Werkgeversaansprakelijkheid en eigen schuld

Werkgeversaansprakelijkheid en eigen schuld Alternatieve invullingen voor het "opzet of bewuste roekeloosheid" principe bij eigen schuld van de werknemer en de mogelijke gevolgen van deze invullingen voor de werkgeversaansprakelijkheid. Door Martijn H.I. van den Berg Master Recht en Management 577417 Master Thesis voor de Universiteit van Tilburg voor het behalen van de graad van Master of Laws Faculteit der Rechtswetenschappen Universiteit van Tilburg Januari 2011-1 -

Voorwoord "Ab Iove principium" Deze Master Thesis is geschreven in opdracht van de Universiteit van Tilburg voor het behalen van de graad van Master of Laws. Deze Master Thesis probeert op een zo duidelijk en helder mogelijke manier een aantal alternatieve invullingen te geven voor het huidige "opzet of bewuste roekeloosheid" criterium dat geldt binnen de werkgeversaansprakelijkheid. Tevens is geprobeerd om zo duidelijk mogelijk de gevolgen van de alternatieve invullingen in beeld te brengen. Mijn dank gaat eerst en vooral uit naar mijn scriptiebegeleiders, mevrouw Kathelijne van Gulick en de heer Gijs van Dijck. Het overleg dat ik met hen had over deze Thesis was in een goede en ontspannen sfeer. Beiden hebben zij er voor gezorgd dat ik scherp bleef in mijn overwegingen, waardoor ik altijd plezier bleef houden in het schrijven van deze Thesis. Ik dank mevrouw Van Gulick in het bijzonder voor haar heldere en opbouwende kritiek, wat mij iedere keer aan het denken heeft gezet en mij op die manier heeft gestimuleerd om verder te zoeken. De heer Van Dijck wil ik in het bijzonder bedanken voor zijn inzichten en adviezen op het gebied van empirisch onderzoek. Zijn inzichten en adviezen hebben mij enorm geholpen bij het houden van het onderzoek en het verwerken van de resultaten. Vervolgens wil ik alle studenten bedanken die met veel enthousiasme mijn enquêtes hebben ingevuld en wiens antwoorden ik zorgvuldig en met veel plezier heb verwerkt in deze Thesis. Tot slot wil ik mijn ouders bedanken voor het feit dat zij mij de gelegenheid hebben gegeven om mijn eigen weg te vinden en zij mij altijd gesteund hebben in de door mij gemaakte keuzes. Martijn van den Berg Terneuzen, januari 2011-2 -

Inhoudsopgave Voorwoord 2 pag. 1. Inleiding 5 1.1. De onderzoeksvraag en het doel van deze Master Thesis 6 1.2. De opbouw van deze Master Thesis 7 2. Werkgeversaansprakelijkheid 8 2.1. Geschiedenis artikel 7:658 BW 8 2.1.1. Ongevallenwet en artikel 7A:1638x (oud) BW 9 2.1.2. Artikel 7:658 BW 11 2.2. Artikel 7:658 BW: Een aantal begrippen nader bekeken 12 2.2.1. Lokalen, werktuigen en gereedschappen 12 2.2.2. Arbeidsongevallen 13 2.2.3. Beroepsziekten 14 2.3. Eigen schuld werknemer 15 2.4. Conclusie 18 3. Alternatieven 19 3.1. Alternatief I: "Ernstige verwijtbaarheid" 19 3.1.1. Bestuurdersaansprakelijkheid 20 3.1.2. Ernstige verwijtbaarheid en werkgeversaansprakelijkheid 22 3.2. Alternatief II: Onrechtmatige daad: Verkeersopvattingen 26 3.2.1. Een onrechtmatige daad en de toerekening aan de dader 26 3.2.2. Artikel 6:162 lid 3 26 3.2.3. Werkgeversaansprakelijkheid en verkeersopvattingen 30 3.3. Conclusie 32-3 -

