Page 1 of 6 JOR 2013/309 CBB, 14-08-2013, 13/396, ECLI:NL:CBB:2013:160 Overtreding van art. 4:23 Wft, Publicatie van de opgelegde boete, Afwijzing verzoek tot schorsing van publicatie totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan, AFM dient wel in een geval als het onderhavige, waarin het boetebesluit door de rechtbank is herroepen en de opgelegde boete is gematigd, de publicatie af te stemmen op de situatie die ten tijde daarvan rechtens juist is Publicatie JOR 2013 afl. 11 Publicatiedatum 07 november 2013 College CBB Uitspraakdatum 14 augustus 2013 Rolnummer Rechter(s) Partijen Noot Trefwoorden Regelgeving» Samenvatting 13/396 LJN ECLI:NL:CBB:2013:160 mr. Van der Ham A BV, verzoekster, gemachtigde: mr. N.G. Wijnstekers, tegen Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, gemachtigde: mr. J.S. Roepnarain. mr. S.M.C. Nuyten Overtreding van art. 4:23 Wft, Publicatie van de opgelegde boete, Afwijzing verzoek tot schorsing van publicatie totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan, AFM dient wel in een geval als het onderhavige, waarin het boetebesluit door de rechtbank is herroepen en de opgelegde boete is gematigd, de publicatie af te stemmen op de situatie die ten tijde daarvan rechtens juist is, Wft - 1:97 Wft - 4:23 De voorzieningenrechter stelt vast dat het verzoek om een voorlopige voorziening geen verdere strekking heeft dan dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat verweerster in afwachting van de uitspraak op het door verzoekster ingestelde hoger beroep niet overgaat tot openbaarmaking van de boete. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de in hoger beroep bestreden uitspraak van de rechtbank voor zover het betreft de publicatie van de boete, te schorsen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen. Uit art. 1:97 Wft vloeit geen verplichting voor verweerster voort om zowel het primaire boetebesluit als de beslissing(en) op bezwaar te publiceren. Juist in gevallen als de onderhavige waarin het boetebesluit door de rechtbank is herroepen en de opgelegde boete is gematigd, ligt het naar voorlopig oordeel voor de hand de publicatie af te stemmen op de situatie die ten tijde daarvan rechtens juist is. Gelet hierop dient verweerster in haar persbericht te volstaan met het opnemen van een link naar de uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2013 en dient een link naar het primaire besluit en de bestreden besluiten I en II daarbij achterwege te blijven. Verweerster dient zich bij de publicatie te beperken tot vermelding van de dossiers die in dit geval aan de boete ten grondslag zijn gelegd.» Uitspraak Procesverloop
Page 2 of 6 Bij besluit van 16 september 2011 (het primaire besluit) heeft verweerster aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van 6.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in de periode van mei 2009 tot 1 augustus 2009. Voorts heeft verweerster besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 Wft. Bij uitspraak van 15 december 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek van verzoekster het primaire besluit, voor zover dat ziet op de vroegtijdige openbaarmaking van de boete in de zin van artikel 1:97, eerste lid, Wft, geschorst. Bij besluit van 24 februari 2012 (het bestreden besluit I) heeft verweerster het bezwaar van verzoekster voor zover dit ziet op de boeteoplegging ongegrond verklaard onder aanvulling van de motivering van het primaire besluit. Tegen het bestreden besluit I heeft verzoekster beroep bij de rechtbank ingesteld. Bij besluit van 8 januari 2013 (het bestreden besluit II) heeft verweerster met toepassing van artikel 6:18 (oud) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het bezwaar van verzoekster tegen de vroegtijdige openbaarmaking in de zin van artikel 1:97, eerste lid, Wft ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1507) heeft de rechtbank het beroep tegen de bestreden besluiten I en II gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de boete. De rechtbank heeft het bestreden besluit I vernietigd, het primaire besluit herroepen en de hoogte van de aan verzoekster opgelegde boete vastgesteld op 3.800,-. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat publicatie van de boete niet eerder plaatsvindt dan nadat vijf werkdagen na verzending van de uitspraak zijn verstreken. Verzoekster heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Verzoekster heeft daarnaast de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 8 augustus 2013. Namens verzoekster is verschenen haar gemachtigde, alsmede [B]. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. J.S. Roepnarain. Voorts is namens verweerster verschenen mr. S. Janssen. Overwegingen 1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 Awb, in samenhang met artikel 8:108 Awb, kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Bij de in hoger beroep bestreden uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2013 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, geoordeeld dat verweerster bevoegd is verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft. Ter zake van de hoogte van de boete is er naar het oordeel van de rechtbank aanleiding de boete te matigen omdat verweerster een deel van de feitelijke constateringen heeft laten vallen en omdat in één van de aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde dossiers sprake is van een vaker voorkomende financieringsvorm, waarbij bij het publiek een grotere bekendheid verondersteld mag worden dan bij andere vormen. Ten aanzien van de vroegtijdige openbaarmaking van de boete, waar het bestreden besluit II op ziet, is de rechtbank van oordeel dat verweerster bevoegd was dit besluit te nemen. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat openbaarmaking van de boete in strijd zou kunnen komen met de doelstelling van de Wft. Met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb heeft de rechtbank een voorlopige voorziening getroffen, in die zin dat het bestreden besluit II voor zover dit ziet op de openbaarmaking van de boeteoplegging wordt geschorst. Openbaarmaking vindt niet eerder plaats dan nadat vijf werkdagen na verzending van de uitspraak zijn verstreken, teneinde verzoekster in de gelegenheid te stellen zo nodig opnieuw om een voorlopige voorziening te verzoeken. Tot slot heeft de rechtbank de opgelegde boete gematigd in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.
Page 3 of 6 3. Het verzoek om voorlopige voorziening strekt er samengevat toe dat de uitspraak van de rechtbank wordt geschorst en in het bijzonder dat de publicatie van de boeteoplegging wordt geschorst totdat in de hoofdzaak onherroepelijk uitspraak is gedaan. In dit verband voert verzoekster aan dat zij in de twee adviesdossiers die aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd alle relevante informatie als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, Wft heeft ingewonnen. Dit heeft zij ook inzichtelijk gemaakt. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat verzoekster artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, Wft heeft overtreden. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat een overtreding van deze bepaling automatisch een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, Wft oplevert. Dit oordeel sluit niet aan bij de wetssystematiek en bewijs van overtreding van deze bepaling is door verweerster niet geleverd. Verweerster was derhalve niet bevoegd verzoekster een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft. Ter zake van de vroegtijdige openbaarmaking betoogt verzoekster dat voor zover daartoe al zou mogen worden overgegaan, de rechtbank ten onrechte heeft toegestaan dat vroegtijdige publicatie mede ziet op (een) ander(e) besluit(en) dan de bestreden besluiten I en II. De bestreden besluiten I en II zouden bovendien geschoond moeten worden van verwijzingen naar dossiers die niet aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd. 4. Verweerster stelt zich op het standpunt dat artikel 4:23 Wft één van de belangrijkste zorgplichten uit deze wet bevat. In onderdeel a van het eerste lid worden vijf onderwerpen genoemd waarover informatie moet worden ingewonnen bij het adviseren van cliënten. Ten aanzien van vier van deze onderwerpen heeft verzoekster in de betreffende twee dossiers niet aan deze bepaling voldaan. Verweerster is dan ook van mening dat de overtreding van verzoekster van voornoemde