Gas terug bij exclusiviteitsbedingen in de brandstofsector Exclusieve afnamebepalingen in toenemende mate onder druk door het mededingingsrecht? Mr. Stefan Tuinenga* 140 Inleiding Recentelijk heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen inzake exclusieve-afnamebepalingen. In beide zaken bevestigde de Hoge Raad oordelen van de hoven dat de exclusieve-afnamebepalingen in strijd waren met het mededingingsrecht. Hoewel beide zaken zien op de markt voor motorbrandstoffen hebben de oordelen van de Hoge Raad een algemene strekking, en kunnen deze uitspraken tot gevolg hebben dat leveranciers en distributeurs terughoudender met exclusiviteitsclausules zullen omgaan. In de eerste zaak, die ik de Texelse brandstofzaak zal noemen, 1 oordeelde de Hoge Raad dat een exclusieveafnamebepaling tussen een leverancier en een afnemer onder omstandigheden de strekking kan hebben de mededinging te beperken. In de tweede zaak, de Woerdense brandstofzaak, 2 bevestigde de Hoge Raad een oordeel van het Hof Amsterdam dat een exclusieve-afnamebepaling voor twintig jaar het gevolg had de mededinging te beperken. In dit artikel zal ik analyseren of exclusieve-afnamebepalingen in toenemende mate onder druk komen te staan op basis van de interpretatie van de Hoge Raad van het Europese en Nederlandse mededingingsrecht, * Mr. S. Tuinenga is advocaat bij Stibbe. 1. HR 25 oktober 2013, NJ 2014, 101, m.nt. Mok (Mantje/Rab). 2. HR 20 september 2013, RvdW 2014, 67 (BP/Benschop). en of dit in lijn is met de heersende leer en de Europese jurisprudentie op dit onderwerp. Mijn focus is op de beoordeling van de strekking en de effecten van exclusiviteitsbedingen, specifiek welke positieve en negatieve effecten exclusiviteitsbedingen kunnen hebben op de mededinging, en of een exclusiviteitsclausule als strekkingsbeding kan worden gekwalificeerd wanneer de leverancier ook actief is op de retailmarkt waar de afnemer actief is. De bovengenoemde zaken bevatten ook andere interessante overwegingen, 3 maar deze zal ik in het bestek van dit artikel buiten beschouwing laten. Texelse brandstofzaak De Texelse brandstofzaak draaide om een exclusief afnamebeding in de vorm van een kwalitatieve verplichting in een leveringsakte op grond waarvan de koper van een perceel grond (Mantje Bio Fuels B.V., Mantje ) op dat perceel slechts een tankstation mocht exploiteren indien de brandstof exclusief van een aan Rab Onroerend Goed B.V. ( Rab ) gelieerde onderneming werd afgenomen. Mantje had de percelen aan de Pont- 3. Onder andere over de mogelijkheid van conversie van een contractueel beding in strijd met het mededingingsrecht. De Hoge Raad oordeelt in de Woerdense brandstofzaak, in afwijking van de conclusie van A-G Keus, dat ook bij gevolgbedingen wettelijke conversie op basis van art. 3:42 BW niet mogelijk is, omdat dit in strijd zou zijn met het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van art. 6 Mw en 101 VWEU. De Hoge Raad oordeelt niet over de vraag of conversie op basis van een contractueel beding mogelijk zou zijn geweest, het arrest van het Hof Amsterdam leek dit te impliceren in punt 2.29.
weg te Texel in 2008 voor een bedrag van 35.000 euro gekocht van Bruining die de percelen op zijn beurt in 1995 had gekocht van Rab voor een bedrag van 11.000 gulden. Mantje vorderde onder andere een verklaring voor recht dat het exclusieve-afnamebeding nietig was. Het Hof Amsterdam had geoordeeld dat het exclusieveafnamebeding de strekking had de mededinging te beperken en daarmee nietig was vanwege strijd met artikel 6 Mededingingswet. Het hof nam daarbij in ogenschouw dat vijf van de zeven tankstations op de relevante geografische markt (Texel) brandstof bij Rab betrokken en dat Rab dus een aanzienlijk marktaandeel had op de markt voor levering van motorbrandstoffen. Verder overwoog het hof dat het exclusieve-afnamebeding voor wat betreft de strekking diende te worden onderscheiden van de situatie waar een brandstofleverancier commerciële en financiële ondersteuning geeft en in ruil daarvoor exclusiviteit afdwingt. 4 Van een dergelijke ondersteuning door Rab was in deze zaak geen sprake. Ten slotte zou uit de naam van het beding, te weten concurrentiebeding op te maken zijn dat een concurrentiebeperking werd beoogd. In cassatie overweegt de Hoge Raad met verwijzing naar de Allianz-zaak van het Hof van Justitie 5 dat een overeenkomst dient te worden aangemerkt als naar haar strekking mededingingsbeperkend indien na een individueel en concreet onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische context ervan blijkt dat zij naar haar aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende markt(en). Daarbij dient rekening gehouden te worden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. 