Bachelor Thesis. Privégebruik auto per 1 juli Administratienummer Datum Prof. Dr. G.J. van Norden

Transcriptie

1 Bachelor Thesis Privégebruik auto per 1 juli 2011 Naam Edward Li Studierichting Fiscale Economie Administratienummer Datum Examencommissie Dr. A.H. Bomer Prof. Dr. G.J. van Norden

2 Afkortingslijst bpm belasting van personenauto s en motorrijwielen BNB Beslissing in Belastingzaken btw belasting over de toegevoegde waarde BUA Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 CBS Centraal Bureau voor de Statistiek FutD Fiscaal up to Date Hof Gerechtshof HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ Hof van Justitie JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht nr. zaaknummer NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht p. pagina r.o. rechtsoverweging Uitvoeringsbeschikking Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 Wet OB Wet op de omzetbelasting 1968 V-N Vakstudie Nieuws 2

3 Inhoudsopgave Afkortingslijst 02 Hoofdstuk 1 Inleiding 05 Hoofdstuk 2 Regeling over privégebruik auto van de zaak Forfaitaire regeling Normale Waarde 07 Hoofdstuk 3 Uitspraken van AWB-13/2854 en AWB-13/ Het geschil Argumentatie belanghebbende Beperking correctie Neutraliteitsbeginsel Argumentatie Rechtbank Gelderland Beperking correctie Neutraliteitsbeginsel Commentaar 11 Hoofdstuk 4 Uitspraak van AWB-13/ Het geschil Argumentatie belanghebbende Unierecht Forfaitaire berekening en bpm Percentage van de forfaitaire berekening Argumentatie Rechtbank Gelderland Unierecht Forfaitaire berekening en bpm Percentage van de forfaitaire berekening Commentaar 14 3

4 Hoofdstuk 5 Uitspraak van AWB-13/ Het geschil Argumentatie belanghebbende Eigen bijdrage over de auto Geen eigen bijdrage over de auto Argumentatie Rechtbank Gelderland Eigen bijdrage over de auto Geen eigen bijdrage over de auto Commentaar 18 Hoofdstuk 6 Conclusie 20 Literatuurlijst 21 Jurisprudentieregister 21 4

5 Hoofdstuk 1 Inleiding Op1 juli 2011 werd door de overheid een nieuwe regeling voor de auto van de zaak doorgevoerd. Dit was naar aanleiding van een uitspraak van Rechtbank Haarlem op 1 juni [1] In deze uitspraak werd gesteld dat de oude regeling over het privégebruik van auto s in strijd met het gelijkheidsbeginsel was. De rechter vond dat er geen onderscheid mag worden gemaakt in de berekening van de correctie op de omzetbelasting voor het privégebruik op basis van de uitstoot van een bepaalde auto. Dit had tot gevolg dat belastingplichtigen konden kiezen voor het laagste tarief. Er ontstaat hierdoor een lek in de begroting van de overheid doordat ze opeens veel belastinginkomsten mislopen namelijk circa 0,5 miljard euro [2]. De Staatssecretaris van Financiën heeft dus snel na de uitspraak een brief gestuurd naar de Kamer waarin hij duidelijk maakte dat er een nieuwe regeling komt voor het privégebruik van auto s. Verder werd er hoger beroep ingesteld tegen de zaak van 1 juni De Staatssecretaris van Financiën kon niet wachten op de uitspraak van het Hof en voerde de nieuwe regeling meteen door op 1 juli Het hoger beroep over de zaak van 1 juni 2011 werd verworpen. [3] En uiteindelijk voor de Hoge Raad weer gewonnen. [4] De reparatiewetgeving die de Staatssecretaris van Financiën direct na de uitspraak van Rechtbank Haarlem per 1 juli 2011 heeft ingevoerd, is dus in feite overbodig na de uitspraak van de Hoge Raad. De nieuwe regeling kreeg kritiek van belastingplichtigen. Belastingplichtigen hebben massaal bezwaar gemaakt over hun btw-aangifte. Er lopen dan ook een aantal proefprocedures over de nieuwe regeling. In deze thesis wordt er naar de uitspraken van de eerste vier proefprocedures gekeken. De proefprocedures hebben gelijkenissen maar bij elke wordt een andere belangrijke vraag beantwoordt dat duidelijkheid geeft over de nieuwe regeling. De Rechtbank Gelderland heeft in het nadeel van de belastingplichten gesproken. De belanghebbenden hebben als gevolg een hoger beroep ingesteld. In de thesis worden de argumenten van belanghebbenden en de Rechtbank Gelderland besproken en geef ik commentaar op de uitspraken. Vervolgens wordt er een conclusie getrokken over de onderzochte materie [1] Rechtbank Haarlem 1 juni 2011, nr. 09/3866, NTFR 2011/1772 [2] Brief van Staatssecretaris van Financiën, 17 juni 2011, DV/ 2011/318, p. 4/4 [3] Hof Amsterdam 23 februari 2012, nr , V-N 2012/37.24 [4] HR 1 oktober 2012, nr. CPG 12/01372, FutD

6 De probleemstelling gaat over de vragen die uit de procedures komen. Deze vragen verduidelijken de nieuwe regeling voor privégebruik van auto s van de zaak. De vragen worden besproken in desbetreffende hoofdstukken. Voor een meer algemenere probleemstelling om de proefprocedures bij elkaar te brengen, heb ik gekozen voor het volgende: Is het privégebruik auto regeling zoals die geldt per 1 juli 2011 in strijd met het Unierecht? In de proefprocedures komen er meerdere vragen naar boven over de nieuwe regeling. Zaken die onduidelijk zijn worden beantwoord. Alle vragen worden besproken. De drie belangrijkste vragen die voortkomen uit de proefprocedures, functioneren tevens als deelvragen in de thesis. De kernvragen die uit de procedures voortkomen zijn: - Wat voor gegevens mogen er worden gebruikt om de kosten te berekenen die betrekking hebben tot het privégebruik? - Is de omzetbelasting verschuldigd over de eigen bijdrage die wordt betaald over het privégebruik? - Is de forfaitaire regeling die is opgenomen in het Besluit van 29 juni 2011 in strijd met het Unierecht? De opzet van de thesis is als volgt. In Hoofdstuk 2 wordt de nieuwe regeling van 1 juli 2011 kort uiteengezet als een inleidend hoofdstuk voor de vier proefprocedures. Vervolgens wordt er in Hoofdstuk 3 de eerste twee proefprocedures besproken. De eerste twee proefprocedures zijn zeer vergelijkbaar en hun probleemstelling is hetzelfde. In het hoofdstuk worden de argumenten van de belastingplichtige en de Rechtbank Gelderland besproken en is mijn eigen visie over de twee proefprocedures verwerkt. Hoofdstuk 4 en 5 zijn vergelijkbaar in vormgeving als Hoofdstuk 3. In deze twee hoofdstukken worden de laatste twee proefprocedures apart besproken. Uiteindelijk is er een conclusie op de hoofdvraag en deelvragen in Hoofdstuk 6. In de thesis wordt alleen ingegaan op de vragen en argumentatie die betrekking hebben tot de regeling per 1 juli

7 Hoofdstuk 2 Regeling over privégebruik auto van de zaak Vanaf 1 juli 2011 gelden er nieuwe regels voor het privégebruik van de auto. Het privégebruik wordt nu gerekend als een fictieve belaste prestatie onder artikel 4 lid 2 Wet OB. De omzetbelasting wordt berekend op basis van het werkelijk gebruik van de auto. Verder wordt het woon-werkverkeer tot de privésfeer gerekend. De logica achter deze beslissing is dat een werknemer of ondernemer zijn eigen woonplaats kan kiezen. De werknemer of ondernemer houdt hier rekening mee waar de vaste werkplaats zich bevindt en hoe ze daar komen. [1] 2.1 Forfaitaire regeling Bij het gebruik van de auto waarbij geen vergoeding wordt gevraagd voor het privégebruik, moet er een kilometeradministratie en de autokosten worden bijgehouden. Er is dan een overzicht van de daadwerkelijke kosten die betrekking hebben met het privégebruik. De omzetbelasting wordt dan daarover berekend. Dit kan veel administratieve lasten met zich mee brengen. Als de ondernemer niets heeft bijgehouden of niet aan de administratieve eisen wil voldoen, kan er worden gekozen voor de forfaitaire regeling. De ondernemer moet dan omzetbelasting betalen over 2,7% van de catalogusprijs (inclusief btw en bpm) van de desbetreffende auto. Er is ook een verlaagd forfait van 1,5% van de catalogusprijs (inclusief btw en bpm) van de auto. Het is van toepassing bij auto s die zijn aangeschaft waarover geen recht op aftrek heeft bestaan (margeauto). Dit verlaagde forfait is ook van toepassing als de auto meer dan vier jaar in gebruik is geweest. Na het vierde jaar van gebruik name, mag er in het volgende jaar het verlaagde forfait worden toegepast. 2.2 Normale waarde De normale waarde wordt toegepast als er een vergoeding wordt gevraagd voor het privégebruik van de auto. De normale waarde houdt in dat de ondernemer evenveel moet betalen voor het privégebruik van de auto als op de normale markt zou moeten kosten. Dit brengt problemen met zich mee. Het is niet altijd goed vast te stellen wat de marktconforme prijs zou moeten zijn. De Belastingdienst heeft dan ook besloten dat de normale waarde gelijk is aan de gemaakte kosten die kan worden toegerekend aan het privégebruik. De afschrijvingskosten worden ook tot de kosten gerekend [1] Zie in dit verband ook HvJ 16 oktober 1997, nr. C-258/95, Julius Fillibeck, V-N 1998/2.35 7

8 Er kan een probleem zijn voor het bepalen van de normale waarde als het privégebruik van de auto niet bekend is. Er kan hier dan ook de forfaitaire regeling worden toegepast. De regeling mag alleen worden toegepast als de vergoeding lager zou zijn dan de normale waarde. De verschuldigde omzetbelasting is dan 2,7% of 1,5% van de catalogusprijs. Als de vergoeding hoger zou zijn dan de verschuldigde belasting doormiddel van het forfait dan wordt er gewoon omzetbelasting over de vergoeding betaald. 8