bepaling vaststaat. Ter zake van de vroegtijdige openbaarmaking benadrukt verweerster dat zij op grond van artikel 1:97, eerste lid, Wft verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete openbaar te maken. Slechts wanneer voldaan is aan het vierde lid van artikel 1:97 Wft, namelijk indien openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door verweerster uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wf, blijft openbaarmaking achterwege. Voor een verdergaande belangenafweging biedt de wet geen ruimte. Verzoekster heeft niet gesteld dat openbaarmaking van de aan haar opgelegde boete in strijd zou komen met één of meer van de doelen van het door verweerster uit te oefenen toezicht. Behoudens het geval dat er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake zou zijn van een overtreding, is hiermee al gegeven dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. Wat betreft de vraag welke stukken verweerster openbaar dient te maken stelt verweerster dat zij verplicht is om over te gaan tot publicatie van het primaire besluit en de bestreden besluiten I en II. De enige manier om de markt te kunnen waarschuwen en adequaat te kunnen voorlichten is om alle besluiten openbaar te maken. 5. De voorzieningenrechter stelt vast dat het verzoek om voorlopige voorziening geen verdere strekking heeft dan dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat verweerster in afwachting van de uitspraak op het door verzoekster ingestelde hoger beroep niet overgaat tot openbaarmaking van de boete. 5.1. Wat betreft de aard van het verwijt en de vraag of verweerster bevoegd was verzoekster een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft constateert de voorzieningenrechter dat in de aangevallen uitspraak gemotiveerd op de door verzoekster in die procedure naar voren gebrachte stellingen is ingegaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van hetgeen verzoekster in haar verzoek naar voren heeft gebracht op voorhand geen twijfel bestaat over de juistheid van de uitspraak van de rechtbank. 5.2. Ter zake van de openbaarmaking van de boete overweegt de voorzieningenrechter dat uit de tekst van artikel 1:97, eerste lid, in samenhang bezien met het vierde lid, Wft voortvloeit dat verweerster verplicht is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken, en dat deze openbaarmaking slechts dan achterwege blijft indien die in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. In artikel 1:25, eerste lid, van de Wft is bepaald wat de doelen zijn van het door verweerster uit te oefenen toezicht.
Page 4 of 6 De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat publicatie van de boete in het voorliggende geval in strijd komt of zou kunnen komen met de ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen of zorgvuldige behandeling van cliënten, als genoemd in artikel 1:25, eerste lid, Wft. Dat verzoekster schade zal (kunnen) lijden door publicatie van de boete is niet uit te sluiten, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Zoals het College eerder al heeft geoordeeld is voor een verdere belangenafweging, naast die van het vierde lid van artikel 1:97 Wft, geen plaats (zie uitspraak van het College van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864). De stelling van verzoekster dat publicatie niet meer opportuun is omdat inmiddels vier jaar zijn verstreken sinds de vermeende overtredingen zouden hebben plaatsgevonden is om die reden in dit verband evenmin ter zake doend. 5.3. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de in hoger beroep bestreden uitspraak van de rechtbank voor zover het betreft de publicatie van de boete, te schorsen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen. 5.4. Zoals ter zitting door de voorzieningenrechter aan de orde is gesteld vloeit uit artikel 1:97 Wft geen verplichting voor verweerster voort om zowel het primaire boetebesluit als de beslissing(en) op bezwaar te publiceren. Juist in gevallen als de onderhavige waarin het boetebesluit door de rechtbank is herroepen en de opgelegde boete is gematigd, ligt het naar voorlopig oordeel voor de hand de publicatie af stemmen op de situatie die ten tijde daarvan rechtens juist is. Gelet hierop dient verweerster in haar persbericht te volstaan met het opnemen van een link naar de uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2013 en dient een link naar het primaire besluit en de bestreden besluiten I en II daarbij achterwege te blijven. Verweerster dient zich, zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak eveneens heeft overwogen, bij publicatie te beperken tot vermelding van de dossiers die in dit geval aan de boete ten grondslag zijn gelegd. 