6 In concreto acht de Hoge Raad het van belang dat het concurrentiebeding mede gold in de horizontale verhouding tussen Rab en Mantje, concurrenten op de detailhandelsmarkt voor motorbrandstoffen, en niet slechts in een verhouding tussen leverancier en afnemer. Dat is volgens de Hoge Raad ook wat het Hof Amsterdam had willen uitdrukken met de overweging dat het beding diende te worden onderscheiden van de situatie waar een brandstofleverancier commerciële en financiële ondersteuning geeft. 7 De Hoge Raad concludeert dat het hof geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op die basis te oordelen dat het exclusiviteitsbeding de strekking had de mededinging te beperken en daarmee nietig was. 8 De Hoge Raad wijkt met zijn oordeel af van de conclusie van advocaat-generaal Keus die concludeerde dat het exclusieve-afnamebeding geen mededingingsbeperkende strekking had. In de visie van Keus hebben exclusieve afnamebedingen in algemene zin niet de strekking de mededinging te beperken, dus ook niet in de situatie dat de leverancier tevens een concurrent is van de afnemer. 9 Keus verwijst hierbij naar de arresten Delimitis, Pedro IV en Neste waarin in de Nederlandse versie staat dat weliswaar respectievelijk ofschoon exclusieve-afnameovereenkomsten geen mededingingsbeperkende strekking hebben. Verder verwijst hij naar de Heineken-zaak van de NMa waarin de NMa expliciet overweegt dat exclusieve-afnamebedingen niet worden gezien als bepalingen die ertoe strekken de mededinging te beperken. De Hoge Raad overweegt echter dat uit andere taalversies van de arresten van het Hof van Justitie niet valt af te leiden dat het Hof van Justitie in algemene zin had willen uitdrukken dat exclusieveafnamebedingen geen mededingingsbeperkende strekking kunnen hebben, maar slechts dat ook indien een overeenkomst geen mededingingsbeperkende strekking heeft nog wel een onderzoek dient plaats te vinden naar de mededingingsbeperkende gevolgen. 10 Woerdense brandstofzaak Ook de Woerdense brandstofzaak betrof een exclusieveafnamebeding, tussen de leverancier van brandstof BP en tankstationhouder Benschop. Feitelijk was Benschop voor twintig jaar gebonden om exclusief motorbrandstoffen van BP te betrekken. Benschop vorderde nietigheid van het exclusieve-afnamebeding en schadevergoeding. Het Hof Amsterdam had geoordeeld dat het exclusieveafnamebeding een merkbare beperking van de mededinging ten gevolge had en om die reden nietig was vanwege strijd met artikel 6 Mededingingswet. Het hof wees ook een voorschot toe op geleden schade als gevolg van deze schending. Het oordeel van het hof is gebaseerd op de lange looptijd van het afnamebeding van twintig jaar, het marktaandeel van 11 à 12 procent van BP, het ontbreken van de mogelijkheid om de overeenkomst tussentijds te beëindigen, het feit dat een groot deel van de afnemers van BP gebonden was en de cumulatieve effecten vanwege gelijksoortige praktijken van concurrenten van BP. 11 In cassatie overweegt de Hoge Raad dat bij een onderzoek naar de gevolgen van een exclusieve-afnameovereenkomst gekeken dient te worden naar de economische en juridische context waarbinnen de overeenkomst geldt en of die overeenkomst samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. In dat kader moet worden nagegaan in hoeverre 141 4. Met verwijzing naar de zaken HvJ EG 2 april 2009, zaak C-260/07, Pedro IV Servicios, ECLI:EU:C:2009:215 en NMa 29 mei 2002, zaaknummer 2036 (Heineken). 5. HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, Allianz Hungária, ECLI:EU:C: 2013:160. 6. Punt 3.5.1. 7. Punt 3.5.4. 8. Punt 3.5.5. 9. Punt 2.7-2.8. 10. Punt 3.5.4. Waar in de Nederlandse versie staat dat weliswaar of ofschoon exclusieve-afnamebedingen geen mededingingsbeperkende strekking hebben, staat in de Duitse versie dat (ook) indien een overeenkomst geen mededingingsbeperkende strekking heeft (nog een onderzoek moet plaatsvinden naar eventuele gevolgen). In de Engelse versie staat even if en in de Franse si. 11. Zie met name punten 2.15 en 2.16 van het arrest van het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258).