9 Hoofdstuk 3 Uitspraken van AWB-13/2854 en AWB-13/ Het geschil In alle vier de proefprocedures gaat het erom dat de belastingplichtigen vonden dat ze te veel omzetbelasting hebben betaald over hun privégebruik van de auto van de zaak. Er lopen nu meerdere proefprocedures die met dit geschilpunt verband houden. De vier proefprocedures die nu worden besproken zijn de eerst procedures waarvan een uitspraak is gedaan. Alle vier procedures hebben met elkaar gemeen dat de belanghebbenden geen kilometeradministratie hebben bijgehouden en gebruik hebben gemaakt van een forfaitaire berekening. In dit hoofdstuk worden twee procedures besproken namelijk AWB-13/2854 en AWB-13/2856. Bij beide procedures worden dezelfde vragen gesteld. In beide gevallen ging het om het gebruik van een auto van de zaak in privé verband door een werknemer van het bedrijf van de belanghebbende. In beide geschillen kwam een belangrijke vraag naar voren die betrekking had op het privégebruik namelijk: 1. Dient de correctie over het tweede halfjaar van 2011 beperkt te blijven tot de omzetbelasting die drukt op de aan eiseres in rekening gebrachte kosten op basis van het door eiseres berekende privégebruik? [1][2] De situatie van de twee procedures is bij deze vraag geheel identiek. Verder werd nog een extra vraag gesteld in de proefprocedure van AWB-13/2854 namelijk: 2. Brengt het neutraliteitsbeginsel met zich dat eiseres over het tweede halfjaar van 2011 geen omzetbelasting is verschuldigd over het privégebruik van de auto door haar werknemer? [1] 3.2 Argumentatie belanghebbende Beperking correctie De belanghebbenden stellen dat ze een lagere omzetbelasting moeten betalen dan dat ze daadwerkelijk hebben gedaan. De lagere omzetbelasting komt voort uit hun eigen berekeningen over het privégebruik van de auto s. Op basis van een jaarrekening verwerkte brandstofkosten, een gemiddelde brandstofprijs, een gemiddelde brandstofverbruik en een geraamd aantal ritten voor zakelijke doeleinden en privégebruik. Ze vinden dat ze over deze aspecten moeten worden belast [1] Rechtbank Gelderland 3 april 2014, nr. AWB 13/2854, V-N 2014/ [2] Rechtbank Gelderland 3 april 2014, nr. AWB 13/2856, V-N 2014/

10 3.2.2 Neutraliteitsbeginsel De belanghebbende is bij deze vraag van mening dat de operationele leaseovereenkomst niet meer geldt voor de nieuwe regeling van 1 juli Ze voegt eraan toe dat in dat geval sprake is van een ingekochte dienst en daardoor niet onder artikel 4 lid 2 onderdeel b Wet OB valt. Verder ging ze erop in dat met de Europese neutraliteitsbeginsels het privégebruik van een auto van de zaak in het ondernemingsvermogen wordt gerekend. Gevolg hiervan is dat de auto niet in de heffing kan worden betrokken. 3.3 Argumentatie Rechtbank Gelderland Beperking correctie Volgens de rechtbank is hier sprake van een fictieve heffing. Gevolg hiervan is dat de bewijslast bij de Belastingdienst ligt. Echter de belanghebbenden hebben gebruik gemaakt van de forfaitaire regeling om hun omzetbelasting over het privégebruik te berekenen. De rechtbank is van mening dat de bewijslast nu bij de belastingplichten ligt immers hebben de belanghebbenden de nodige informatie die kan bewijzen dat ze te veel omzetbelasting hebben betaald. [3] De belanghebbenden moeten dan met bewijs komen waarin staat wat hun daadwerkelijke uitgaven waren bij het privégebruik. De rechtbank neemt niet genoeg met de geraamde cijfers die de belanghebbenden hebben voorgelegd. De zaak werd door de rechtbank dus ongegrond verklaard Neutraliteitsbeginsel De rechtbank is van mening dat artikel 26 lid 1 Btw-richtlijn en artikel 4 lid 2 onderdeel a Wet OB alleen van toepassing is als het gebruik van een auto op grond van een leaseoverkomst vergelijkbaar is met een handeling die hetzelfde is als een verkrijging van een investeringsgoed. De rechtbank baseert deze redenering uit het arrest van 16 februari 2012 Eon Aset Menidjumt. Vervolgens leidt de rechtbank uit het arrest dat leaseovereenkomsten die gelijk worden gesteld met een dienst, geen recht hebben op de keuzemogelijkheid om te opteren of de auto volledige zakelijk hetzij volledige privé hetzij alleen het zakelijke gedeelte in het ondernemingsvermogen te rekenen. [4] De belastingplichtige heeft recht op aftrek als zij zodanig handelt dat ze een dienst verkrijgt en het voor economische activiteit gebruikt. Dit volgt uit artikel 168 sub a Btw-richtlijn en uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie [5]. Een bedrijfsgoed die voor privédoeleinden wordt gebruikt, [3] HR 30 november 2012, nr. 08/1579bis, Van Laarhoven, BNB 2013/52, r.o. 2.4 [4] HvJ 16 februari 2012, nr. C-118/11, Eon Aset Menidjumt, V-N 2012/17.18, r.o. 53 [5] HvJ 12 februari 2009, nr. C-515/07, VNLTO, BNB 2009/202 10

11 moet worden gelijkgesteld met een dienst verricht onder bezwarende titel. Het is om te voorkomen dat de belastingplichtige geen btw betaalt terwijl ze een bedrijfsgoed gebruikt voor privédoeleinden. De ondernemer wordt dan bevoordeeld ten opzichte van normale consumenten die wel btw moeten betalen. Door dit te overwegen komt de rechtbank op de conclusie dat het privégebruik van een leasedienst niet onder artikel 4 lid 2 onderdeel b Wet OB valt maar onder artikel 15 lid 1 Wet OB. Er is hierdoor sprake van een beperking op het recht op aftrek voor voorbelasting. Het privégebruik van een auto die als investeringsgoed wordt gekwalificeerd is een fictieve dienst in de zin van artikel 4 lid 2 onderdeel a Wet OB. Het privégebruik van een auto die niet als investeringsgoed kan worden gekwalificeerd, wordt niet als fictieve dienst in de heffing betrokken maar leidt als gevolg van artikel 15 lid 1 Wet OB tot een beperking van het recht op aftrek. In beide gevallen drukt er omzetbelasting op het privégebruik van de auto door een werknemer. Er is dus volgens de rechtbank geen schending van het neutraliteitsbeginsel. 3.4 Commentaar In deze zaak had de ondernemer oorspronkelijk de forfaitaire regeling gebruikt om het privégebruik te corrigeren, en wilde ze naderhand van een andere methode gebruik maken. De rechtbank oordeelt dat dat inderdaad mogelijk is maar dat de belanghebbende dan zelf, aan de hand van relevante gegevens, aannemelijk moet maken dat de oorspronkelijke correctie tot een te hoog bedrag heeft plaatsgevonden. De belanghebbende mocht alleen niet haar eigen geraamde cijfers gebruiken. De rechtbank was daar heel duidelijk over. Wel kon de rechtbank een alternatief geven voor de cijfers. Er is misschien een mogelijkheid dat er cijfers mogen worden gebruikt die door bijvoorbeeld de CBS is berekend maar de rechtbank is daar helemaal niet op ingegaan. De rechtbank kon hier een alternatief geven of het uitsluiten. De rechtbank heeft uitgebreid antwoord gegeven over de vraag of neutraliteitsbeginsel hier wel of niet is geschonden. Ze hebben gegrepen naar verschillende jurisprudentie om hun punt duidelijk te maken. De uitspraak komt overeen met de regeling van 1 juli 2011 en geeft een duidelijk antwoord op de vraag. 11

12 Hoofdstuk 4 Uitspraak van AWB-13/ Het geschil Zoals in de voorgaande twee zaken gaat deze zaak ook over een belanghebbende die meent te veel omzetbelasting te voldoen. De belanghebbende heeft over de laatste half jaar van 2011 de forfaitaire regeling gebruikt voor het berekenen van haar omzetbelasting. De auto werd ter beschikking gesteld aan een vennoot van het bedrijf. De vennoot gebruikte de auto voor 99% voor privédoeleinden. De belanghebbende heeft geen vergoeding gevraagd voor het privégebruik van de auto. De auto in kwestie is een tweedehands gekochte auto. Verder heeft de belanghebbende al een teruggave gekregen van te veel betaalde omzetbelasting. In het geschil komen drie vragen naar voren namelijk: 1. Had de voldoening op aangifte volledig achterwege kunnen blijven omdat de forfaitaire regeling zoals die is opgenomen in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 juni 2011 in strijd met het Unierecht? [1] 2. Dient de bpm bij de forfaitaire berekening buiten beschouwing te blijven? [1] 3. Wordt bij de forfaitaire berekening een te hoog percentage (2,7% in plaats van 1,5%) toegepast? [1] 4.2 Argumentatie belanghebbende Unierecht Belanghebbende heeft geen kilometeradministratie bijgehouden en past dus het Besluit van 29 juni 2011 [2] toe voor het berekenen van haar omzetbelasting. Ze vindt dat het Besluit een administratieve praktijk is die als een formele wet kan worden gezien. Volgens belanghebbende is er sprake van een voortzetting van artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 doormiddel van het Besluit. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2012 kan worden afgeleid dat artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking disproportioneel moet worden bevonden. [3] Uit twee arresten van het Hof van Justitie volgt dat de gehele regeling dan buiten beschouwing mag worden gelaten. [4][5] [1] Rechtbank Gelderland 3 april 2014, nr. AWB 13/2857, V-N 2014/ [2] Besluit van 20 december 2011 is een geactualiseerde versie van Besluit van 29 juni 2011 [3] HR 30 november 2012, nr. 08/1579bis, Van Laarhoven, BNB 2013/52, r.o. 2.4 [4] HvJ 22 november 2005, nr. C-144/04, Mangold, JAR 2005/287 [5] HvJ 22 december 2008, nr. C-414/07, Mangoora, V-N 2009/

13 Verder stelt ze dat het Besluit in strijd is met het Unierecht omdat bij de forfaitaire berekening zoals die is opgenomen in het Besluit van 29 juni 2011 wordt uitgegaan van een cataloguswaarde van de auto inclusief bpm. De bpm is volgens de belanghebbende een ontoelaatbaar element in de forfaitaire regeling. Ze is van mening dat de gehele berekeningswijze dan niet rechtsgeldig is. De belanghebbende moet dan ten onrechte omzetbelasting betalen van het privégebruik van de auto door haar vennoot Forfaitaire berekening en bpm Belanghebbende stelt dat bij een forfaitaire berekening de bpm buiten de grondslag van de berekening dient te blijven Percentage van de forfaitaire berekening Belanghebbende stelt dat de correctie met 1,5% moet worden berekend in plaats van 2,7%. Het gemaakte onderscheid tussen gebruik tijdens of na de herzieningsperiode [6] door de ondernemer leidt volgens belanghebbende tot een disproportionele en te hoge btw-heffing bij ondernemers die een gebruikte btw-auto kopen en gebruiken in het jaar van aanschaf en de vier jaren erna. 4.3 Argumentatie Rechtbank Gelderland Unierecht Volgens de rechtbank is het gebruik van een auto van de zaak voor privédoeleinden gelijk aan een dienst onder bezwarende titel. De rechtbank onderbouwt dit met artikel 4 lid 2 Wet OB en artikel 26 lid 1 onderdeel a Btw-richtlijn. De te betalen omzetbelasting volgt uit artikel 4 lid 2 onderdeel a Wet OB, artikel 8 lid 7 Wet OB en artikel 5a Uitvoeringsbeschikking. De maatstaf van heffing voor de gemaakte kosten komt voort uit artikel 75 Btw-richtlijn. In het Besluit van 29 juni 2011 is een forfaitaire regeling waarop belanghebbende beroep op kan doen. De strijdigheid van het Besluit van 29 juni 2011 met de Btw-richtlijn heeft geen gevolg voor de geldigheid van het Besluit en ook niet voor artikel 4 lid 2 onderdeel a Wet OB. Dit volgt uit het arrest Van Laarhoven. [7] De belanghebbende heeft gebruik gemaakt van de forfaitaire regeling. Dit leidt er toe dat de belanghebbende aannemelijk moet maken dat zij te veel omzetbelasting heeft betaald volgens artikel 75 Btw-richtlijn. Zij heeft de bewijslast. [8] De belanghebbende voldoet hier niet aan [6] Besluit Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2011, nr. BLKB 2011/2560M, V-N 2012/6.14 [7] HR 30 november 2012, nr. 08/1579bis, Van Laarhoven, BNB 2013/52, r.o [8] HR 30 november 2012, nr. 08/1579bis, Van Laarhoven, BNB 2013/52, r.o

14 De gegevens die de belanghebbende heeft verstrekt, werden gebruikt door de Belastingdienst om een deel van de omzetbelasting die de belanghebbende te veel heeft betaald al terug te geven. Dit gebeurde na een berekend bedrag volgens artikel 5a Uitvoeringsbeschikking. De Belastingdienst heeft dus al met de gegevens van de belanghebbende een teruggave gedaan. Deze beroepsgrond faalt dus Forfaitaire berekening en bpm De Belastingdienst heeft al voldaan aan dit verzoek. De Belastingdienst heeft immers een teruggave verleend aan de belanghebbende waarbij een deel van omzetbelasting is terug betaald. Ze hebben verder de bpm buiten beschouwing gelaten Percentage van de forfaitaire berekening De conclusie die de rechtbank trekt, is vergelijkbaar als de conclusie in de voorgaande twee zaken op de eerste vraag. De belanghebbende moet kenbaar maken dat ze te veel omzetbelasting heeft betaald. [8] Ze heeft eerder al een teruggave gekregen van de Belastingdienst. De teruggave is gebaseerd op het bezwaar dat ze had ingediend. De rechtbank gaat in op de argumentatie van de Belastingdienst. De Belastingdienst stelt dat bij het bepalen van de maatstaf van heffing rekening wordt gehouden met de verwervingskosten van de auto en dat daarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen nieuwe en gebruikte goederen. Door 1,5% als tarief te gebruiken zou de belanghebbende ten onrechte de verwervingskosten niet in de maatstaf van heffing betrekken. 4.4 Commentaar De rechtbank geeft aan dat ondernemers niet verplicht zijn om de forfaitaire berekening toe te passen. De keuzeregeling is een goedkeuring. Zelfs als deze goedgekeurde berekeningsmethode strijdig zou zijn met het Unierecht, is het nog steeds de keuze van belastingplichtigen om deze toe te passen. De rechtbank geeft hier niet een duidelijk antwoord of het Besluit in strijd is met het Unierecht maar geeft wel indicatie dat het niet uit maakt. De Belastingdienst geeft een keuzemogelijkheid en het aan de belastingplichtige de taak om te kiezen. Ik ben het niet eens met dit oordeel aangezien de rechtbank niet duidelijk heeft uitgelegd waarom het niet uitmaakt als het Besluit strijdig is met het Unierecht. Het argument over de keuzemogelijkheid is naar mijn mening zwak. Het is opvallend dat de rechtbank niet is ingegaan op de vraag over de bpm. In het besluit van 20 december 2011 staat dat het percentage van 2,7% over de catalogusprijs (inclusief btw en bpm) van de auto gaat. De belanghebbende is niet gedetailleerd in haar argumentatie tegen de bpm. Er is geen enkele grondslag die ze mee geeft. De vraag zelf is wel belangrijk en de rechtbank heeft zichzelf gemakkelijk gemaakt om het niet aan te stippen. Naar mijn mening behoort de bpm tot de kosten die mee komen met het gebruik van een auto. Volgens de wet wordt de bpm dan ook meegenomen in de maatstaf van heffing over het privégebruik. Ik leid het uit artikel 8 lid 7 Wet OB. Ik vind dus dat de bpm wel in de forfaitaire rekening moet blijven. 14

15 Op de laatste vraag was de rechtbank duidelijk en ben ik er mee eens. In het besluit van 20 december 2011 staat dat er kan worden gekozen om de forfaitaire regeling te gebruiken. Daarbij wordt er een percentage van 2,7% gebruikt. Er staat ook een regeling in die stelt dat 1,5% mag worden voor tweedehands auto s. De eis voor deze regeling is dat het om een marge auto moet gaan. In deze zaak ging het om een btw-auto dus de belanghebbende heeft geen aanspraak voor het lagere tarief. 15

16 Hoofdstuk 5 Uitspraak van AWB-13/ Het geschil In deze procedure heeft belanghebbende tien auto s in haar bedrijfsvermogen. Ze heeft vier personenauto s en zes bestelauto s met dubbele cabine. Belanghebbende heeft de auto s ter beschikking gesteld aan haar werknemers. Ze heeft toestemming gegeven dat de auto s voor privédoeleinden mogen worden gebruikt. Twee werknemers gebruiken ieder een bestelauto. Belanghebbende heeft voor het privégebruik van de twee bestelauto s een bijdrage gevraagd. De bijdrage omvat 100 euro per vier weken per auto. Over de resterende acht auto s wordt er geen bijdrage over het privégebruik gevraagd. Er is geen kilometeradministratie bijgehouden en de belanghebbende heeft gebruik gemaakt van de forfaitaire regeling. In deze procedure spelen de volgende twee vragen: 1. Is ten aanzien van de auto s waarvoor een eigen bijdrage wordt ontvangen slechts omzetbelasting verschuldigd over die eigen bijdragen? [1] 2. Dient ten aanzien van de auto s waarvoor geen eigen bijdrage wordt ontvangen de correctie beperkt te blijven tot 3/184 van het over het tweede halfjaar aangegeven en ontvangen bedrag? [1] 5.2 Argumentatie belanghebbende Eigen bijdrage over de auto De belanghebbende stelt dat ze alleen omzetbelasting hoeft te betalen over de bijdragen die ze heeft ontvangen van de werknemers. Volgens haar is artikel 8 lid 4 Wet OB gebaseerd op artikel 80 Btwrichtlijn. Er is geen sprake van belastingontwijking of belastingfraude volgens belanghebbende. Gevolg hiervan is dat artikel 8 lid 4 Wet OB niet van toepassing is. Verder stelt ze dat artikel 8 lid 4 Wet OB in strijd is met het Eerste Protocol van het EVRM Geen eigen bijdrage over de auto De belanghebbende is van mening dat de auto s waarvoor geen eigen bijdrage is ontvangen de omzetbelasting te beperken tot 3/184 [2] van het over het tweede halfjaar van 2011 betaald bedrag. De Wet van 22 december 2011 tot wijziging van de Wet op de belasting van personenauto s en [1] Rechtbank Gelderland 3 april 2014, nr. AWB 13/2858, V-N 2014/ [2] De dagen van 1 juli tot en met 31 december 16

17 motorrijwielen 1992, de Wet op de motorrijtuigenbelasting 1994 en enige andere wetten [3] is pas op 29 december 2011 in de Staatscourant geplaatst. Volgens de belanghebbende worden belastingen geheven uit kracht van de wet en niet op grond van een wetsvoorstel. Dit volgt uit artikel 104 Grondwet. 5.3 Argumentatie Rechtbank Gelderland Eigen bijdrage over de auto Bij deze vraag heeft de rechtbank de kwestie in tweeën gesplitst. Eerst wordt gekeken of artikel 80 Btw-richtlijn toestemming geeft aan artikel 8 lid 4 Wet OB. Vervolgens wordt er naar schending van artikel 8 lid 4 Wet OB op het Eerste Protocol van het EVRM gekeken. De maatstaf van heffing over goederenlevering of diensten onder bezwarende titel is de werkelijk ontvangen tegenprestatie. Het gaat om de werkelijke ontvangen waarde die over de tegenprestatie wordt verkregen. Het gaat dus om een subjectieve waarde en niet om een waarde die wordt geschat doormiddel van objectieve maatstaven. [4] De maatstaf van heffing wordt vervolgens op een normaal waarde gesteld als de dienstverrichter en afnemer nauwe betrekkingen hebben. Dit is ter voorkoming van belastingontwijking en belastingfraude dat uit artikel 80 Btw-richtlijn volgt. De rechtbank is van mening dat nauwe betrekking uit een dienstverband kan volgen. Verder zegt de rechtbank: Het Hof van Justitie heeft voorts geoordeeld dat nationale afwijkende maatregelen waarmee beoogd wordt belastingfraude of -ontwijking te voorkomen, slechts mogen afwijken van de in de richtlijn vastgestelde maatstaf van heffing, voor zover dat strikt noodzakelijk is ter bereiking van dat doel. [5][6] Bij de beantwoording van de vraag of artikel 8 lid 4 Wet OB wel of niet van toepassing is, moet er worden gekeken naar de mogelijkheid voor belastingontwijking volgens de rechtbank. Als het artikel niet zou gelden, hoeft de belanghebbende alleen maar omzetbelasting betalen over de bijdragen voor het privégebruik van de auto. De belanghebbende kan dan vervolgens lage bijdragen vragen over het privégebruik en minder omzetbelasting betalen [3] Wet uitwerking autobrief [4] HvJ 20 januari 2005, nr. C-412/03, Hotel Scandic Gasaback, V-N 2005/8.22 [5] Rechtbank Gelderland 3 april 2014, nr. AWB 13/2858, V-N 2014/26.2.4, r.o. 19 laatste volzin [6] HvJ 29 mei 1997, nr. C-63/96, Skripalle, V-N 1998/

18 Volgens de rechtbank is er geen sprake van een schending tussen artikel 8 lid 4 Wet OB en het Eerste Protocol. De rechtbank redeneert als volgt. Voor 1 juli 2011 werd het privégebruik van een auto door een werknemer ook al in de heffing van de omzetbelasting betrokken. Het was ook van toepassing als de werknemer een eigen bijdrage betaalde. De wetswijziging is aangekondigd doormiddel van een Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 17 juni [7] Slechts de wijze van heffing is met ingang van 1 juli 2011 gewijzigd. Er is geen spraken van een individuele en excessieve last dat door deze omstandigheden is veroorzaakt. [8] Doordat de belanghebbende gebruik heeft gemaakt van de forfaitaire regeling, ligt de bewijslast bij haar. [9] De belanghebbende moet duidelijk maken dat de bijdragen die de werknemers betalen over het privégebruik overeenstemt met de marktwaarde. Ze mag niet de stelling nemen waar zij vindt dat het op bedrijfseconomisch opzicht om een gewenste en verantwoorde eigen bijdrage gaat. De rechtbank verklaart dit beroep ongegrond omdat het onvoldoende is onderbouwd Geen eigen bijdrage over de auto De rechtbank is van oordeel dat artikel 4 lid 2 Wet OB niet met terugwerkende kracht van toepassing is verklaard ten aanzien van het privégebruik van auto s door werknemers en overweegt het als volgt. De correctie van het privégebruik van een auto door een werknemer is tot 1 juli 2011 gebaseerd op het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (BUA). Met ingang van 1 juli 2011 valt het privégebruik auto niet meer onder het BUA. Hierdoor is het artikel 16a Wet OB niet meer van toepassing is. De omzetbelasting over het privégebruik is dan weer gebaseerd op artikel 4 lid 2 Wet OB. Er is geen sprake van terugwerkende kracht omdat artikel 4 lid 2 Wet OB al sinds 2007 in de wet is opgenomen. 5.4 Commentaar Uit het arrest van Hotel Scandic Gasaback volgt dat ondernemers alleen over de bijdrage die werknemers betalen voor een dienst van de onderneming omzetbelasting hoeft te betalen. In dit geval hoeft de ondernemer maar over de bijdrage van het gebruik van de auto te betalen. Het maakt niets uit hoeveel de werknemer de auto privé gebruikt. Er wordt alleen over de bijdrage belasting betaald. De rechtbank geeft dus terecht het argument dat dit tot belastingontwijking kan leiden. Er is hier een mogelijkheid op belastingontwijking en artikel 80 Btw-richtlijn is wel degelijk van toepassing om dit [7] Brief van de Staatssecretaris van Financiën, 17 juni 2011, DV/ 2011/318 [8] EHRM 10 juni 2003, nr /95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2 [9] HR 30 november 2012, nr. 08/1579bis, Van Laarhoven, BNB 2013/52 18

19 soort praktijken te voorkomen. Het zou niet het geval zijn in deze zaak maar er moet wel vaste regelgeving ervoor zijn. Het antwoord op de vraag is dus ook nee, er wordt niet alleen maar over de bijdrage geheven maar over het daadwerkelijke privégebruik. De rechtbank gaat verder in op het argument van de belanghebbende over artikel 8 lid 4 Wet OB en het EVRM. De rechtbank beslist dat er geen sprake was van een individuele en excessieve last. De regeling geldt immers voor iedere ondernemer die met privégebruik van de auto van de zaak te maken heeft. Ik ben er daar mee eens. De rechtbank zegt bij de tweede vraag dat er geen terugwerkende kracht is omdat de regeling over het privégebruik terug schuift naar een bestaand artikel namelijk artikel 4 lid 2 Wet OB. Hier is wel een verandering in de regelgeving. De functie van artikel 4 lid 2 Wet OB is gedeeltelijk veranderd omdat het nu ook voorziet naar het privégebruik van auto s. De argumentatie van de belanghebbende is ontkracht omdat de belastingheffingsgrond wel in de wet staat. De vraag dat overblijft, is of de overheid moest aankondigen dat het privégebruik van auto s van de zaak nu geregeld is in artikel 4 lid 2 Wet OB. Het kan eventueel gevolgen hebben op het antwoord van de tweede vraag die uit deze zaak komt. 19

20 Hoofdstuk 6 Conclusie De uitspraken die de rechtbank heeft gedaan over de vier proefprocedures geven meer duidelijkheid over de nieuwe regeling van 1 juli Er zijn wel enkele kanttekeningen te plaatsen. De rechtbank was soms niet heel duidelijk of gaf te eenvoudig antwoord op de vragen die werden gesteld in de proefprocedures. De rechtbank gaf bij paar vragen korte antwoorden waar toch nog meer duidelijkheid zou moeten komen. Bij de andere vragen waren ze wel zeer uitgebreid in het uitleggen van hun argumentatie waarbij ze veel jurisprudentie hebben gebruikt. Een van de belangrijkste uitspraken die uit de proefprocedures was de vraag of gegevens die de belastingplichtige zelf heeft berekend, mocht worden gebruikt als berekening voor de totale kosten van het privégebruik. De rechtbank heeft hier als antwoord gegeven dat het niet kon. Ik ben het eens met de argumentatie die de rechtbank hiervoor geeft. Wel konden ze ingaan op een mogelijk alternatief als belastingplichtige toch willen kiezen om gewoon over de daadwerkelijk kosten omzetbelasting te betalen terwijl ze de gegevens ervoor niet hebben. Verder was de rechtbank wel heel duidelijk bij de vraag over de eigen bijdrage. Ze hebben duidelijk antwoord gegeven dat het niet mogelijk is om alleen over de eigen bijdrage omzetbelasting te betalen. Het bevordert belastingontwijking als het mag worden toegepast en de omzetbelasting wordt dus over het daadwerkelijk privégebruik berekend. Deze uitspraak is naar mijn mening logisch onderbouwd en ben dus met de uitspraak eens. De rechtbank heeft nergens uitgesproken dat de regeling van 1 juli 2011 in strijd zou zijn met het Unierecht. Er is wel onduidelijkheid bij de vraag of het forfaitaire regeling die is beschreven in het Besluit van 20 december 2011 voldoet aan het Unierecht. De rechtbank heeft hier geen duidelijk onderbouwde beslissing over genomen. Ze gingen niet in op de vraag of het Besluit wel of niet in strijd is met het Unierecht. Ze gaven alleen een interpretatie dat het niet uit maakt of het wel of niet eraan voldoet aangezien het een keuzeregeling is. Ik ben dus niet eens met deze uitspraak. De rechtbank zegt wel dat het niet uitmaakt maar er is geen duidelijk bewijs of jurisprudentie die zegt dat het ook zo kan worden aangenomen. De hoofdvraag kan dus ook niet volledig worden beantwoord omdat deze vraag nog open staat. Hier moet duidelijkheid over komen in het hoger beroep door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden die er naar gaat kijken. Er lopen nog meer proefprocedures die onduidelijkheden van de nieuwe regeling moeten opklaren. Verder is er hogere beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank over de vier proefprocedures bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het Gerechtshof moet verdere duidelijkheden geven over de kwestie en moet duidelijke antwoorden geven op bepaalde vragen waar de rechtbank nalatig waren. 20

21 Literatuurlijst M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer W.J. Blokland, Nieuwe btw-regeling privégebruik auto van de zaak, WFR 2011/1375 Brief van Staatssecretaris van Financiën, 17 juni 2011, DV/ 2011/318 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 29 juni 2011, nr. BLKB 2011/1233M, V-N 2011/35.18 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2011, nr. BLKB 2011/2560M, V-N 2012/6.14 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 juli 2011, nr. BLKB 2012/639M, V-N 2012/40.16 Jurisprudentieregister EHRM 10 juni 2003, nr /95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2 HvJ 29 mei 1997, nr. C-63/96, Skripalle, V-N 1998/6.27 HvJ 16 oktober 1997, nr. C-258/95, Julius Fillibeck, V-N 1998/2.35 HvJ 20 januari 2005, nr. C-412/03, Hotel Scandic Gasaback, V-N 2005/8.22 HvJ 22 november 2005, nr. C-144/04, Mangold, JAR 2005/287 HvJ 22 december 2008, nr. C-414/07, Magoora, V-N 2009/3.25 HvJ 12 februari 2009, nr. C-515/07, VNLTO, BNB 2009/202 HvJ 16 februari 2012, nr. C-118/11, Eon Aset Menidjmunt, V-N 2012/17.18 HR 1 oktober 2012, nr. CPG 12/01372, FutD HR 30 november 2012, nr. 08/1579bis, Van Laarhoven, BNB 2013/52 Hof Amsterdam 23 februari 2012, nr , V-N 2012/37.24 Rechtbank Haarlem 1 juni 2011, nr. 09/3866, NTFR 2011/1772 Rechtbank Gelderland 3 april 2014, nr. AWB 13/2854, V-N 2014/ Rechtbank Gelderland 3 april 2014, nr. AWB 13/2856, V-N 2014/ Rechtbank Gelderland 3 april 2014, nr. AWB 13/2857, V-N 2014/ Rechtbank Gelderland 3 april 2014, nr. AWB 13/2858, V-N 2014/