5.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.» Noot 1. De hiervoor gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven ( CBb ) gaat wederom over de openbaarmaking van boetebesluiten op grond van art. 1:97 van de Wet op het financieel toezicht ( Wft ) na een eerdere schorsing van de beslissing tot openbaarmaking door de voorzieningenrechter. De Rechtbank Rotterdam ging er tot april 2012 van uit dat een publicatieverbod van de voorzieningenrechter definitief is: een afwijzing van het verzoek zou volgens de rechtbank leiden tot een onomkeerbare vroegtijdige publicatie en een toewijzing van het verzoek zou een definitief verbod tot vroegtijdige publicatie van het boetebesluit met zich brengen. In de uitspraak van 24 april 2012 («JOR» 2012/220, m.nt. Voerman en Tillema) heeft het CBb uiteengezet dat die opvatting onjuist is: de openbaarmakingsplicht van art. 1:97 Wft herleeft indien de schorsing op grond van een daartoe strekkend verzoek aan de voorzieningenrechter wordt opgeheven. In de uitspraak van 21 februari 2013 («JOR» 2013/111, m.nt. Nuyten onder «JOR» 2013/112) heeft het CBb uiteengezet dat de schorsing op grond van art. 8:85 van de Algemene wet bestuursrecht ( Awb ) van rechtswege vervalt zodra uitspraak op het beroep tegen het boetebesluit is gedaan. 2. Uit deze uitspraken bleek echter niet hoe de AFM aan die herleefde openbaarmakingsplicht uitvoering moet geven. De AFM koos ervoor bij een herleefde openbaarmakingsplicht niet alleen alsnog het primaire besluit openbaar te maken, maar ook de uitspraak van de rechtbank en de beslissing op bezwaar. Die praktijk was voor sommige ondernemingen een belangrijke factor bij de afweging al dan niet tegen een boetebesluit van de AFM op te komen. Daardoor werden immers alle procedurele keuzes en inhoudelijke verweren van de beboete personen eveneens openbaar. Een voorbeeld van deze praktijk vormen de persberichten van de AFM van 8 augustus 2013 en 22 juli 2013. Beide berichten zien op boetes die de AFM niet openbaar mocht maken op grond van art. 1:97 Wft omdat de voorzieningenrechter de beslissing tot openbaarmaking had geschorst. De rechtbank heeft in de beroepen tegen beide besluiten vervolgens de beslissing van de AFM tot openbaarmaking vernietigd, zodat het publicatieverbod in beide gevallen feitelijk definitief werd. In hoger beroep is in beide gevallen de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Omdat de boetes in beide procedures voor het overige
Page 5 of 6 in stand bleven, diende de AFM beide besluiten nog wel openbaar te maken nadat ze rechtens onaantastbaar werden. Aan deze openbaarmakingsplicht van art. 1:98 Wft heeft de AFM uitvoering gegeven door zowel de primaire boetebesluiten, als de beslissingen op bezwaar, als de uitspraken van de rechtbank, als de uitspraken van het CBb te publiceren. De vraag is echter of art. 1:98 Wft daartoe wel verplicht. Op die vraag geeft de hiervoor gepubliceerde uitspraak antwoord. 3. De uitspraak ziet op een boete die is opgelegd aan [A] BV. Volgens de AFM heeft [A] de verplichtingen van art. 4:23 van de Wft onvoldoende nageleefd. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit en de voorzieningenrechter verzocht de beslissing tot openbaarmaking van het boetebesluit op grond van art. 1:97 Wft te schorsen. Zijn verzoek is toegewezen en de AFM heeft in de beslissing op bezwaar vanwege dit publicatieverbod besloten af te zien van openbaarmaking op grond van art. 1:97 Wft. Uit de jurisprudentie van de Rechtbank Rotterdam bleek op dat moment immers dat de voorziening tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking, definitief werd geacht (zie hiervoor). Na de beslissing op bezwaar nam de AFM kennis van de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van