142 de overeenkomst samen met andere overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van concurrenten om vaste voet te krijgen op de relevante markt of er hun marktaandeel te vergroten. Vervolgens dient gekeken te worden in hoeverre de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten bijdragen tot dit cumulatieve effect. 12 Bijzonder aan exclusieve afnameovereenkomsten voor brandstof is dat in een tankstation slechts één merk brandstoffen kan worden verkocht, wat met zich meebrengt dat het wezenlijke bestanddeel van de overeenkomst niet de exclusiviteit als zodanig is maar dat de duur van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking. 13 De Hoge Raad oordeelt dat het hof op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de markt voor bevoorrading van tankstations moeilijk toegankelijk was met zijn overwegingen dat een groot deel van de markt gebonden was door de algemene praktijk van BP en haar concurrenten. 14 De bijdrage van BP blijkt uit het oordeel van het hof dat BP een marktaandeel van 11 à 12 procent had en een overeenkomst van twintig jaar was aangegaan. Nu bij exclusieve afnameovereenkomsten voor motorbrandstoffen de duur van doorslaggevende betekenis is, en mede gezien het feit dat een vrijstelling op basis van de Groepsvrijstellingsverordening Verticalen is beperkt tot vijf jaar, 15 is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad wijkt in deze zaak wederom af van het advies van advocaat-generaal Keus, met name wat betreft de interpretatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie op het gebied van exclusiviteitsovereenkomsten. Waar de Hoge Raad overweegt dat getoetst dient te worden of er sprake is van een cumulatief effect met andere overeenkomsten en of de betrokken leverancier hieraan bijdraagt, verwijst Keus naar de zaak Delimitis waaruit blijkt dat dit niet volstaat, maar dat ook acht moet worden geslagen op andere elementen die de toegang tot de betrokken markt eveneens bepalen. 16 Deze andere elementen bestaan eruit dat ook beoordeeld dient te worden of er mogelijkheden zijn voor nieuwkomers om een aandeel op de markt te verwerven. Verder dient gekeken te worden naar de mededingings- 12. Punt 3.5.3, met verwijzing naar de zaken HvJ EG 2 april 2009, zaak C-260/07, Pedro IV, ECLI:EU:C:2009:215, HvJ EG 11 september 2008, zaak C-279/06, CEPSA, NJ 2008, 619, ECLI:EU:C:2008:485 en HvJ EG 7 december 2000, zaak C-214/99, Neste, NJ 2001, 402, ECLI:EU:C: 2000:679. 13. Punt 3.5.3, met verwijzing naar Neste. De Hoge Raad schrijft dat bijzonder aan een exclusieve afnameovereenkomst voor brandstoffen is, dat een dergelijk beding tot gevolg heeft dat in een tankstation slechts een merk brandstoffen wordt verkocht. [cursivering toegevoegd, ST]. Uiteraard is dat niet bijzonder aan een exclusiviteitsbeding want het is juist het wezenskenmerk ervan. Ik neem om deze reden aan, in lijn met de zaken waarnaar verwezen wordt, dat de Hoge Raad bedoeld heeft dat de bijzonderheid ligt in de markt voor brandstoffen, waar in tankstations altijd maar één merk brandstof wordt verkocht omdat geen infrastructuur beschikbaar is voor de verkoop van een tweede merk. 14. Punt 3.5.4. 15. In de huidige Verordening 2010/330/EU van 20 april 2010, art. 5 en de voorganger Verordening 1999/2790/EG van 22 december 1999, art. 5 onder a. 16. Punt 2.6 met verwijzing naar HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis, NJ 1992, 763, ECLI:EU:C:1991:91, punt 20. verhoudingen, in het bijzonder het aantal en de grootte van leveranciers, de verzadigingsgraad van de markt en de getrouwheid van de consument aan bestaande merken. Keus concludeert tot vernietiging omdat het Hof Amsterdam ten onrechte niet op deze factoren was ingegaan. 17 De brandstofzaken in een breder perspectief geplaatst Voor- en nadelen exclusiviteitsbedingen Doorgaans worden er drie theories of harm onderscheiden bij exclusiviteitsbedingen: (1) afscherming van de markt voor concurrerende (potentiële) leveranciers; (2) vergemakkelijking van collusie tussen leveranciers bij cumulatieve toepassing; en (3) vermindering van de in-store interbrand concurrentie. 18 De eerste theory of harm is het meest relevant, de derde is in het geval van de brandstofmarkt niet van toepassing omdat het kennelijk geen optie is parallelle infrastructuren aan te leggen op basis waarvan een tankstation meerdere merken verkoopt. 19 De verkoop van brandstof bij tankstations is dus naar haar aard exclusief en zonder in-store interbrand concurrentie. Om deze reden concentreert de beoordeling van exclusiviteitsbedingen in contracten met tankstations zich op de duur van de exclusiviteit. 20 Volgens de richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie 21 zijn de marktpositie van de leverancier, de draagwijdte en de duur van de exclusiviteit belangrijke factoren voor een beoordeling. Bij concurrenten met een vergelijkbaar sterke marktpositie kan er ten aanzien van potentiële toetreders sprake zijn van marktafscherming op basis van cumulatieve effecten wanneer verschillende grote leveranciers met een aanzienlijk aantal afnemers op de relevante markt overeenkomsten met exclusiviteitsbedingen afsluiten. Marktafscherming is echter waarschijnlijk geen echt probleem als er geen hoge toetredingsdrempels zijn, bijvoorbeeld omdat het betrekkelijk gemakkelijk is om nieuwe afzetmogelijkheden te creëren. Exclusiviteitsbedingen kunnen ook positieve effecten hebben: voor de motorbrandstofmarkt het meest relevant zijn investeringen of financieringen die een leverancier alleen ten behoeve van de afnemer zal willen doen in ruil voor een bepaalde periode van exclusiviteit. 22 Echter, er zijn ook andere niet-mededingingsbeperkende redenen te bedenken om exclusiviteit 17. Punt 2.6 en 2.7. 18. Zie bijvoorbeeld de richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie van 19 mei 2010. 19. Zie conclusie A-G Keus, punt 2.14 en HvJ EG 7 december 2000, Neste, punt 32. 20. Neste, punt 32. 21. Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie van 19 mei 2010. 22. De positieve effecten zijn dan in de woorden van de Commissie de oplossing van het zogenoemde hold-up-probleem en onvolkomenheden van de kapitaalmarkt (Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese commissie van 19 mei 2010).
af te spreken. Andere, door het Hof van Justitie in de zaak Delimitis erkende, voordelen zijn bijvoorbeeld gunstige voorwaarden voor de afnemer in ruil voor een afzetgarantie op basis van de exclusiviteit voor de leverancier en de mogelijkheid voor een leverancier om de productie en distributie op basis van een lange termijn doeltreffend te organiseren. 23 In zowel de Texelse als de Woerdense brandstofzaak lijkt de Hoge Raad de mogelijke positieve effecten van exclusiviteitsbedingen, en de daarbij horende noodzaak van een contextuele analyse, nauwelijks mee te wegen. In de Texelse brandstofzaak wringt dit met name bij de kwalificatie van de exclusiviteitsclausule als strekkingsbeding (daarover hieronder meer), in de Woerdense brandstofzaak ontbreekt een analyse of de exclusiviteitsbeperking inherent is aan de bredere overeenkomsten tussen BP en Benschop, en wordt bovendien een beroep op een vrijstelling vanwege de efficiëntievoordelen op basis van artikel 6 lid 3 Mededingingswet zonder omhaal van woorden verworpen (met verwijzing naar art. 81 Wet RO). Inherente beperking Het punt of de beperking van de exclusiviteitsclausule wellicht inherent is aan de bredere overeenkomsten tussen BP en Benschop en daarmee geheel buiten het bereik van artikelen 101 lid 1 VWEU en 6 Mw valt, lijkt helemaal niet aan de orde te zijn gekomen. De overeenkomsten tussen BP en Benschop, op basis waarvan BP investeerde in de tankstations van Benschop waardoor Benschop de mogelijkheid kreeg om actief te worden op de retailmarkt, kunnen echter mogelijk als geheel als mededingingsbevorderend gezien worden. Hoewel het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht onder artikelen 101 lid 1 VWEU en 6 lid 1 Mw geen rule of reason kent waarbij de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging worden afgewogen, 24 dient een mogelijke beperking van de mededinging wel bezien te worden tegen de feitelijke achtergrond van de omstandigheden waarin zij zich zonder de overeenkomst zou afspelen. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie kan met name betwijfeld worden of van een verstoring van de mededinging sprake is wanneer de overeenkomst noodzakelijk is om een onderneming in staat te stellen zich te vestigen, bijvoorbeeld vanwege drempels voor toetreding. 25 Wellicht was in het onderhavige geval een relatief lange periode van exclusiviteit nodig vanwege aanzienlijke investeringen van BP en had Benschop zich zonder de hulp van BP niet kunnen vestigen. In deze zaak had BP namelijk de tankstations voor eigen rekening opgericht en de daartoe vereiste investeringen gedaan met het oog op de afzet van haar brandstofproducten. De negatieve afschermende effecten in de situatie mét de overeenkomst kunnen bovendien zeer beperkt zijn geweest. De analyse van de mededingingsbeperkende effecten van het Hof Amsterdam als gesanctioneerd door de Hoge Raad is namelijk weinig overtuigend. Het hof stelt dat BP een marktaandeel had van 11 à 12 procent en dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden was. Verder zouden ook concurrenten van BP zich bedienen van gelijksoortige afnamebedingen. Welk deel van de door BP bediende markt voor hoe lang gebonden was, blijft onduidelijk, evenals de duur van de gelijksoortige afnamebedingen van concurrenten van BP, terwijl dit de kern zou moeten zijn van de analyse van de mededingingsbeperkende effecten. Zoals hierboven beschreven ligt merkexclusiviteit besloten in de aard van de levering van motorbrandstoffen. De relevante vraag is daarmee niet of een groot deel van de markt gebonden was (daar zal bij dit product altijd voor een zekere periode sprake van zijn) maar wat een gebruikelijke duur is van de gebondenheid in andere contracten van BP en van haar concurrenten. Op die basis kan beoordeeld worden of er op de relevante markt regelmatig een aanzienlijk deel van de leveringscontracten afloopt waarop geconcurreerd kan worden door leveranciers. Verder dient beoordeeld te worden of er een mogelijkheid is om nieuwe verkooppunten te openen. 26 Kan er voor een aanzienlijk deel van de markt geconcurreerd worden of is het mogelijk op de vereiste schaal nieuwe verkooppunten te openen dan zijn de cumulatieve mededingingsbeperkende effecten beperkt. Het hof voerde een dergelijke analyse niet uit maar keek met name naar de duur van de exclusiviteit in het individuele contract van BP met Benschop, met slechts marginale aandacht voor de rest van de markt. Het is echter zeer onwaarschijnlijk dat een individueel leveringscontract met een tankstation de mededinging merkbaar zal beperken, een contextuele analyse is dus onontbeerlijk. Hoewel een duur van twintig jaar in een individueel contract een lange periode lijkt, en getwijfeld kan worden aan de proportionaliteit van een dergelijke duur, kan het zijn dat gezien de positieve effecten van de (financiële) steun van BP (die afhankelijk was van de exclusiviteit) 27 en de beperkte negatieve effecten als gevolg van alternatieve concurrentiemogelijkheden de situatie met de overeenkomst met de inherente exclusiviteitsbeperking niet leidt tot minder mededinging dan zonder de overeenkomst. In die situatie zou de exclusiviteitsclausule als inherente beperking buiten het bereik van artikelen 101 lid 1 VWEU en 6 Mw kunnen vallen. Vrijstelling Wat betreft het beroep van BP op een vrijstelling dient vermeld te worden dat BP eerder in de procedure al een 143 23. Delimitis, punten 10 tot en met 13. 24. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-235/92, Montecatini, ECLI:EU:C:1999:362. 25. HvJ EG 30 juni 1966, zaak C-56/65, Société Technique Minière/ Maschinenbau Ulm GmnH, ECLI:EU:C:1966:38 en GvEA 2 mei 2006, zaak T-328/03, O2, ECLI:EU:T:2006:116. 26. Vgl. Delimitis, punten 19-22. 27. BP lijkt dit te hebben gesteld bij het hof, althans dat de exclusieve afname een essentieel onderdeel betrof van de overeenkomsten en niet van haar verlangd kan worden dat zij de overeenkomst zou voortzetten zonder de exclusieve afnameverplichting. Zie Hof Amsterdam 26 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258.
144 beroep had gedaan op de groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten. 28 In de oude groepsvrijstellingsverordening voor leveranties van motorbrandstoffen aan tankstations waren exclusiviteitsclausules vrijgesteld voor de gehele periode van exploitatie wanneer de leverancier in het kader van een juridische of feitelijke gebruiksrelatie het tankstation had overgedragen aan de wederverkoper. 29 Deze vrijstelling was gebaseerd op een waardering van de voordelen die een leverancier bereid is te bieden in ruil voor exclusiviteit, waaronder niet terugvorderbare betalingen, leningen tegen gunstige voorwaarden, in gebruik geven van grond en bedrijfslokalen en het ter beschikking stellen van technische installaties. 30 BP was onder deze oude groepsvrijstellingsverordening naar alle waarschijnlijkheid vrijgesteld geweest voor de exclusiviteitsclausule. Recentere versies van de groepsvrijstelling voor verticalen zijn echter restrictiever geformuleerd om misbruiksituaties te voorkomen. 31 Op basis van een restrictieve uitleg van de huidige uitzondering concludeerde de Hoge Raad dan ook dat BP niet voldeed aan de eisen om in aanmerking te komen voor de groepsvrijstelling. 32 Het oordeel over de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling lijkt mij juist op basis van de restrictieve wijze waarop uitzonderingen geïnterpreteerd dienen te worden. Echter, dat betekent nog niet dat BP niet in aanmerking kon komen voor een individuele vrijstelling, waarvoor deze strikte voorwaarden met betrekking tot eigendomsstructuren niet gelden. Het lijkt mij mogelijk dat BP voor een individuele vrijstelling in aanmerking had kunnen komen door te voldoen aan de vier voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mededingingswet. De bovengenoemde door de Commissie erkende voordelen leiden tot een verbetering van de distributie (eerste voorwaarde art. 6 lid 3 Mededingingswet) en de beperking voor een zekere tijdsperiode is onmisbaar voor de realisatie van de voordelen (derde voorwaarde). De mededinging zal ook niet voor een wezenlijk deel uitgeschakeld zijn door de exclusiviteit, nu er voldoende alternatieve tankstations van andere merken beschikbaar zullen zijn (vierde voorwaarde). De heikele punten zijn hier, en daar lijkt BP ook op te zijn vastgelopen bij het Hof Amsterdam, het aantonen van voordelen voor de consument (tweede voorwaarde) en de wel erg lange duur van de exclusiviteit (derde voorwaarde). Naar mijn mening is het hof op het punt van de voordelen voor de consument echter wel erg streng 28. Verordening 2010/330/EU van 20 april 2010 en de voorganger Verordening 1999/2790/EG van 22 december 1999. 29. Art. 12 lid 2 Verordening 1984/83/EG. 30. Zie bijvoorbeeld de considerans van Verordening 1984/83/EG, punt 13. 31. Art. 5 Verordening 1999/2790.EG, per 1 juni 2010 vervangen door Verordening 2010/330/EU waarin de vrijstelling ook is opgenomen in art. 5. In deze groepsvrijstellingsverordeningen zijn exclusiviteitsbedingen alleen nog vrijgesteld indien goederen of diensten worden verkocht in ruimten en op terreinen die eigendom zijn van de leverancier, of door de leverancier worden gehuurd van een derde die niet met de afnemer is verbonden. 32. HR 8 juli 2011, NJ 2011, 513 (BP/Benschop), punt 3.6.2-3.6.3. geweest en had het uit mogen gaan van de algemene veronderstelling dat in een concurrerende markt efficiëntievoordelen ten minste ten dele ten goede zullen komen aan de consument. 33 Of de duur van twintig jaar noodzakelijk was, zal afhangen van de omvang van de investeringen van BP; de Europese Commissie gaat ervan uit dat een beperking nodig kan zijn voor de periode van de afschrijving van de investering. 34 De Hoge Raad heeft er echter geen oren naar om kritisch te kijken naar de beoordeling van het hof op dit punt en wijst de klacht van BP op dit punt zonder motivering af. 35 Strekking/effect onderscheid De Hoge Raad oordeelt in de Texelse brandstofzaak dat het Hof Amsterdam de exclusieve afnameclausule terecht als strekkingsbeding heeft aangemerkt, met name vanwege de horizontale verhouding tussen leverancier Rab en afnemer Mantje. Het oordeel van de Hoge Raad op dit punt is opmerkelijk omdat er in de doorgaans leidende jurisprudentie van de Europese rechters bij mijn weten geen zaken bekend zijn waarin exclusiviteitsclausules als strekkingsbeperkingen zijn aangemerkt. Bovendien heeft ACM in haar beschikkingenpraktijk in ondubbelzinnige bewoordingen overwogen dat exclusiviteitsbedingen niet de strekking hebben de mededinging te beperken. 36 Aan de Hoge Raad kan toegegeven worden dat, in tegenstelling tot de Nederlandse versie, het Hof van Justitie in bepaalde andere taalversies niet categorisch heeft willen uitsluiten dat exclusiviteitsclausules doelbeperkingen kunnen zijn. Hier staat echter tegenover dat het Hof van Justitie in geen enkele zaak daadwerkelijk tot de conclusie is gekomen dat exclusiviteitsclausules doelbeperkingen zijn. Dat zou ook onlogisch zijn aangezien het Hof van Justitie bij exclusiviteitsclausules altijd een diepgaande contextgebonden beoordeling heeft voorgestaan, waarin de positieve effecten op de mededinging die exclusiviteitsclausules kunnen hebben nadrukkelijk in ogenschouw worden genomen. 37 33. Zie als voorbeeld waar de Europese Commissie van deze veronderstelling lijkt uit te gaan (a contrario) in de beoordeling van voordelen voor consumenten in het kader van art. 101 lid 3 VWEU: zaak COMP/ 38.284/D2 Société Air France/Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A, punt 137. 34. Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie van 19 mei 2010, punt 116 onder 4. 35. Punt 3.9. 36. NMa-zaak 28 mei 2012, zaaknummer 2036 (Heineken-horecaovereenkomsten), punt 98. 37. Zie bijvoorbeeld de zaken Delimitis (zaak C-234/89) en Scholler (GvEA 8 juni 1995, zaak T-9/93, ECLI:EU:T:1995:99). Zie ook A-G Fennely in de Neste-zaak: Het [Hof van Justitie] heeft nooit formeel gezegd dat dergelijke overeenkomsten tot doel hebben de mededinging te beperken, maar zich geconcentreerd op de vraag of zij, in hun gehele economische en juridische context, tot een beperking van de mededinging kunnen leiden. en A-G Villlalon in Allianz Hungária (HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160), punt 80.
Een brede contextgebonden analyse verhoudt zich moeilijk tot een doelbeperking. Doelbeperkingen zijn immers gecreëerd als hard and fast rules voor de ernstigste soort overtredingen, die naar hun aard schadelijk zijn voor de mededinging gezien de bewoordingen, doelen en context. 38 Dit met als doel de bevordering van de rechtszekerheid en het vergemakkelijken van de vervolging doordat de mededingingsautoriteiten niet uitvoerig op de marktcontext en de effecten hoeven in te gaan. 39 Exclusiviteitsbedingen zijn nu juist bij uitstek clausules waarbij een diepgaand onderzoek naar de context en de effecten nodig is om te kunnen vaststellen of ze leiden tot een merkbare beperking van de mededinging. 40 Is het horizontale aspect in de relatie tussen leverancier en afnemer, waar de Hoge Raad zoveel waarde aan lijkt te hechten, dan wellicht een reden om de exclusiviteitsclausule als een strekkingsbeding aan te merken? Mijns inziens is dat niet het geval. Allereerst is er niet daadwerkelijk sprake van een horizontale relatie. Hoewel de leverancier ook actief is op de retailmarkt ziet de exclusiviteit op de verticale relatie tussen leverancier en afnemer. De afnemer is voor zover bekend uit het arrest niet actief op de wholesale markt waardoor er in de relatie geen sprake is van wederkerigheid. Volgens de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale overeenkomsten dient een clausule bij een dergelijke relatie gewoon onder de verticale vrijstellingsverordening beoordeeld te worden. 41 Hoewel de vrijstellingsverordening in dit geval niet van toepassing zal zijn gezien het relevante marktaandeel van Rab zie ik geen reden waarom tot een andere conclusie gekomen zou moeten worden. De Hoge Raad lijkt in zijn oordeel geïnspireerd te zijn door de recente zaak Allianz. 42 In die zaak was er ook sprake van een horizontale context en het Hof van Justitie oordeelde dat verticale overeenkomsten binnen een bepaalde juridische economische context de strekking kunnen hebben de mededinging te beperken, waaronder de situatie waarin een verticale afspraak een bekrachti- 38. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 20 november 2008, zaak C-209/07, Beef Industry Development Society and Barry Brothers, ECLI:EU:C: 2008:643, punt 17 en recentelijk A-G Wahl in zijn conclusie van 27 maart 2014 in zaak C-67/13, Groupement des cartes bancaires (CB), die er bovendien voor pleit om gevallen met een plausibel nietrestrictieve ratio voor een beperking niet te kwalificeren als strekkingsbeperking. 39. In de woorden van de Europese Commissie in de richtsnoeren van 101(3) hebben strekkingsbeperkingen een zodanig groot potentieel om negatief uit te werken op de mededinging dat het niet noodzakelijk is gevolgen aan te tonen, gezien de ernst van de beperking en de ervaringen hiermee. Zie uitgebreider over het doel van doelbeperkingen D. Bailey, Restrictions of competition by object under article 101 TFEU, CMLR 49-2012, p. 559-600. 40. Zie ook bijvoorbeeld A-G Fennely in Neste, punt 20: [exclusieve leverings- en afnameverplichtingen in tankstationovereenkomsten] kunnen niet worden geacht onder het verbod van [art. 101 VWEU] te vallen, tenzij zij, in de economische context waarin zij zijn gesloten, clausules bevatten waarvan de mededingingseffecten in voldoende mate schadelijk zijn. 41. Art. 2 lid 4 onder a Verordening 2010/330/EU. 42. HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, Allianz Hungária, ECLI:EU:C: 2013:160. De Hoge Raad verwijst ook naar deze zaak in punt 3.5.1. ging vormt van een horizontale mededingingsbeperkende afspraak tussen afnemers. 43 Die situatie waarin een leverancier feitelijk een horizontale mededingingsbeperkende afspraak mede mogelijk maakt, is evident beperkend maar dient nadrukkelijk onderscheiden te worden van de situatie waarin er geen sprake is van horizontale afspraken, zoals in onderhavige zaak. Het Hof van Justitie overweegt in dezelfde Allianz-zaak ook dat, gelet op de economische context, overeenkomsten naar hun strekking mededingingsbeperkend zijn indien het waarschijnlijk is dat de mededinging op de markt als gevolg van het sluiten van die overeenkomst zou worden uitgeschakeld of ernstig zou worden verzwakt, met name gelet op de structuur van de markt, de beschikbaarheid van alternatieve distributiekanalen en hun relatieve belang, alsmede de marktmacht van de betrokken [partijen]. 44 Deze laatste overweging wordt in de literatuur doorgaans beschouwd als zeer ongelukkig. 45 Mogelijk doelde het Hof van Justitie hier op situaties waarin de mededingingsbeperking evident en verstrekkend is zonder dat de overeenkomst eenvoudig valt te categoriseren in de bekende verticale strekkingsbeperking-'hokjes' zoals handhaving van wederverkoopprijzen, verbod van parallelhandel tussen lidstaten met een absolute gebiedsbescherming en een ongerechtvaardigd verbod op internetverkoop. In de Texelse brandstofzaak lijkt mij geen sprake van een dergelijke evidente verstrekkende mededingingsbeperking. De Hoge Raad lijkt die mening wel toegedaan en te veronderstellen dat door middel van de exclusiviteit de concurrentie van Mantje op de retailmarkt uitgeschakeld wordt. Daar valt een en ander op af te dingen. Immers, Rab kon Mantje niet dwingen bepaalde verkoopprijzen te hanteren op de retailmarkt, dat zou mededingingsrechtelijk immers een beperking naar strekking zijn. 46 Mantje kon dus in beginsel op retailniveau nog concurreren met Rab. Wellicht waren de effecten van de exclusiviteit in concreto zodanig dat de mededinging op retailniveau beperkt zou worden maar dat is bij uitstek iets voor een effectanalyse. Ten slotte lijkt de Hoge Raad er belang aan te hechten dat, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de Neste- en Delimitis-zaken van het Hof van Justitie, tegenover de exclusiviteit geen investeringen of financieringen stonden. Het subjectieve doel moest dus wel zijn: beperking 43. Allianz Hungária, punt 50. 44. Allianz Hungária, punt 48. A-G Cruz Villallon is overigens in zijn conclusie veel terughoudender dan het Hof van Justitie over de mogelijke mededingingsbeperkende strekking van de litigieuze verticale afspraken. 45. Hier is ook (terecht) veel kritiek op geuit, zie bijvoorbeeld G. Oosterhuis, Allianz: een beetje vaag en heel ongelukkig, NTER 2014/1 en C.I. Nagy, The Distinction between Anti-competitive Object and Effect after Allianz: The End of Coherence in Competition Analysis?, WC 2013-04, nr. 36, p. 541-564. 46. Waarbij ik aanteken dat ACM in afwijking van de Europese Commissie een genuanceerdere benadering lijkt voor te staan in de beoordeling van de handhaving van wederverkoopprijzen. Mocht Rab onredelijk hoge prijzen in rekening brengen in relatie tot Mantje, hetgeen Rab in de procedure betwistte, dan zou Mantje, gezien het marktaandeel van Rab, wellicht nog tegen deze margin squeeze kunnen opkomen op basis van misbruik van machtspositie. 145
van de mededinging, volgens de Hoge Raad. 47 Hoewel investeringen en financieringen vaak de redenen zijn voor het afspreken van een exclusiviteitsperiode waarin de investeringen terugverdiend worden, kunnen er ook andere niet-mededingingsbeperkende redenen zijn voor exclusiviteitsclausules. Een exclusiviteitsclausule verzekert de leverancier een bepaalde omzetgarantie. Een reden voor het afspreken van een dergelijke clausule in het onderhavige geval kan bijvoorbeeld zijn dat de leverancier in ruil voor de exclusiviteit bereid was een lagere aankoopprijs voor het tankstation te accepteren. 48 Ook de intenties van partijen hoeven dus niet mededingingsbeperkend te zijn geweest. slotte ook een gemiste kans in die zin dat het een uitgelezen mogelijkheid was om het Hof van Justitie te verzoeken om nadere uitleg over het onderscheid tussen strekkings- en effectbedingen. 49 Conclusie 146 De Hoge Raad bevestigt in deze twee civiele zaken oordelen van gerechtshoven waarin exclusieve afnamebedingen nietig worden verklaard. Deze twee uitspraken van de Nederlandse hoogste rechter kunnen de speelruimte van ondernemingen bij het opnemen van exclusiviteitsbedingen in contracten met afnemers inperken. Het is de vraag of de uitkomsten in deze zaken in lijn zijn met de Europese jurisprudentie op het gebied van exclusiviteitsclausules. Zo kwalificeert de Hoge Raad in de Texelse brandstofzaak een exclusiviteitsbeding als strekkingsbeperking terwijl de vaste lijn in de Europese jurisprudentie is deze bedingen aan een diepgaande effectanalyse te onderwerpen. In de Woerdense brandstofzaak wordt een exclusiviteitsbeding formeel wel beoordeeld op zijn effecten, maar ontbreekt de vereiste diepgaande contextuele analyse van deze effecten. De Hoge Raad sanctioneert een magere analyse van het Hof Amsterdam met betrekking tot de mededingingsbeperkende effecten en acht het niet nodig nader te kijken naar het beroep op een individuele vrijstelling op basis van artikel 6 lid 3 Mededingingswet. Dit terwijl de Europese rechters oog hebben voor de positieve effecten die exclusiviteitsbedingen op de mededinging kunnen hebben en zij de nadruk leggen op de noodzaak van een diepgaande contextuele analyse. Om meer helderheid te creëren wat betreft de mogelijkheden en onmogelijkheden van exclusiviteitsbedingen zou het wellicht goed zijn als een Nederlandse civiele rechter er in een volgende zaak over exclusiviteitsbedingen voor kiest prejudiciële vragen te stellen, waartoe de hoogste rechter ook gehouden kan zijn. Ook het opvragen van inlichtingen bij de Europese Commissie op basis van artikel 15 van Verordening 2003/1/EG jo. artikel 67 Rv of amicus curiae-opmerkingen van de Europese Commissie of ACM lijken in zaken als deze geen overbodige luxe. De Texelse brandstofzaak was ten 47. Hoewel een objectieve analyse van een beding in de economische en juridische context doorgaans doorslaggevend zal zijn, kunnen de subjectieve intenties van partijen wel een rol spelen bij de kwalificatie als strekkingsbeding, zie bijvoorbeeld Allianz Hungária. 48. Zie ook conclusie A-G Keus punt 2.15. 49. Na het indienen van dit artikel heeft het Hof van Justitie in de zaak C-67/13, Groupement des cartes bancaires (CB), nadere duiding gegeven aan het begrip strekkingsbeperking en onder andere overwogen dat dit restrictief moet worden uitgelegd.