Een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van artikel 15ad Wet op de Vennootschapsbelasting 1969

Een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van artikel 15ad Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 Master thesis Fiscaal Recht Artikel 15ad Wet Vpb 1969; een verbetering of niet? Auteur: Sandra (M.F.J.H.) van Buren ANR: Opleiding: Universiteit: Examencommissie: s171496 Master Fiscaal Recht Tilburg University Faculteit Rechtsgeleerdheid prof. dr. J.A.G. van der Geld mr. dr. R. Russo Afstudeerdatum: 28 november 2012

2 Inhoud Lijst van afkortingen... 5 Voorwoord... 6 1. Inleiding... 7 1.1. Aanleiding van het onderzoek... 7 1.2. Probleemstelling... 8 1.3. Plan van aanpak... 8 2. Het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen... 9 2.1. Inleiding... 9 2.2. Schijnlening... 11 2.3. Bodemlozeputlening... 11 2.4. Deelnemerschapslening... 11 2.5. Onzakelijke lening... 13 3. Artikel 15ad Wet Vpb 1969... 18 3.1. Historisch kader en totstandkoming artikel 15ad Wet Vpb 1969... 18 3.2. Totstandkoming artikel 15ad (nieuw) Wet Vpb 1969... 18 3.3. Wettelijke renteaftrekbeperking 15ad Wet Vpb 1969... 21 3.4. Fiscale eenheid... 22 3.4.1. Liquidatie binnen fiscale eenheid... 23 3.4.2. Juridische splitsing & fusie... 23 3.5. Begrippen artikel 15ad Wet Vpb 1969... 24 3.5.1. Rente... 24 3.5.2. Kosten... 25 3.5.3. Valutaresultaten... 25 3.5.4. Schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst... 27 3.5.5. Rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer andere maatschappijen... 28 3.5.6. Het begrip rechtens dan wel in feite direct of indirect verband... 28 3.5.7. Het begrip verwerving of uitbreiding... 29 3.6. Beperking renteaftrek... 30 3.6.1. Algemeen... 30 3.6.2. Rente alleen aftrekbaar van eigen winst... 32 3.6.3. Tegenbewijsregeling... 34

3 3.6.4. Objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten... 34 3.6.5. Stallingsregeling... 34 4. Wettelijke renteaftrekbepalingen... 37 4.1. Inleiding... 37 4.2. Artikel 10a Wet Vpb 1969 - Winstdrainage... 37 4.3. Artikel 10b Wet Vpb 1969 - Renteloze lening met lange looptijd... 40 4.4. Artikel 10d Wet Vpb 1969 - Thincapregeling... 41 4.5. Per 1 januari 2013: artikel 13l Wet Vpb 1969 - Deelnemingsrente... 42 4.6. Conclusie... 46 5. Knelpunten... 48 5.1. Correctie Goodwill... 48 5.2. Dubbele belastingheffing & tegenbewijsregeling... 49 5.3. Ingewikkeld en niet specifiek... 50 5.4. Ontwijking... 50 5.5. Stallingsregeling... 51 5.6. Conclusie... 51 6. Oplossingen... 53 6.1. Defiscalisering... 54 6.2. Earningsstripping-maatregel... 55 6.3. Vermogensaftrek en -bijtelling... 57 6.4. Conclusie... 59 7. Beheersmaatregelen... 60 7.1. Fair share... 60 7.2. Corporate Governance... 63 7.2.1. Code Frijns... 63 7.2.2. Risico s & de commerciële jaarrekening... 64 7.3. Horizontaal Toezicht... 68 8. Conclusie... 71 9. Literatuur... 73 Artikelen... 73 Boeken... 74 Jurisprudentie... 74 Krantenartikelen... 75 Parlementaire stukken... 75

4 Rapporten en overige publicaties... 76 Verordeningen... 77 Bijlage I: artikel 15ad Wet Vpb 1969 per 1 januari 2012... 78 Bijlage II: artikel 15ad Wet Vpb per 1 januari 2013... 80

5 Lijst van afkortingen BNB Beslissingen in Belastingzaken. Nederlandse belastingrechtspraak BW Burgerlijk Wetboek HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ Hof van Justitie EU MvT Memorie van toelichting NV Nota naar aanleiding van het verslag R.o. Rechtsoverweging RJ Raad voor de jaarverslaggeving Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht

6 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie die is geschreven ter afsluiting van de masteropleiding Fiscaal Recht aan de universiteit van Tilburg. In dit onderzoek zal nader worden ingegaan op de problematiek rondom de renteaftrekbeperking van overnameholdings. De keuze van dit onderwerp vloeit voort uit mijn interesse voor de vennootschapsbelasting. Al snel werd mij duidelijk dat de perikelen rondom renteaftrekbeperkingen complexer zijn dan gedacht en dat daardoor bij veel ondernemingen en in de belastingadviespraktijk onduidelijkheid bestaat hoe hier mee om te gaan. De renteaftrekbeperking omtrent overnameholdings leek mij daarom een zeer geschikt afstudeeronderwerp. Met plezier heb ik afgelopen jaar de vakken Tax Assurance I & 2 gevolgd. In dit kader heb ik niet alleen een scriptie geschreven die een fiscaal technisch onderwerp bevat, maar ook bekeken hoe de renteaftrekbeperking zich verhoudt tot de ethiek en interne beheersing van een onderneming. Hierbij wil ik de heer Russo, coördinator van deze vakken en tevens mijn scriptiebegeleider, bedanken voor de inspiratie die ik tijdens de colleges heb kunnen opdoen en daarnaast voor het begeleiden van het schrijfproces van mijn scriptie. Hierbij komt ook een einde aan mijn studie. Daarom wil ik ook mijn familie, vriend en vrienden bedanken. Tijdens mijn gehele studententijd hebben zij het volste vertrouwen in mij gehad en mij altijd gesteund bij de keuzes die ik heb gemaakt. Daarnaast hebben zij ook gezorgd voor de nodige ontspanning, het goede werk eist immers tijdig rusten.

7 1. Inleiding 1.1. Aanleiding van het onderzoek Lion Capital financiert de overname van HEMA met geleend geld, waardoor het verzelfstandigde HEMA nu voor ruim 1 miljard euro in de schulden zit. 1 Qua vennootschapsbelasting droegen de bedrijven een half miljard euro minder af sinds zij overgenomen zijn. 2 Dit zijn diverse krantenkoppen die afgelopen jaren in de media zijn verschenen. Dergelijke krantenkoppen zien op het feit dat ondernemingen proberen zo weinig mogelijk (vennootschaps)belasting te betalen. Om een onderneming te kunnen drijven en om ondernemingsactiviteiten verder uit te breiden dient een onderneming over voldoende kapitaal te beschikken. Voor het kapitaliseren van een vennootschap bestaan verschillende mogelijkheden. Één mogelijkheid bestaat uit het aantrekken van vreemd vermogen, waardoor een schuld aan de crediteur ontstaat waarover de vennootschap rente is verschuldigd. In een nationale situatie, wordt deze rente neutraal behandeld. De rente wordt belast en is aftrekbaar tegen hetzelfde tarief. Dit geldt eveneens voor landen die hetzelfde vennootschapsbelastingtarief als Nederland hanteren, de rente wordt dan ook belast en is aftrekbaar tegen hetzelfde tarief. Internationaal opererende ondernemingen proberen echter om de heffing op rente te verplaatsen naar landen met een effectief lage belastingdruk, zodat zij weinig tot geen belasting hoeven te betalen. Aan de andere kant zullen zij proberen de rentelasten in aftrek te brengen in landen met een effectief hoge belastingdruk, zoals in Nederland. Deze rentelast komt namelijk ten laste van de winst, zodat de winstgrondslag vermindert. Via dergelijke constructies wordt de belastinggrondslag uitgehold. De Nederlandse overheid wil voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag op deze wijze wordt uitgehold. De invoering van verschillende renteaftrekbeperkende maatregelen moet deze uitholling van de belastinggrondslag tegengaan. In veel verschillende situaties proberen multinationale ondernemingen een fiscaal voordeel te creëren, bijvoorbeeld bij een overname. Bij overname van een Nederlandse vennootschap kan een overnemende partij gebruik maken van een in Nederland gevestigde en belastingplichtige overnameholding. Dit heeft tot gevolg dat rentelasten die verband houden met deze overname in mindering kunnen worden gebracht op de fiscale winsten van de overgenomen vennootschap door middel van een fiscale eenheid. Ter voorkoming van uitbreiding van bovengenoemde grondslaguitholling is per 1 januari 2012 een specifieke renteaftrekbeperkende maatregel ingevoerd voor zogenoemde overnameholdings. In mijn onderzoek zal ik de nieuwe renteaftrekbeperking bespreken en beschrijven en antwoord geven op de vraag of de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 een oplossing biedt voor de strijd tegen de uitholling van de belastinggrondslag. Daarnaast zal in deze scriptie aandacht worden besteed hoe artikel 15ad Wet Vpb 1969 zich verhoudt ten opzichte van de ethiek en de interne beheersmaatregelen van een onderneming. 1 Rode cijfers voor HEMA door rentelasten, Volkskrant 6 augustus 2008. 2 J. Wester, Overgenomen op eigen kosten, en die van u!, NRC Handelsblad 3 november 2007.

8 1.2. Probleemstelling De probleemstelling van dit onderzoek luidt als volgt: In hoeverre wordt door de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 de uitholling van de belastinggrondslag met betrekking tot overnameholdings effectief tegengegaan? 1.3. Plan van aanpak Om antwoord te kunnen geven op mijn probleemstelling geef ik eerst een uiteenzetting van het verschil tussen eigen en vreemd vermogen, aangezien dit de basis vormt voor de renteaftrekbeperkingen. Verder wordt in hoofdstuk 2 de problematiek die zich voordoet bij leningen tussen ondernemingen behandeld. Daarna zal ik in hoofdstuk 3 de overnameholdingbepaling van artikel 15ad Wet Vpb 1969 behandelen. In dit hoofdstuk wordt de totstandkoming, diverse begrippen en de toepassing van artikel 15ad Wet 1969 uitgelegd. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 worden bekeken hoe artikel 15ad Wet Vpb 1969 zich verhoudt ten opzichte van de andere, wettelijke renteaftrekbeperkingen 10a, 10b en 10d Wet Vpb 1969 en artikel 13l, welke per 1 januari 2013 wordt ingevoerd. Daarna zullen in hoofdstuk 5 de knelpunten worden behandeld die naar voren komen bij de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Vervolgens zullen een aantal oplossingen, zoals de earningsstrippings-maatregel, defiscalisering van rente en een vermogensaftrek en -bijtelling worden behandeld, die wellicht een adequater middel vormen tegen de belastinggrondslaguitholling. In hoofdstuk 7 wordt aandacht besteed aan hoe artikel 15ad Wet Vpb 1969 zich verhoudt ten opzichte van de ethiek en de interne beheersmaatregelen van een onderneming. Ook wordt aandacht besteed aan het bereik van horizontaal toezicht met betrekking tot een eventuele toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Uiteindelijk zal worden afgesloten met de conclusie of de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 een adequaat middel vormt tegen de belastinggrondslaguitholling.

9 2. Het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen 2.1. Inleiding Aanleiding voor het gebruik van vreemd vermogen door vele ondernemingen is de verschillende fiscale behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen. Rente als vergoeding voor het ontvangen van vreemd vermogen vormt zowel bedrijfseconomisch als fiscaal gezien een kostenpost en is daarom in principe aftrekbaar. Dividend als vergoeding voor eigen vermogen is niet aftrekbaar. Vanwege dit verschil in fiscale behandeling van vreemd en eigen vermogen kan het voor belastingplichtigen fiscaal gezien voordelig zijn om meer vreemd vermogen aan te trekken dan zij uit bedrijfseconomische overwegingen zouden doen. De meeste gevallen waarin sprake is van een fiscaal gedreven financiering met vreemd vermogen doen zich voor binnen groepsverband. Bedrijfseconomisch gezien maakt het dan niet veel uit of een groepsvennootschap met eigen of met vreemd vermogen wordt gefinancierd. Voor de fiscale behandeling maakt dat echter wel uit, aangezien de vergoeding op vreemd vermogen als uitgangspunt aftrekbaar is en de vergoeding op eigen vermogen niet. Internationaal opererende ondernemingen kunnen door dit verschil in fiscale behandeling inspelen op internationale tariefverschillen tussen verschillende belastingjurisdicties. Door middel van de tariefverschillen zullen onderneming hun vorderingen en schulden zo voordelig mogelijk toedelen. De aftrek van rente en kosten vindt plaats tegen een hoog belastingtarief en heffing tegen een laag belastingtarief. Onderscheid kan worden gemaakt tussen drie situaties, om te bepalen op welke wijze een onderneming (fiscaal) wordt gedreven: 1. Zoals hierboven al kort is vermeld, is de rente op vreemd vermogen aftrekbaar van de fiscale winst. De vergoeding op het eigen vermogen kan niet in aftrek worden gebracht van de fiscale winst. 2. Valutawijzigingen kunnen invloed hebben op de winst wanneer er sprake is van financieringen met een lening, terwijl bij eigen vermogen geen invloed kan worden uitgeoefend door middel van de valutawijzigingen. 3. Een financiering met eigen vermogen van een deelneming heeft geen invloed op de winst, in vele gevallen zal namelijk de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn op dividenduitkeringen en op waardestijgingen van de deelneming. Rentebaten vallen echter niet onder deelnemingsvrijstelling. Door deze drie situaties ontstaat er een onevenwichtigheid op de kapitaalmarkt. De investeringsbeslissing van de ondernemer wordt hierdoor beïnvloedt, aangezien de financiering met vreemd vermogen aantrekkelijker wordt gemaakt dan financiering met eigen vermogen. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op het onderscheid tussen eigen vermogen (kapitaal) en vreemd vermogen (een lening).

10 Jurisprudentiële herkwalificatie van leningen Om te bepalen of de rente op een geldlening aftrekbaar is, wordt in principe de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening gevolgd. De hoofdregel is daardoor dat wanneer civielrechtelijk sprake is van een lening, de betaalde rente aftrekbaar is. 3 De Hoge Raad heeft echter in een aantal gevallen anders bepaald, namelijk dat de civielrechtelijke kwalificatie niet bepalend is voor de fiscaliteit. Er zijn drie soorten gevallen waarin een lening wordt gezien als eigen vermogen: - Schijnlening - Bodemlozeputlening - Deelnemerschapslening Deze geldleningen worden geherkwalificeerd naar eigen vermogen. Dit wordt ook wel aangeduid met het begrip informeel kapitaal. Informeel kapitaal is een betaling van een aandeelhouder, of het afzien van een vergoeding, die het gevolg is van de relatie tussen de vennootschap en de aandeelhouder. 4 In artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb 1969 is vastgelegd dat voor geldleningen die onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen, de gehele rente niet in aftrek komt van de belastbare winst. In de paragrafen 2.2. tot en met 2.4. zal dit nader worden uiteengezet. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is alleen van toepassing op leningen. In het geval van een schijn-, bodemlozeput- en deelnemerschapslening is sprake van een storting van informeel kapitaal. Hierdoor is fiscaal geen sprake van een lening, waardoor de rente op deze lening bij voorbaat niet kan worden afgetrokken. Een andere categorie vormt de onzakelijke lening, waarbij wel sprake is van een lening en deze fiscaal op die wijze wordt gezien. De rente op de lening is wel aftrekbaar. Wanneer de debiteur van de lening minder kredietwaardig blijkt te zijn, kan er onder omstandigheden voor worden gekozen om de lening ten laste van de winst af te waarderen. De afwaardering op deze lening mag echter niet in aanmerking worden genomen. In paragraaf 2.5. zal het begrip onzakelijke lening nader worden uitgelegd. 3 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. 4 HR 31 mei 1978, BNB 1978/252 (Zweeds Grootmoederarrest).

11 2.2. Schijnlening Er is sprake van een schijnlening wanneer het tussen beide partijen niet de bedoeling is geweest een lening aan te gaan. Doordat de partijen in werkelijkheid iets anders beogen dan zij doen voorkomen, is er sprake van schijn. De Hoge Raad formuleert in haar arrest uit 1954 de schijnlening als volgt: Dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan. 5 Hieruit kan worden geconcludeerd dat in geval van een schijnlening niet de schijn doorslaggevend is, maar dat de werkelijkheid bepalend is. De verklaring (schijn) is namelijk dat partijen een lening zijn overeengekomen, maar uit de wil (werkelijkheid) van partijen blijkt iets anders. Wanneer de feiten niet aansluiten bij wat er is overeengekomen, kan worden gesteld dat de wil en verklaring niet overeenstemmen. 2.3. Bodemlozeputlening Er is sprake van een bodemlozeputlening wanneer bij het aangaan van de lening duidelijk is dat het geleende bedrag niet of niet geheel kan worden terugbetaald. De lening wordt geacht te zijn toegevoegd aan het eigen vermogen van de debiteur, er is dus geen sprake meer van een schuld. De criteria voor een bodemlozeputlening zijn gesteld in het Unilever-arrest van 27 januari 1988. 6 In deze casus werd door een moedermaatschappij een lening verstrekt aan een verlieslijdende dochtermaatschappij. Bij het verstrekken van de lening door de moedermaatschappij was al duidelijk dat de dochtermaatschappij de lening niet kon terug betalen. Aangezien de moedermaatschappij bij het verstrekken van deze lening wist dat het verstrekte bedrag (geheel of gedeeltelijk) niet zou worden terugbetaald, wordt deze lening fiscaal niet gezien als een lening, maar als een kapitaalstorting. Het geld verdwijnt uit het vermogen van de moedermaatschappij en komt niet meer terug. Bij een bodemlozeputlening staat dus reeds bij het verstrekken van de lening vast dat deze (geheel of gedeeltelijk) niet zal worden terugbetaald. Er is sprake van een storting van vermogen in een bodemloze put. 2.4. Deelnemerschapslening De derde categorie voor de herkwalificering van een lening betreft de deelnemerschapslening. De criteria om te kunnen vaststellen of er sprake is van een deelnemerschapslening kunnen worden terug gevonden in een arrest uit 1957. 7 In dit arrest werd vooral ingegaan op het feit wat het begrip deelnemerschap was: dat echter wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd en dat 5 HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357. 6 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 7 HR 5 juni 1957, BNB 1957/239.

12 aandeel niet onder de in art. 13, 1 onder b (Besluit Vpb 1942), genoemde aandelen in de winst kan worden gebracht. In HR 11 maart 1998, nr. 32240, BNB 1998/208 zijn de criteria voor een deelnemerschapslening nader aan de orde gekomen. In het geval van een deelnemerschapslening wordt voor de ontvangende vennootschap de vermogensverstrekking voor de heffing van vennootschapsbelasting als eigen vermogen gezien. Er worden drie cumulatieve eisen gesteld voor de deelnemerschapslening: 8 1. De vergoeding voor de lening, de rente, is afhankelijk van de winst; en 2. De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en 3. De schuld heeft geen vaste looptijd (meer dan 50 jaar) en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Wanneer aan bovenstaande drie voorwaarden is voldaan, functioneert de lening als eigen vermogen, als is bedoeld in artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb 1969. Bij de debiteur wordt de lening daardoor als eigen vermogen gekwalificeerd en de rente is bij de debiteur niet aftrekbaar. Een lening wordt slechts aangemerkt als deelnemerschapslening, indien wordt voldaan aan alle in BNB 1998/208 geformuleerde voorwaarden. Dit betekent dat de crediteur en de debiteur samen in principe zelf kunnen bepalen of sprake is van een deelnemerschapslening. Een kapitaalstorting kan na een kleine aanpassing, als lening door het leven gaan en andersom is het mogelijk om een lening om te vormen tot een feitelijke verschaffing van eigen vermogen. Dit in tegenstelling tot de schijnen bodemlozeputlening waar de criteria minder duidelijk zijn gesteld. Voor taxplanning redenen kan het aantrekkelijk zijn om kleine aanpassingen te verrichten aan de leningsovereenkomst, zodat niet geheel wordt voldaan aan de cumulatieve voorwaarden van de deelnemerschapslening. Door kwalificatieverschillen zou een geldverstrekking door Nederland namelijk kunnen worden gezien als een lening met de bijbehorende renteaftrek, terwijl de geldverstrekking door het buitenland wordt gezien als een kapitaalverstrekking. 9 8 Formulering aan de hand van drie arresten: HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/76 en HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82 (Prêt Participatif-arrest). 9 Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, p. 105.

13 2.5. Onzakelijke lening In de vorige paragrafen zijn de situaties besproken waarin een lening kwalificeert als informeel kapitaal. Een aparte categorie vormt de onzakelijke lening. Bij een onzakelijke lening is er fiscaalrechtelijk wel sprake van een lening, maar omdat deze kwalificeert als onzakelijk bij een afwaardering van de lening dit verlies niet ten laste van de winst worden gebracht. De onzakelijke lening is een begrip dat is ontstaan in de jurisprudentie. In het arrest van HR 9 mei 2008, de voorganger van de onzakelijke lening-arresten, wilden de certificaathouders (A) hun belang in een STAK verkopen. 10 De certificaathouders B beschikten niet over de financiële middelen om de uitkoop te financieren. Daardoor werd G Holding BV opgericht en deze verwierf de certificaten in de STAK. De koopsom werd gefinancierd door een lening van Belanghebbende BV. Er was voor deze lening geen overeenkomst, geen aflossingsschema en er waren ook geen zekerheden gesteld. De A-groep maakte daarnaast verlies, waardoor Belanghebbende BV vervolgens verlies wilden claimen op de vordering. Zie de situatieschets hieronder: Certificaathouders B Certificaathouders A G Holding B.V. koopprijs STAK Vordering F B.V. Belanghebbende BV A-Groep De Hoge Raad heeft naar aanleiding van dit geschil de volgende uitspraak gedaan. Wanneer een geldlening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is afgesloten, dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, is sprake van een onzakelijke lening. Het debiteurenrisico wordt in zoverre aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen, zodat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst kan worden gebracht. Deze in zoverre benadering houdt in dat de lening kan worden gekwalificeerd in een onzakelijk en een zakelijk gedeelte van de lening. Het Effectenportefeuillearrest In dit arrest van 25 november 2011 introduceert de Hoge Raad het begrip onzakelijke lening. Een onzakelijke lening is een lening waarbij geen rente kan worden bepaald waar toe een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder vergelijkbare omstandigheden. 11 Dit moet worden getoetst aan de hand van de feiten en omstandigheden ten 10 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191. 11 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37.

14 tijde van het aangaan van de lening. 12 Het eerste 25 november-arrest, ook wel het effectenportefeuillearrest genoemd, bevat de volgende casus. X B.V. draagt in 1999 een effectenportefeuille over aan A B.V. tegen schuldigerkenning. In eerste instantie is er geen schriftelijke overeenkomst, geen renteberekening, geen aflossingsschema en worden er geen zekerheden overeengekomen. Bovendien had A B.V. vrijwel geen eigen vermogen. Na een jaar komt er wel een overeenkomst, waarbij er 5% rente wordt overeengekomen en de aflossing binnen 10 jaar dient plaats te vinden, daarnaast wordt er een pandrecht overeengekomen. Het eigen vermogen van A B.V. is dan negatief door bijschrijving van de rente en de waardedaling van de effectenportefeuille. In 2001 waardeert X B.V. de vordering op A B.V. gedeeltelijk af in verband met de emigratie X B.V. en A B.V. Zie de situatieschets hieronder: X B.V. Vordering A B.V. Effecten nnnn Aan de hand van het effectenportefeuillearrest kan het volgende stappenplan worden gevolgd, om te bepalen of er sprake is van een onzakelijke lening: 13 1. Is er civielrechtelijk sprake van een lening? De Hoge Raad stelt dat: Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap, voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. 14 De overeenkomst van geldlening is vastgesteld in artikel 7A:1800 Burgerlijk Wetboek. Die iets ter leen ontvangt is verplicht hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven. De terugbetalingsverplichting is het belangrijkste element van een civielrechtelijke lening. Uit HR BNB 2012/37 en HR BNB 2012/79 volgt dat het ontbreken van een aflossingsschema niet betekent dat geen verplichting tot terugbetaling is. Indien er civielrechtelijk geen lening is, dan is er in beginsel sprake van eigen vermogen, ook fiscaal. Indien er civielrechtelijk sprake van een lening is, dan door naar stap 2. 12 O.C.R. Marres, De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, WFR 2012/142. 13 In navolging van het effectenportefeuillearrest zijn ook de volgende arresten gewezen: HR 25 november 2011, BNB 2012/38 (het 'GmbH-arrest'); HR 25 november 2011, BNB 2012/39 (niet ontvankelijk verklaard) en HR 25 november 2011, BNB 2012/78 (het Tbs- arrest'). 14 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.1.

15 2. Is één van de uitzonderingen van toepassing? HR: Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten: 1. De schijnlening; 2. De bodemlozeputlening; en 3. De deelnemerschapslening. 15 Wanneer een van de uitzonderingen van toepassing is, dan kwalificeert de geldlening als fiscaal eigen vermogen. Wanneer geen van de uitzonderingen van toepassing zijn, dan door naar stap 3. 3. Is de rente zakelijk? HR: Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het at arm's length beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. 16 Er dient dan een beoordeling plaats te vinden of de geldlening tussen de gelieerde partijen at arm s length is. Er is sprake van een at arm s length situatie, wanneer de transactie die tussen verbonden ondernemingen is gemaakt puur op commerciële basis wordt gedaan, waar beide ondernemingen proberen hun voordeel te maximaliseren en geen van beide ondernemingen de een of de ander probeert te bevoordelen, artikel 8b Wet Vpb 1969. Wanneer de geldlening at arm s length is, dan is het afwaarderingsverlies aftrekbaar en is er geen rentecorrectie mogelijk. Waneer de geldlening niet at arm s length is, dan door naar stap 4. 4. Indien de rente onzakelijk is, is een derde bereid eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden te verstrekken tegen een hogere, niet winstdelende, rente? HR: Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het at arm's length beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. 17 Daarbij is van belang of een derde bereid zou zijn om een lening onder dezelfde voorwaarden en tegen een vaste rente te verstrekken? Met welke derde dient te worden vergeleken? HR BNB 1997/217: Door uit te gaan van de standaardhypotheekrente heeft het Hof belanghebbende als gelduitlener vergeleken met de gelduitlenende financiële instellingen die bedoelde rente plegen te bedingen. Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu, naar moet worden aangenomen, belanghebbende ter zake van de onderhavige geldlening niet op met die instellingen vergelijkbare wijze op de hypotheekmarkt optreedt en derhalve niet met zodanige instellingen, doch veeleer met een particuliere belegger dient te worden vergeleken. 18 De onafhankelijke derde dient hierdoor van geval tot geval te worden bepaald. 15 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.1. 16 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2. 17 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.3. 18 HR 5 februari 1997, nr. 32 037, BNB 1997/217, r.o. 3.1.3.

16 HR: Daarbij zal behoudens het rentepercentage moeten worden uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). 19 HR BNB 2012/79: Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake is van een onzakelijk lening. 20 HR: Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 21 Indien de onzakelijke elementen kunnen worden gecorrigeerd door een rentecorrectie naar een vaste rente, dan kwalificeert de lening niet als een onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies is dan aftrekbaar en de rente dient te worden gecorrigeerd (zie het voorbeeld hierna). Indien de onzakelijke elementen niet kunnen worden gecorrigeerd door een rentecorrectie naar een vaste rente, dan kwalificeert de lening als een onzakelijke lening stap 5: afwaarderingsverlies is niet aftrekbaar, de rente dient te worden gecorrigeerd. 5. Indien dat niet het geval is, is er sprake van een onzakelijke lening en dient de rente te worden bepaald. HR: Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. 22 De rente op een onzakelijke lening is gelijk aan de rente die een debiteur aan de bank zou moeten betalen onder borgstelling van de crediteur. Effectief is dit dus de rente die de crediteur aan de bank zou moeten betalen. Een voordeel hiervan is dat er structureel geen verlies is, wanneer de crediteur heeft geleend bij een bank. Conclusie De Hoge Raad had in 2008 met zijn in zoverre benadering onderscheid gemaakt tussen een zakelijk en een onzakelijk gedeelte van de lening. Met de 25 november-arresten heeft de Hoge Raad besloten de in zoverre benadering te verwerpen. Hij heeft gesteld dat voor de lening als geheel moet worden beoordeeld of er sprake is van een onzakelijke lening. 23 De Hoge Raad stelt dat met betrekking tot een onzakelijke lening ervan kan worden uitgegaan dat een vennootschap een debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Een 19 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2. 20 HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79, r.o. 3.3. 21 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2. 22 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4. 23 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.5.

17 verlies op de geldlening kan daardoor niet ten laste van de winst van de vennootschap worden gebracht. Een dergelijke lening wordt dan in zijn geheel aangeduid als een onzakelijke lening. 24 Volgens de Hoge Raad heeft het debiteurenrisico ook betrekking op het risico dat de rente over die lening niet kan worden betaald. Dit betekent dat de rente, die uiteindelijk at arm s length is bepaald, in aanmerking wordt genomen tot het moment dat duidelijk is dat de debiteur niet meer zal kunnen betalen. Dit is wanneer het debiteurenrisico definitief is, zoals bij een liquidatie van de onderneming of een kwijtschelding van de lening. 25 24 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.3. 25 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.6.

18 3. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 3.1. Historisch kader en totstandkoming artikel 15ad Wet Vpb 1969 De wetgever heeft besloten om per 1 januari 2012 de renteaftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 te herintroduceren ter zake van overnameholdings. Deze renteaftrekbeperking is ingevoerd om belastinggrondslaguitholling te voorkomen en de financiering van overnames met excessief vreemd vermogen tegen te gaan. De geschiedenis van het voormalige artikel 15ad gaat terug tot het arrest BNB 1993/194. 26 In deze casus vormden een overnameholding en een operationele dochteronderneming een fiscale eenheid. Deze constructie was opgezet om winsten en verliezen met elkaar te verrekenen. De Hoge Raad achtte dat deze belastinggrondslaguitholling in strijd was met doel en strekking van de wet Vpb 1969. Aangezien de Hoge Raad in zijn september 1995-arresten toestond dat bedrijven via een dergelijke overnameconstructie de belastinggrondslag kon uithollen, heeft de wetgever besloten het tegengaan van misbruik van overnameholdings per 1 januari 1997 te codificeren. 27 Deze codificatie werd vormgegeven in artikel 15 lid 4. 28 De maatregel hield in dat de rente op groepsleningen ter zake van de verwerving van een kwalificerende maatschappij alleen getemporiseerd op het niveau van de overnameholding in aftrek kon worden gebracht. De regeling voorzag in een aantal tegenbewijsregelingen voor de belastingplichtige. Deze bepaling werd per 1 januari 2003 verplaatst naar artikel 15ad (oud). Doel en strekking van de regelgeving bleven daarbij nagenoeg hetzelfde. Artikel 15ad (oud) is bij de Wet Werken aan Winst 2007 afgeschaft, omdat de wijzigingen in artikel 10a Wet Vpb 1969 naast de thincapregeling van artikel 10d Wet Vpb 1969 voldoende werden geacht om het oneigenlijk gebruik van overnameholdings tegen te gaan. In hoofdstuk 4 zullen artikel 10a en 10d Wet Vpb 1969 nader aan bod komen. 1997 2003 2007 2012 Fraus legis Artikel 15 lid 4 Artikel 15ad (oud) Artikel 10a Artikel 15ad (nieuw) 3.2. Totstandkoming artikel 15ad (nieuw) Wet Vpb 1969 Verschillende Nederlandse bedrijven maakten gebruik van overnameholdings, ondanks de wijziging van artikel 10a Wet Vpb 1969 en de introductie van artikel 10d Wet Vpb 1969 per 1 januari 2004. Vanwege publieke ophef en de daardoor ontstane politieke druk is besloten voor de herintroductie van artikel 15ad Wet Vpb 1969. 29 In de politiek heeft het gebruik van overnameholdingconstructies door met name private equity fondsen voor veel ophef gezorgd. Dit in het bijzonder omdat het, 26 HR 10 maart 1993, nr. 27 295, BNB 1993/194. In navolging van dit arrest: HR 10 maart 1993, nr. 27 992, BNB 1993/195 & nr. 28 139, BNB 1993/196. HR 17 november 1993, nr. 29 054 BNB 1994/274. 27 HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, BNB 1996/3 & HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4 & HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5 & HR 27 september 1995, nr. 30 400, BNB 1996/6. 28 Rapportage van Werkgroep Fiscale Infrastructuur van 19 januari 1996 (sub-werkgroep II) en MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 11 en Handelingen II 1996/97, nr. 11 680 698, 10 oktober 1996. 29 Onder andere: Rode cijfers voor HEMA door rentelasten, Volkskrant 6 augustus 2008; J. Wester, Overgenomen op eigen kosten, en die van u!, NRC Handelsblad 3 november 2007; Uitzending Nova Zembla Nederland als Belastingparadijs, 18 oktober 2009.

19 ondanks de wijziging van artikel 10a Wet Vpb 1969 en de introductie van artikel 10d Wet Vpb 1969 per 1 januari 2004, door de figuur van de fiscale eenheid mogelijk bleef de belastinggrondslag van voor het publiek bekende Nederlandse bedrijven uit te hollen. De maatregel is van toepassing op geheel of gedeeltelijk met schuld gefinancierde overnames van dochtermaatschappijen die vanaf 15 november 2011 zijn gevoegd in een fiscale eenheid. De regeling voorziet in een aftrekbeperking ter zake van rente, kosten (en valutaresultaten) op geldleningen die samenhangen met de overname van een gevoegde dochtermaatschappij van de belastingplichtige. De aftrekbeperking, die zowel van toepassing is op zowel groeps- als derdenrente is van toepassing indien en voor zover deze renten de eigen winst van de moedermaatschappij en winsten van de niet door artikel 15ad getroffen dochtermaatschappijen overschrijdt. Op deze manier worden overnames van Nederlandse vennootschappen, die in belangrijke mate zijn gefinancierd met vreemd vermogen, ontmoedigd. Hieronder volgt een chronologisch overzicht van het (parlementaire) proces van de totstandkoming van artikel 15ad Wet Vpb 1969. 5 december 2009 Sinterklaasbrief 14 april 2011 Fiscale Agenda 26 mei 2011 Antwoorden op Kamervragen Tweede Kamer naar aanleiding van Fiscale Agenda 17 juni 2011 Rapport Topteam Hoofdkantoren 17 augustus 2011 Verslag van een nader schriftelijk overleg Fiscale Agenda 15 september 2011 Publicatie ontwerp van het Belastingplan 2012 en Memorie van Toelichting (Kamerstukken 33 003, nr. 1 t/m 3). 20 september 2011 Nader rapport inzake het voorstel van wet tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2012, Kamerstukken 33 003 nr. 6), naar aanleiding van Advies van Raad van State van 12 september 2012 (Kamerstukken 33 003, nr. 4). 13 oktober 2011 Verslag van de commissie van Financiën (Kamerstukken 33 003, nr. 9). 25 oktober 2011 Nota naar aanleiding van het verslag en de derde Nota van Wijziging (Kamerstukken 33 003, nr. 10 en nr. 11). 3 november 2011 Brief van de minister van Financiën met schriftelijke antwoorden op vragen over het pakket Belastingplan 2012 (Kamerstukken 33 003, nr. 17). 10 november 2011 Verslag van een wetgevingsoverleg tussen de vaste commissie van Financiën en de staatssecretaris van Financiën. (Kamerstukken 33 003, nr. 81). 11 november 2011 Vijfde nota van wijziging en brief van de staatssecretaris van Financiën (Kamerstukken 33 003, nr. 30).

20 15 november 2011 Amendement van het lid Bashir over de aftrekbeperking voor overnameholdings (Kamerstukken 33 003, nr. 40). 17 november 2011 Gewijzigd Voorstel van Wet (Kamerstukken 33 003, nr. B). 21 november 2011 Brief van de staatssecretaris van Financiën met een overzicht van de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke wetsvoorstellen van het pakket Belastingplan 2012 (Kamerstukken 33 003, nr. A). 1 december 2011 Voorlopig verslag van de vaste commissie van Financiën (Kamerstukken 33 003, nr. C). 2 december 2011 Memorie van Antwoord (Kamerstukken 33 003, nr. D). 13 december 2011 Beantwoording vragen van de Eerste Kamer over Belastingplan 2012. (Kamerstukken 33 003, nr. G). 1 januari 2012 Invoering art. 15ad Wet Vpb 1969 10 mei 2012 Advies Raad van State Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 (No.W06.12.0146/III) 4 juni 2012 Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 De per 1 januari 2012 ingevoerde overnameholdingbepaling zal naar schatting van de staatssecretaris van Financiën jaarlijks enkele tientallen bedrijven treffen. Tot op heden zijn hier nog geen exacte gegevens over bekend, aangezien de regeling per 1 januari 2012 in werking is getreden.

21 3.3. Wettelijke renteaftrekbeperking 15ad Wet Vpb 1969 Zoals volgt uit de eerste volzin van het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 beperkt deze bepaling de aftrek van renten kosten en valutaresultaten daaronder begrepen ter zake van schulden die voortvloeien uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst en die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding (door een maatschappij van een belang in een of meer andere maatschappijen (overnameschulden), zie bijlage I voor het volledige artikel. Per 1 januari 2013 zal artikel 15ad Wet Vpb 1969 worden gewijzigd en zal de eerste volzin van het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 alleen renten en kosten ter zake van schulden bevatten, zie bijlage II voor het volledige artikel per 1 januari 2013. Zie de situatieschets hieronder: Buitenland Nederland (Leeg) Moeder B.V. Overnameholding Vordering De rente die Moeder B.V. ontvangt is in het buitenland belast in de winstbelasting. De overnameholding leent van Moeder B.V. om Target B.V. over te kunnen nemen. Na de overname vormt de overnameholding een fiscale eenheid met Target B.V. Nederland (Winstgevend) Target B.V. Fiscale eenheid De rente die de overnameholding betaalt aan Moeder B.V. komt door de fiscale eenheid ten laste van de winst van de fiscale eenheid, dus van de winst van Target B.V. Het doel van de wet is om de renteaftrek slechts op de zelfstandige winsten van de 30 overnameholding te laten drukken, waardoor hedgefondsen en andere sprinkhaanvennootschappen 31 geen overnames meer kunnen financieren op deze manier. 32 De hiervoor onderstreepte begrippen zullen in paragraaf 3.5. nader worden uitgelegd. Allereerst zal de fiscale eenheid worden behandeld, omdat artikel 15ad Wet Vpb 1969 een wezenlijk onderdeel vormt van de fiscale eenheid. 30 Een hedgefonds is een beleggingsfonds dat op zoek is naar een zo hoog mogelijk rendement. Beheerders van een hedgefonds beperken zich niet tot het beleggen van het toevertrouwde vermogen in vermogensobjecten, maar zij beleggen ook op financiële markten. 31 Met sprinkhaanvennootschappen worden buitenlandse fondsen bedoeld die Nederlandse bedrijven opkopen om een zo hoog rendement te behalen. Deze fondsen hebben de naam sprinkhaanvennootschap gekregen, omdat de opkopers zich totaal niets aantrekken van de belangen van de overgenomen bedrijven, hun werknemers, klanten en leveranciers. Het enige wat telt, is het aandeelhoudersrendement. Daarom is de vergelijking gemaakt met een vraatzuchtige zwerm sprinkhanen, volgens Minister van Economische Zaken Joop Wijn, interview op de NOS-radio op 20 augustus 2006. 32 F. Horzen, Help, mijn aandeelhouder is een sprinkhaan, NTFR 2011/1296.

22 3.4. Fiscale eenheid In Nederland bestaat de mogelijkheid een fiscale eenheid te vormen tussen diverse binnenlandse belastingplichtigen. Wanneer de vennootschappen samen een fiscale eenheid vormen, worden zij aangemerkt als één belastingplichtige. Het voordeel van een dergelijke fiscale eenheid is dat verliezen van de ene vennootschap kunnen worden verrekend met de winsten van de andere vennootschap. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is ingevoerd, omdat misbruik werd gemaakt van deze mogelijkheid om winsten en verliezen onderling te verrekenen. Het is immers fiscaal voordelig voor een (lege of verliesgevende) overnameholding om een fiscale eenheid te vormen met de winstgevende overgenomen vennootschap. De te betalen rente door de overnameholding kan worden verrekend met de winsten in de overgenomen vennootschap (zie de situatieschets hierboven). Voor de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is niet van belang wanneer de overgenomen vennootschap in de fiscale eenheid wordt gevoegd. Wanneer een overgenomen vennootschap bijvoorbeeld pas anderhalf jaar na de overname wordt gevoegd in de fiscale eenheid, mag nog steeds de winst van de overgenomen vennootschap niet worden meegenomen voor de aftrekbaarheid van de rente bij de overnameholding. 33 Ondernemingen kunnen niet zomaar een fiscale eenheid aangaan, daarvoor zijn verschillende voorwaarden gesteld die in artikel 15 Wet Vpb 1969 worden genoemd. De voorwaarden gelden voor de vorming van een fiscale eenheid tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij die feitelijk in Nederland gevestigd zijn, artikel 15 lid 3 sub c Wet Vpb 1969. Indien een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, Belastingregeling voor het land Nederland of de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) op een te voegen maatschappij van toepassing is, dient de te voegen maatschappij aan de hand van het verdrag of de regeling in Nederland te zijn gevestigd. Volgens artikel 15 lid 4 Wet Vpb 1969 kan een niet in Nederland gevestigde maatschappij ook een fiscale eenheid vormen. Het is ook mogelijk voor een buitenlands belastingplichtige maatschappij om zich te voegen in een fiscale eenheid, artikel 15 lid 4 Wet Vpb 1969. De maatschappij moet dan wel een vaste inrichting in Nederland hebben, zoals een kantoor, winkel of filiaal. De overige belangrijkste voorwaarden zullen hier kort worden opgesomd: 1. De moedermaatschappij bezit 95% of meer van de economische en juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij. Op verzoek van beide belastingplichtigen wordt de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is (lid 1). 2. De tijdvakken waarover vennootschapsbelasting wordt geheven vallen voor de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij samen (lid 3 sub a). 3. De moedermaatschappij en de dochtermaatschappij vallen voor het bepalen van de winst onder dezelfde bepalingen (lid 3 sub b). Wanneer ervoor is gekozen een fiscale eenheid te vormen, moet de moedermaatschappij een geconsolideerde jaarrekening opstellen en op basis daarvan aangifte vennootschapsbelasting doen. Door de consolidatie kunnen de resultaten van de verschillende maatschappijen met elkaar worden gesaldeerd. Onderling kunnen de kosten, zoals rente, worden verrekend met de winsten van de 33 NV Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 91.

23 overgenomen maatschappij, wat kan leiden tot een minder groot belastbaar bedrag. Dit gebeurt niet alleen binnen het boekjaar (horizontale verliesverrekening), maar kan onder voorwaarden ook plaatsvinden over de andere boekjaren (verticale verliesverrekening), artikel 15ae Wet Vpb 1969 jo. artikel 12 Besluit Fiscale Eenheid. Voor een fiscale eenheid is de regeling voor verticale verliescompensatie erg gecompliceerd, aangezien de verliesverrekening over het voegingstijdstip heen kan plaatsvinden. In principe geldt dat de winst van de fiscale eenheid alleen kan worden verrekend voorzover deze winst aan de maatschappij met de voorvoegingsverliezen kan worden teogerekend, artikel 15ae lid 1 sub a Wet Vpb 1969. De winst van een vennootschap moet volgens de winstsplitsingregels van artikel 15ah Wet Vpb 1969 worden toegerekend aan een vennootschap alsof zij geen onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid. Het tijdstip van het aangaan van een fiscale eenheid kan daarnaast van belang zijn, aangezien voor artikel 15ad Wet Vpb 1969 een aflopend percentage voor de maximale financieringsnorm geldt. Wanneer een overname plaatsvindt op 29 december 2012 en direct een verzoek tot fiscale eenheid wordt ingediend, kan het verstandig zijn om pas met ingang van het volgende jaar de ondernemingen te voegen, zie paragraaf 3.6. voor een nadere uitleg. 34 3.4.1. Liquidatie binnen fiscale eenheid Overeenkomstig de slotzin van artikel 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 is de overnameholdingbepaling ook van toepassing indien de 15ad dochter tijdens het bestaan van de fiscale eenheid wordt geliquideerd. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 is dan van toepassing alsof de liquidatie niet heeft plaatsgevonden. De 15ad dochter en de fiscale eenheid worden geacht voort te bestaan en de vereffening van het vermogen van de 15ad dochter wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden voor de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969. 35 3.4.2. Juridische splitsing & fusie Juridische splitsing Per 1 januari 2012 is in artikel 14a lid 12, 13 en 14 Wet Vpb 1969 een aantal bepalingen opgenomen tegen constructies met overnameholdings waarbij gebruik wordt gemaakt van de figuur van de juridische splitsing. Een voorbeeld hiervan is een constructie waarbij een buitenlandse onderneming een Nederlandse B.V. verwerft en daarna doorverkoopt aan een Nederlandse, nieuw opgerichte, houdster, waarbij de koopsom schuldig wordt gebleven. Hierna wordt juridisch gesplitst, waardoor de aan de buitenlandse onderneming betaalde rente kan worden afgezet tegen de Nederlandse operationele winsten. Door middel van de toevoeging van de leden aan artikel 14a Wet Vpb 1969 beoogt de wetgever artikel 15ad Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing te laten zijn op dit soort constructies. In artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 is niet, zoals in de derde nota van wijziging bij artikel 15ad Wet Vpb 1969, de uitbreiding van een belang opgenomen. Tevens is in artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 niet de passage opgenomen vermeerderd met de hiervoor bedoelde rente. Volgens de Staatssecretaris is de reden hiervoor dat uit de formulering van artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 al volgt dat het gaat om de winst van de overnameholding voor aftrek van de rente over de 34 M.H.C. Ruijschop, Renteaftrekbeperking overnameholdings, TFO 2012/120.4. 35 Derde nota van wijziging, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 11, p. 4.

24 overnameschuld. 36 Uit de wetgeschiedenis valt af te leiden dat de eigen winst van de moeder ook in geval van artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 moet worden vastgesteld zonder daarbij rekening te houden met de rentelasten. In artikel 14a lid 14 Wet Vpb 1969 is geregeld dat artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing is op renten van schulden welke verband houden met de verwerving van aandelen die in het kader van de splitsing zijn uitgegeven dan wel met terugbetaling op aandelen in het kader van de splitsing. Het gaat hierbij om schulden die een indirect verband hebben met de overname en daarom is artikel 14a lid 12 Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing verklaard. Juridische fusie Ook met de rechtsfiguur van de juridische fusie is het, net zoals hiervoor bij de juridische splitsing, mogelijk de Nederlandse grondslag uit te hollen door middel van een overnameholding. In artikel 14b Wet Vpb 1969 verklaart de wetgever, door toevoeging van de nieuwe leden negen tot en met elf, artikel 15ad Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing op de figuur van de juridische fusie. 3.5. Begrippen artikel 15ad Wet Vpb 1969 De in paragraaf 3.3. onderstreepte begrippen zullen in deze paragraaf nader worden toegelicht. 3.5.1. Rente Door de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt niet alleen de aftrek van rente op leningen verschuldigd aan gelieerde partijen beperkt, maar ook rente verschuldigd aan derden. Met een gelieerde partij wordt een verbonden lichaam bedoeld zoals is omgeschreven in artikel 8b Wet Vpb 1969. Met rente verschuldigd aan een derde, wordt de rente betaald aan een niet tot de groep behorende maatschappij bedoeld. Hierbij kan worden gedacht aan een bank of een andere onafhankelijke maatschappij. Hoewel niet specifiek in de Nederlandse wet opgenomen, lijkt het begrip rente een zeer ruime reikwijdte te hebben. Voor een definitie van het begrip rente kan bijvoorbeeld worden uitgeweken naar artikel 2 van de EU Interest en Royalty richtlijn. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder rente verstaan: Inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard dan ook, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst van de schuldenaar, en in het bijzonder inkomsten uit leningen en inkomsten uit obligaties of schuldbewijzen, daaronder begrepen de aan zodanige leningen, obligaties of schuldbewijzen verbonden premies en prijzen. 37 Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet expliciet dat de financieringscomponent van de kosten voortvloeiende uit huurkoop- en financial lease-overeenkomsten ook kwalificeert als rente. Indien geen sprake mocht zijn van rente ter zake van schulden, is vermoedelijk wel sprake van kosten ter zake van schulden. 36 NV Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 25. 37 Deze definitie sluit aan bij de definitie van artikel 11 lid 3 van het OESO-Modelverdrag.