het CBb van 24 april 2012 waarin is overwogen dat de openbaarmakingsverplichting na afloop van de schorsing herleeft. Naar aanleiding van die uitspraak heeft de AFM op 8 januari 2013, meer dan acht maanden na deze uitspraak van het CBb en 13 dagen voor de zitting in beroep, alsnog besloten tot openbaarmaking van het besluit op grond van art. 1:97 Wft. De AFM heeft daartoe de beslissing op bezwaar ten aanzien van de beslissing tot openbaarmaking herroepen en het bezwaar op dit punt in afwijking van de eerste beslissing op bezwaar ongegrond verklaard. Daarmee herleefde de beslissing tot openbaarmaking op grond van art. 1:97 Wft, die door de voorzieningenrechter al eerder was geschorst. Blijkens de uitspraak van de rechtbank op het beroep van [A] van 23 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1507) was de AFM voornemens na de uitspraak op beroep uitvoering aan de openbaarmakingsverplichting te geven door de volledige tekst van het boetebesluit, de beslissing op bezwaar en het besluit van 8 januari 2013 op haar website te publiceren onder begeleiding van een persbericht. De AFM meldde daarnaast het besluit te kunnen publiceren door middel van een advertentie in één of meer landelijke dagbladen. De rechtbank oordeelde dat deze voorgenomen wijze van openbaarmaking toelaatbaar is, maar bepaalde ook dat de openbaarmaking niet eerder dan vijf werkdagen na bekendmaking van de uitspraak mocht plaatsvinden. Dat gaf [A] gelegenheid na het instellen van hoger beroep een nieuwe voorlopige voorziening te verzoeken. 4. In diezelfde uitspraak heeft de rechtbank de door de AFM opgelegde boete gematigd van 6.000 tot 3.800 vanwege de ernst van de overtreding. Uit de uitspraak blijkt dat de AFM diverse van haar in het primaire besluit gemaakte verwijten had laten vallen. Openbaarmaking van alle door de AFM genoemde stukken, zou er echter toe leiden dat ook deze, niet langer bestaande verwijten van de AFM openbaar gemaakt zouden worden. Dat was één van de redenen waarom [A] hoger beroep instelde en de voorzieningenrechter van het CBb verzocht de beslissing tot openbaarmaking te schorsen. 5. De voorzieningenrechter oordeelt dat op grond van hetgeen [A] naar voren heeft gebracht op voorhand geen twijfel aan de juistheid van de uitspraak bestaat voor zover het de overtreding betreft. De voorzieningenrechter meent voorts dat openbaarmaking van het boetebesluit niet in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht en wijst daarbij op het doel uit art. 1:25 Wft en oordeelt wederom dat voor een verdere belangenafweging geen plaats is (zie voor bespreking van dit beperkte beoordelingskader mijn annotatie bij «JOR» 2013/112). 6. Op het punt van de wijze van openbaarmaking deelt de voorzieningenrechter van het CBb het oordeel van de rechtbank niet. De AFM stelde verplicht te zijn zowel het primaire besluit als de beslissingen op bezwaar te publiceren omdat dat de enige manier zou zijn om de markt te kunnen waarschuwen en adequaat te kunnen voorlichten, maar die stelling is blijkens deze uitspraak onjuist. In r.o. 5.4 overweegt de voorzieningenrechter van het CBb dat juist in gevallen als deze, waarin het boetebesluit door de rechtbank is herroepen en de boete is gematigd, de publicatie moet worden afgestemd op de situatie die ten tijde van de publicatie rechtens juist is. Om die reden moet de AFM naar het oordeel van de voorzieningenrechter volstaan met een link naar de uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2013 en mogen het primaire besluit en de beslissingen op bezwaar niet integraal worden gepubliceerd. En in de publicatie moet de AFM zich beperken tot vermelding van dossiers die daadwerkelijk aan de boete ten grondslag zijn gelegd.
Page 6 of 6 7. Op 22 augustus 2013 heeft de AFM een persbericht op haar website geplaatst over de op 16 september 2011 aan (zo blijkt uit dit persbericht) Quarz Vermogensstrategieën BV opgelegde boete. De enige link bij dit persbericht is een link naar de uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2013. De uitspraak heeft er (nog) niet toe geleid dat de AFM ook bij andere persberichten links heeft verwijderd. mr. S.M.C. Nuyten, advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam