting als de btw-integratielevering niet is toegepast. Cassatiemiddel 3 Schending van het recht, in het bijzonder van art. 184 en andere artikelen uit hoofdstuk 5 'herziening van de aftrek' van de btw-richtlijn en art. 1 5, lid 4 Wet OB juncto artikel 1 3, lid 2 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting i 968, doordat het Hof in r.o. 4.7 heeft geoordeeld dat het later X genomen besluit van de gemeente WB de gymnastieklokalen tegen vergoeding aan de basisscholen ter beschikking te stellen geen recht op aftrek op grond van de herzieningsregels doet ontstaan, zulks ten onrechte, zoals hierna wordt uiteengezet. X Het Hof geeft naar de mening van de gemeente WRKËt een te ruime werking aan de uitspraak van het Hof van justitie in de zaak Waterschap Zeeuws-Vlaanderen, een te beperkte werking aan de beschikking van het Hof van Justitie van 5 juni 2014 in zaak C-500/1 3 (Gmina Miçdzyzdroje) en doet geen recht aan het beginsel van belastingneutraliteit. De uitspraak in de zaak Waterschap Zeeuws-Vlaanderen heeft betrekking op een publiekrechtelijk lichaam dat een investeringsgoed uitsluitend heeft aangeschaft voor niet-economische activiteiten. In X de zaak van de gemeente BflfiBI is het investeringsgoed aangeschaft voor economische en nieteconomische activiteiten c.q. prestaties waarvoor geen recht op aftrek c.q. teruggaaf van btw bestaat. De zaak Waterschap Zeeuws-Vlaanderen is van een totaal andere orde. Uit de beschikking van het Hof van Justitie van 5 juni 2014 in zaak C-500/1 3 (Gmina Miedzyzdroje) X vol9t dat de gemeentemm# op basis van de btw-herzieningsregels een aanvullend recht op 1/5

4 teruggaaf van btw moet krijgen. De Poolse gemeente heeft naast een school een sporthal gebouwd De sporthal is in gebruik genomen door de school. Nadat de sporthal één jaar is gebruikt wordt het gymnastieklokaal verhuurt aan een exploitant. De Poolse gemeente claimt een aanvullende teruggaaf van btw die m zijn geheel in één keer moet worden verleend. Volgens de Poolse autoriteiten moet de gemeente de btw-herzieningsregels toepassen. Het Hof van justitie oordeelt dat de Poolse gemeente recht op teruggaaf van btw via de btw-herzieningsregels heeft en het recht op teruggaaf van btw niet in éen keer behoeft te worden verleend. De interpretatie die het Hof aan de zaak Waterschap Zeeuws-Vlaanderen geeft, is in strijd met Europees recht en miskent het beginsel van belastingneutraliteit. In zijn arrest in de zaak C-437/06 (Securenta Göttinger Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG) geeft het Hof van Justitie lidstaten de opdracht om een methode en criteria vast te stellen ter zake van de aftrek c.q. teruggaaf van btw inzake het gebruik van goederen en diensten voor economische en niet-economische activiteiten. Uit de beschikking van het Hof van Justitie van 5 juni 2014 in zaak C-500/13 (Gmina Miçdzyzdroje) volgt dat de gemeente op basis van de btw-herzieningsregels een aanvullend recht op teruggaaf van btw heeft. Het dictum van de beschikking in zaak C-500/13 (Gmina Miçdzyzdroje) laat hier geen twijfel over bestaan. Het oordeel van het Hof is in strijd met het Europees recht en de uitspraak doet geen recht aan de opdracht die het Hof van Justitie in Securenta zaak aan de nationale wetgever heeft gegeven en die de nationale wetgever onvoldoende heeft uitgevoerd met betrekking tot onroerende zaken die binnen de btw herzieningstermijn meer worden gebruikt voor economische activiteiten. Het eerste lid en het zesde lid van artikel 15 biedt met ingang van 1 januari 2011 de mogelijkheid om de btwherzieningsregels toe te passen bij wijzigingen in het privé- en zakelijk gebruik van onroerende zaken. Ook de herziening in geval van gebruik voor economisch en niet-economische activiteiten had geregeld moeten worden door de wetgever. Het Besluit Omzetbelasting. Aftrek van omzetbelasting van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2011, nr. BLKB 2011 /641M, is voor wat betreft de herziening van btw en niet-economische activiteiten in strijd met het Europees recht. Met betrekking tot deze zaak spelen verschillende vragen op het gebied van de Europese btw-richtliin en jurisprudentie van het Hof van Justitie. Deze zijn (onder meer): - Wat is de reikwijdte van de zaak Waterschap Zeeuws-Vlaanderen; geldt deze zaak ook met betrekking tot onroerende goederen die niet geheel maar gedeeltelijk worden gebruikt voor overheidsactiviteiten?. - Wat is de werkingssfeer van artikel 1 84 en andere artikelen uit hoofdstuk 5 herziening van de aftrek van de btw-richtlijn? - Uit zaak C-500/1 3 (Gmina Miçdzyzdroje) kan worden afgeleid dat volgens het Hof van Justitie de btw-herzieningsregels kunnen worden toegepast door de gemeente om teruggaaf van btw te effectueren. Is de Nederlandse btw-regelgeving en het beleid van de Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de toepassing van de btw-herzieningsregels in relatie tot het gebruik van onroerende goederen voor economische en niet-economische activiteiten in overeenstemming met Europese btw-regelgeving en de jurisprudentie van het Hof van Justitie, mede gelet op zaak C-437/06 (Securenta Göttinger Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG teqen Finanzamt Göttingen)? Het antwoord op deze vragen is van belang voor het oordeel over onderhavige zaak, de Nederlandse maar ook de Europese rechtspraktijk. Het is volgens de gemeente dan ook noodzakelijk dat het Hof van justitie richting geeft en uw Raad het Hof van Justitie prejudiciële vragen voorlegt

5 3. Conclusie X Gelet op het voorgaande, concludeert de gemeente<bmh tot vernietiging van de uitspraak van het Hof; van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot toekenning van de aanvullende teruggaaf van Hoogachtend,