4. Onderzoek 34 4.1. Structuur van het onderzoek 35 4.1.1. Doel van de vragenlijsten 36 4.1.2. Verwerken van de resultaten 40 4.2. Resultaten van het onderzoek 40 4.2.1. Leeftijd en geslacht 40 4.2.2. Opleiding 41 4.2.3. Verzekeringen en locatie 45 4.2.4. Handelingen werkgever/werknemer 47 4.2.5. Vergoeding van de schade 52 4.2.6. (on)duidelijkheid? 55 4.3. Afrondend 60 5. Conclusie 61 Bijlagen 66 Bijlage I : Vragenlijsten Thesis 67 Bijlage II : Resultaten vragenlijsten 85 Literatuurlijst 88 Jurisprudentieregister 90-4 -

1. Inleiding Een dakdekker krijgt de opdracht om werkzaamheden te verrichten op een dak. Hij krijgt van zijn leidinggevende uitdrukkelijk te horen dat hij op de aangelegde steigerdelen dient te blijven vanwege het feit dat de overige stukken op het dak nog niet stabiel genoeg zijn om op te lopen. Toch gaat de dakdekker naast de aangelegde steigerdelen lopen en zakt door het dak. Hij loopt daardoor ernstige verwondingen op en spreekt zijn werkgever aan voor de opgelopen schade. Is zijn werkgever nu aansprakelijk voor de opgelopen schade? Bovengenoemde casus is gebaseerd op het Hoge Raad arrest van 20 september 1996 1. Deze casus lijkt misschien gemakkelijk te beantwoorden door te stellen dat de werknemer niet het advies heeft opgevolgd van zijn leidinggevende en hij de schade over zichzelf heeft afgeroepen. De Hoge Raad heeft op 20 september 1996 een andere benadering gekozen. Naar het oordeel van de Hoge Raad kon de werknemer zich niet bewust zijn geweest van diens gevaarlijke gedrag. De Hoge Raad stelde dat pas van bewustheid van het gevaarlijke gedrag sprake is wanneer de werknemer zich 'onmiddellijk aan het ongeval voorafgegane gedraging van het roekeloze karakter van die gedraging bewust geweest moet zijn.' 2 Wanneer wij kijken naar de casus, zoals deze hierboven is geschetst, was daar geen sprake van. Hoewel de werkgever de werknemer heeft gewaarschuwd dat hij niet naast de steigerdelen mocht lopen, was er, direct voorafgaand aan het ongeval, geen waarschuwing meer gegeven, waardoor de werknemer zich niet bewust kon zijn geweest van diens roekeloze gedrag. Om de Hoge Raad te citeren: Van bewust roekeloos handelen door Pollemans zou eerst sprake zijn, indien deze zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, te weten het naast de aanwezige beveiliging lopen, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust zou zijn geweest.' Hiervan is geen sprake wanneer 'Pollemans van de zijde van Hoondert herhaaldelijk en in krachtige termen ervoor is gewaarschuwd niet buiten de steigerdelen te lopen De casus sluit aan bij de werkgeversaansprakelijkheid uit artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW). 1 HR 20 september 1996, NJ 1996, 198 (Pollemans/Hoondert). 2 HR 20 september 1996, NJ 1996, 198 (Pollemans/Hoondert). - 5 -

Hierin is opgenomen dat een werkgever aansprakelijk is voor de schade die een werknemer loopt tijdens de uitoefening van diens werkzaamheden. Artikel 7:658 BW geeft echter een uitzondering op deze aansprakelijkheid. De werkgever kan namelijk een beroep doen op het zogenoemde eigen schuld-beginsel. Dit beginsel bepaalt dat een werkgever niet aansprakelijk is voor de schade van de werknemer wanneer laatst genoemde schade heeft opgelopen door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer zelf. De woorden lijken op het eerste gezicht eenvoudig echter, zoals hierboven al is gezegd, zijn ze dit allerminst. Wil een werkgever immers een geslaagd beroep doen op dit eigen schuld beginsel, moet hij, bij wijze van spreken, in het hoofd van de werknemer kunnen kijken om te kunnen aantonen dat de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos was ten tijde van het ontstaan van de schade. Het gevolg van deze benadering is dat het voor een werkgever praktisch onmogelijk wordt om zich te beroepen op de eigen schuld van de werknemer, waar het gaat om schade die de werknemer heeft opgelopen tijdens de uitoefening van diens werkzaamheden. Wanneer herhaaldelijk waarschuwen al niet kan leiden tot bewustheid bij de werknemer, wat leidt er dan wel toe? En is de huidige invulling van de woorden "opzet of bewuste roekeloosheid" niet te streng en te beperkt? Het zijn deze vragen geweest die mij aan het denken hebben gezet en het beginpunt vormden voor het schrijven van deze Thesis. 1.1. De onderzoeksvraag en het doel van deze Master Thesis Het doel van deze Master Thesis is om aan de hand van kritische geluiden binnen de lagere rechtspraak en aan de hand van kritische geluiden binnen de literatuur te komen tot een aantal alternatieve invullingen. Deze alternatieve invullingen kunnen een invulling geven aan het begrip opzet of bewuste roekeloosheid binnen de werkgeversaansprakelijkheid. Aan de hand van een enquête zullen de verschillende invullingen worden voorgelegd aan ondervraagden en zal er aan de hand van de uitkomsten van deze enquête een conclusie getrokken worden ten aanzien van de uitleg van het opzet of bewuste roekeloosheidprincipe. In deze Thesis staat de volgende hoofdvraag centraal: Zijn er alternatieve invullingen voor het opzet of bewuste roekeloosheid principe bij eigen schuld van de werknemer waar het gaat om werkgeversaansprakelijkheid te vinden en welke gevolgen zouden deze alternatieve invullingen kunnen hebben voor de werkgeversaansprakelijkheid? - 6 -

1.2. De opbouw van deze Master Thesis De Thesis is opgebouwd uit 5 hoofdstukken. Deze hoofdstukken zullen uiteindelijk moeten leiden tot de beantwoording van de hierboven genoemde onderzoeksvraag. De hoofdstukken zijn als volgt ingedeeld. In hoofdstuk II zal nader worden ingegaan op wat de werkgeversaansprakelijkheid is. Er zal gekeken worden naar hoe de huidige werkgeversaansprakelijkheid tot stand is gekomen en waarom men de werkgeversaansprakelijkheid heeft ingevoerd. Aan het einde van dit hoofdstuk zal het eigen schuld beginsel binnen de werkgeversaansprakelijkheid worden behandeld. Hoofdstuk III zal volledig gewijd zijn aan de kritische geluiden die er te horen zijn vanuit de literatuur en de lagere rechtspraak op de invulling van het eigen schuld beginsel. Aan de hand van deze kritische geluiden zullen mogelijke alternatieve invullingen worden gezocht voor het eigen schuld beginsel binnen de werkgeversaansprakelijkheid. In hoofdstuk IV zullen de mogelijke alternatieve invullingen worden verwerkt in een enquête, waarna deze aan studenten zal worden voorgelegd. Er zullen meerdere enquêtes worden opgesteld waarin verschillende invullingen worden uitgewerkt. Deze enquêtes zullen iedere keer worden uitgedeeld aan minimaal 20 ondervraagden, om zo per alternatieve invulling minimaal 20 meningen te hebben. De uitslagen van de enquêtes zullen worden gebruikt om conclusies te trekken ten aanzien van de huidige uitleg van het eigen schuld beginsel in de werkgeversaansprakelijkheid en de alternatieve invullingen voor het eigen schuld beginsel in de werkgeversaansprakelijkheid. In hoofdstuk V zal een definitieve conclusie worden opgesteld naar aanleiding van datgene wat besproken is in de hoofdstukken I tot en met III en de resultaten uit hoofdstuk IV. In dit hoofdstuk zal dan ook de hoofdvraag van deze Master Thesis beantwoordt worden. - 7 -

2. Werkgeversaansprakelijkheid Om een beter beeld te krijgen van hoe het eigen schuld beginsel binnen de werkgeversaansprakelijkheid is geïmplementeerd en waarom het hierin is geïmplementeerd, dient men eerst te kijken naar de ontstaansgeschiedenis van artikel 7:658 BW. In dit hoofdstuk zal dan ook worden gekeken naar de belangrijkste motieven waarom de wetgever een werkgeversaansprakelijkheid heeft opgenomen in de wet. Vervolgens zal een korte uitleg worden gegeven van wat nu wordt verstaan onder een arbeidsongeval of een beroepsziekte, om op die manier duidelijk te definiëren wanneer werkgeversaansprakelijkheid naar voren komt, waarna de aandacht wordt gevestigd op het eigen schuld beginsel binnen dit artikel en de invulling welke de Hoge Raad heeft gegeven aan dit eigen schuld beginsel. 2.1. Geschiedenis artikel 7:658 BW Tot 1901 was er nog maar weinig sprake van werkgeversaansprakelijkheid binnen de Nederlandse wetgeving. Het leerstuk van de aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen werd dan ook geheel ontwikkeld aan de hand van de algemene onrechtmatige daadsartikelen, de art. 1401-1403 (oud) BW (het huidige art. 6:162 BW e.v.). 3 Deze artikelen bepaalden dat een werknemer recht op schadevergoeding had indien er een schadeveroorzakend ongeval was opgetreden welke was ontstaan door een onrechtmatige daad van zijn werkgever of diens hulppersoon. De Hoge Raad heeft echter tot 1919 altijd vastgehouden aan de invulling dat een onrechtmatige daad enkel maar kon voortkomen uit een handeling in strijd met de wet of een wettelijke verordening. 4 Gegeven het feit dat rond 1901 de wettelijke bepalingen over werkgeversaansprakelijkheid, of zelfs arbeidsomstandigheden, summier waren betekende dit feitelijk dat een werknemer nagenoeg nooit een beroep kon doen op een onrechtmatige daad van diens werkgever. Tot 1901 werd tevens de bewijslast volledig op de schouders van de werknemer gelegd en kreeg de werknemer vaak te horen dat hij zelf fouten had gemaakt. 5 Vanwege het feit dat de bewijslast op de schouders van de werknemer kwam te liggen, werd het voor een werknemer vrijwel onmogelijk gemaakt om naar de rechter te stappen en een beroep te doen op eventuele aansprakelijkheid van zijn werkgever. Immers de werknemer diende door middel van getuigenverklaringen van zijn collega's aan te tonen dat de werkgever onrechtmatig gehandeld had. 3 Loonstra en Zondag 2008, p. 236.; Bier 1995; Geers 1988, p. 59-62.; Lindenbergh 2000a, p. 5-8. 4 Waterman 2009, p. 31 en 161; Vgl. HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161 (Lindenbaum/Cohen). 5 Waterman 2009, p. 37. - 8 -

Een werknemer kon echter maar in uitzonderlijke gevallen rekenen op deze getuigenverklaringen. Wanneer een collega zou getuigen tegen zijn werkgever, kon deze zijn baan verliezen. 6 Verder maakten veel werknemers de stap naar de rechter niet, omdat men bang was ontslagen te worden door de werkgever wanneer men deze aansprakelijk stelde voor de geleden schade. Tevens was procederen duur en hadden veel werknemers niet de middelen om langslepende procedures aan te gaan. Ziekte en invaliditeit werden verder ook gezien als typische werknemersrisico s waarvoor de werkgever in beginsel niet aansprakelijk kon worden gesteld, zelfs niet als de werknemer heel gevaarlijk werk moest doen. 7 Voor werknemers was het vóór 1906 dus vrijwel onmogelijk een beroep te doen op enige vorm van werkgeversaansprakelijkheid en was men vooral aangewezen op de liefdadigheid van anderen wanneer men een arbeidsongeval had meegemaakt en men niet meer kon voorzien in het financiële onderhoud. 2.1.1. Ongevallenwet en artikel 7A:1638x (oud) BW Vanaf 1901 kwam er echter een verandering in de manier waarop men tegen arbeidsongevallen aankeek. Waar men vóór 1901 de werknemer weinig tot geen bescherming gaf tegen arbeidsongevallen, veranderde dit door de invoering van de Ongevallenwet 8. Deze, en andere wetten (Phosforluciferwet, de Mijnwet, de Caissonwet, de Steenhouwerswet en de Stuwadoorswet 9 ) waren vooral bedoeld om de werknemer meer bescherming te bieden tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Bij de Ongevallenwet was de compensatie voor schade van de arbeider bij de verwezenlijking van gevaren op de werkplek het centrale motief. 10 De Ongevallenwet was immers een wet welke werknemers het recht toekende op vergoeding van de, in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden, gemaakte kosten van geneeskundige behandeling en een deel van de geleden inkomensschade. 11 De werkgever betaalde de premies voor deze verzekeringen. Als tegenprestatie was het de werknemer niet meer toegestaan om civielrechtelijk te proberen de werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade welke was geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. 6 Waterman 2009, p. 10 en 37.; Vgl. TK, MvT, Bijlagen 1897-1898, nr. 182. 7 Loonstra en Zondag 2008, p. 236.; 8 Stb. 2 januari 1901, nr. 1. 9 Waterman 2009, p. 37. 10 Waterman 2009, p. 37. 11 Loonstra en Zondag 2008, p. 237. - 9 -

De invoering van de Ongevallenwet haalde de politieke angel uit het debat rondom arbeidsongevallen. Toch liep Nederland achter op het gebied van de bescherming van werknemers bij arbeidsongevallen. In landen zoals België, Duitsland en Frankrijk had men reeds de bescherming van werknemers opgenomen in wettelijke regelingen, waar men in Nederland dit nog niet had geregeld. 12 De politiek nam daarom de gelegenheid om, op hetzelfde moment dat de Ongevallenwet werd ingevoerd, de aansprakelijkheid van de werkgever duidelijker en scherper te regelen. 13 In 1909 werd artikel 7A:1638x (oud) BW ingevoerd. Dit artikel was door Drucker opgesteld. Artikel 7A:1638x (oud) BW lid 1 stelt dat "de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin (...)op zoodanige wijze in te richten en te onderhouden, (...) dat de arbeider tegen het gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zoover beschermd is, als redelijkerwijze in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden." 14 Lid 2 van dit artikel stelt dat, wanneer de werkgever niet aan de verplichtingen uit lid 1 heeft voldaan, hij gehouden is tot vergoeding van de schade, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd, dat die niet-nakoming aan overmacht, of die schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van den arbeider is te wijten. 15 Lid 3 stelt dat de werkgever, wanneer deze niet heeft voldaan aan de zorgplicht uit lid 1, verplicht is tot het betalen van schadevergoeding aan de echtgenoot, de kinderen of de ouders van een werknemer welke is overleden aan het opgelopen letsel. Behalve wanneer er sprake is van overmacht of een belangrijke mate van grove schuld aan de kant van de werknemer. Lid 4 van het artikel regelt dat er geen bedingen mogen worden opgesteld die de uit het artikel voortvloeiende verplichtingen wegnemen of beperken aan de kant van de werkgever. Artikel 7A:1638x (oud) BW speelde volledig in op de Ongevallenwet. De werkgever diende de schade van werknemers te vergoeden die zij hadden geleden tijdens de uitvoering van hun werkzaamheden. De invoering van artikel 7A:1638x (oud) BW in 1909 zorgde dan ook niet voor grote veranderingen binnen de maatschappij. Ook werd er weinig tot geen gebruik gemaakt van het artikel, omdat, volgens de Ongevallenwet, werknemers geen civielrechtelijke procedures mochten aanspannen tegen hun werkgevers. Artikel 7A:1638x (oud) BW leidde gedurende lange tijd een sluimerend bestaan. 16 12 Zie bijvoorbeeld de Belgische versie, art. 11 Loi sur le contrat de travail van 10 maart 1900: De veiller, avec la iligence d un bon père de famille et malgré toute convention contraire, à ce que le travail s accomplisse dans des conditions convenables au point de vue de la sécurité et de la santé de l ouvrier, etc. D observir et de faire observer les bonnes moeurs et les convenances pendant l exécution du contrat, volgende uit Waterman 2009, p. 44. 13 Waterman 2009, p. 44. 14 Art. 7A:1638x (oud) BW lid 1. 15 Art. 7A:1638x (oud) BW lid 2. 16 Loonstra en Zondag 2008, p. 237. - 10 -

Met de invoering van de Wet op de Arbeidsongeschiktheid (WAO) in 1967 kwam echter een einde aan dit sluimerende bestaan. De WAO volgde de Ongevallenwet op en zorgde ervoor dat de werkgever niet langer gevrijwaard was van aansprakelijkheid wanneer een werknemer een beroep kon doen op een door de WAO verkregen uitkering. 17 2.1.2. Artikel 7:658 BW Op 1 april 1997 werd titel 7A van het oude burgerlijk wetboek vervangen door titel 7.10 van het nieuwe burgerlijk wetboek. Artikel 7A:1638x (oud) BW werd vervangen door artikel 7:658 BW. Niet enkel de naam van het artikel werd aangepast, maar er vond ook een aantal technische veranderingen plaats. Verschillende begrippen binnen artikel 7A:1638x (oud) BW werden aangepast of in zijn geheel weggelaten. Wijzigingen binnen lid 1 van artikel 7A:1638x (oud) BW waren onder andere een herformulering van verschillen begrippen. Waar artikel 7A:1638x (oud) BW nog sprak over 'regelingen', 'gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed' en 'redelijkerwijze in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden', spreekt artikel 7:658 lid 1 BW over 'maatregelen', 'om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt' en 'als redelijkerwijs nodig om te voorkomen dat.' 18 Deze wijzigingen hebben niet enkel betrekking op het taalkundig vlak. Wanneer men de begrippen goed bekijkt zal men zien dat de aandacht voor aansprakelijkheid is verschoven. De wetgever heeft de aandacht veel meer gelegd op wat een werkgever had kunnen doen, in plaats van wat hij had gedaan. 19 Dit zorgt ervoor dat de werkgever meer moet doen om voor veiligheid te zorgen binnen zijn eigen onderneming. Zo zal een werkgever bijvoorbeeld sneller de verschillende bedrijfsrisico's in kaart moeten brengen om aan de hand van deze risico's verschillende maatregelen te nemen. Lid 2 van artikel 7A:1638x (oud) BW onderging de belangrijkste wijziging. Waar artikel 7A:1638x (oud) BW er nog vanuit ging dat de werknemer moet aantonen dat de werkgever zijn zorgverplichtingen niet is nagekomen en hierdoor de schade is ontstaan - de werknemer is immers degene die een beroep doet op artikel 7A:1638x (oud) BW en dus degene die zaken moet bewijzen - komt in artikel 7:658 BW de aansprakelijkheid van de schade bij de werkgever te liggen, ook als niet volledig duidelijk is wat de schadeoorzaak is. De werknemer moet enkel 17 Loonstra en Zondag 2008, p. 237. 18 Waterman 2009, p. 51. 19 Waterman 2009, p. 51. - 11 -

aantonen dat de schade hem is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het is aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij heeft voldaan aan zijn zorgverplichtingen, waardoor hij de schade heeft proberen te voorkomen. De wetgever heeft dit uitdrukkelijk zo beoogd. 20 Ook de Hoge Raad bevestigd het standpunt van de wetgever. 21 Dit is een zeer gunstige ontwikkeling voor de werknemer, omdat het voor een werknemer zeer lastig is aan te tonen of een werkgever heeft voldaan aan zijn zorgverplichtingen. Wil een werknemer kunnen aantonen dat een werkgever heeft voldaan aan zijn zorgverplichtingen moet de werknemer bijvoorbeeld de beschikking hebben over interne bedrijfsinformatie. Deze informatie zal een werkgever niet snel afgeven. De wijzigingen in de leden 1 en 2 hebben er dus voor gezorgd dat het voor een werknemer eenvoudiger wordt zich te beroepen op de werkgeversaansprakelijkheid. Een werkgever moet sneller voldoen aan zijn zorgverplichtingen en moet ervoor zorgen dat de bedrijfsrisico's binnen zijn onderneming voorkomen worden, of in ieder geval zoveel mogelijk onder controle worden gehouden. Ook dient een werkgever te kunnen bewijzen dat hij heeft voldaan aan deze zorgverplichtingen. Verder heeft de omkering van de bewijslast ervoor gezorgd dat een werknemer zich sneller kan beroepen op de werkgeversaansprakelijkheid. Een werknemer kan namelijk makkelijker aantonen dat hij de schade heeft opgelopen in de uitvoering van zijn werkzaamheden, dan wanneer hij moet aantonen dat de werkgever niet heeft voldaan aan de zorgverplichtingen, waardoor de schade is ontstaan. 2.2. Artikel 7:658 BW: Een aantal begrippen nader bekeken Alvorens gekeken kan worden naar de invulling van het eigen schuld begrip door de Hoge Raad is het verstandig om eerst een aantal begrippen binnen artikel 7:658 BW nader te bekijken en er een korte omschrijving van te geven. Op deze manier wordt duidelijk hoe ver de werkgeversaansprakelijkheid strekt en in welke situaties werkgeversaansprakelijkheid van toepassing is. 2.2.1. Lokalen, werktuigen en gereedschappen Artikel 7:658 lid 1 BW stelt dat de werkgever verplicht is om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geen 20 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 38-39. 21 HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 (Fransen/Stichting Pasteurziekenhuis). - 12 -

schade lijdt. Dit lijkt in eerste instantie een makkelijk begrip, echter wij moeten ons tot de literatuur richten om te achterhalen hoever deze omschrijving gaat. Lokalen Van Drongelen e.a. stellen dat onder lokalen moet worden verstaan zowel besloten als open ruimtes, die ook wel werkplekken worden genoemd. 22 Waar het gaat om werkplekken heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hieronder meer dan enkel de plaats waar de arbeid wordt verricht hoort te vallen. 23 Zo ziet de Hoge Raad bijvoorbeeld de looproute van de werkplek naar een bouwkeet als zijnde een werkplek; hierdoor valt deze onder de werkgeversaansprakelijkheid. 24 Van Drongelen e.a. noemen dit het werkmilieu. 25 Ook heeft de Hoge Raad meerdere malen het begrip omschreven als in de werkomgeving of werkmilieu. 26 Het woon-werk verkeer wordt door de Hoge Raad niet gezien als zijnde het werkmilieu. 27 Werktuigen en gereedschappen De werktuigen en gereedschappen zijn dat wat de werkgever ter beschikking stelt aan zijn werknemers en waarmee de werknemers de arbeid verrichten. Ook heeft de Hoge Raad gesteld dat bij het verhuren aan derden van gereedschap de werkgever verantwoordelijk is voor het treffen van maatregelen en het geven van instructies om de schade aan derden te voorkomen. 28 2.2.2. Arbeidsongevallen De werkgeversaansprakelijkheid strekt zich ertoe de werknemer te beschermen tegen arbeidsongevallen en beroepsziekten. Wat zijn, in de ogen van de wetgever en de literatuur, nu eigenlijk arbeidsongevallen? 22 Van Drongelen, e.a. 2009, p. 58. 23 HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 (Quant/Volkshogeschool Bergen). 24 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Power/Ardross). 25 Van Drongelen, e.a. 2009, p. 58. 26 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 (Reclassering Nederland/S.).; HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 (Quant/Volkshogeschool Bergen).; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 (De Bont/Oudenallen). 27 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 (Vonk/Van der Hoeven). 28 HR 20 januari 2006, NJ 200, 461. - 13 -

Artikel 7:658 lid 2 BW stelt: De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ( ) Het artikel geeft echter geen duidelijke invulling over wat nu onder deze schade moet worden verstaan. Hiervoor dienen wij naar de Arbeidsomstandighedenwet 2009 te kijken. Hierin is in artikel 1 lid 3 sub i opgenomen dat onder een arbeidsongeval moet worden verstaan: Een aan een werknemer in verband met het verrichten van arbeid overkomen ongewilde, plotselinge gebeurtenis, die schade aan de gezondheid tot vrijwel onmiddellijk gevolg heeft gehad en heeft geleid tot ziekteverzuim, of de dood tot vrijwel onmiddellijk gevolg heeft gehad. Het is duidelijk dat onder arbeidsongevallen meer wordt verstaan dan enkel maar die situaties waarin een werknemer een schram heeft opgelopen die hij zelf kan verbinden. Voorbeelden waarbij sprake is van een arbeidsongeval zijn onder andere het door een dak zakken met ernstig letsel tot gevolg 29, het in het oog krijgen van cement onder werktijd 30, het tegen het hoofd aankrijgen van een dichtwaaiende autodeur 31. Dit zijn slechts enkele voorbeelden. Bij een arbeidsongeval moet in ieder geval sprake zijn van een ernstig ongeval 32. 2.2.3. Beroepsziekten Waar een omschrijving voor arbeidsongevallen nog redelijk snel te vinden is, is dat voor beroepsziekten een stuk minder eenvoudig. Een eerste aanknopingspunt voor dit begrip is te vinden in de Arboregeling. Artikel 1.11 lid 1 Arboregeling stelt dat een beroepsziekte kan worden omschreven als een ziekte of aandoening die in hoofdzaak een gevolg is van arbeid of arbeidsomstandigheden. Ook het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) hanteert deze definitie. 33 Binnen de jurisprudentie zijn in het verleden een aantal beroepsziekten gedefinieerd. 29 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198. 30 HR 20 januari 2006, NJ 2008, 461 (Hooge Huys/Visser). 31 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93, LJN BB7423 (Lagraauw/Van Schie). 32 Aldus volgende uit artikel 9 Arbeidsomstandighedenwet 2009 waarin staat opgenomen dat het moet gaan om ongevallen welke leiden tot de dood, blijvend letsel of een ziekenhuisopname. 33 Volgende uit informatie van de website van het NCvB, beroepsziekten.nl, geraadpleegd op 28 juli 2010. - 14 -

Zo zijn er onder andere ziekten als gevolg van een blootstelling aan gevaarlijke stoffen zoals asbest 34 (wat leidt tot asbestose, longkanker en mesothelioom), siliciumdioxide met als beroepsziekte silicose, het werken met vluchtige (organische) stoffen 35 of met stoffen die een huidallergie kunnen veroorzaken en sinds kort ook ziekten zoals Repetitive Strain Injury (RSI) 36, gehoorschade en psychische aandoeningen, gedefinieerd als beroepsziekten. 37 Op 29 september 2004 werd door de Kantonrechter te Terneuzen 38 bepaald dat ook een burnout gerekend kan worden tot de beroepsziekten. Wel dient hierbij te worden opgemerkt dat de Kantonrechter heeft gesteld dat per geval gekeken moet worden of er wel degelijk sprake is van een situatie waarin een werkgever onvoldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een werknemer last heeft van een werkgerelateerde psychische uitputtingstoestand. 39 2.3. Eigen schuld werknemer Nu duidelijk is gemaakt op welke situaties artikel 7:658 BW van toepassing kan zijn is het tijd om te kijken naar wat nu precies het eigen schuld onderdeel binnen artikel 7:658 BW inhoudt en welke uitleg de Hoge Raad er door de jaren heen aan heeft gegeven. Artikel 7:658 lid 2 BW stelt dat de werkgever aansprakelijk is voor de door de werknemer opgelopen schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij hij kan aantonen dat hij heeft voldaan aan diens zorgplicht of wanneer de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In deze Thesis zal alle aandacht komen te liggen op de opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In deze paragraaf zal nader worden ingegaan op welke invulling de Hoge Raad heeft gegeven aan deze woorden. In art. 7A:1638x werd door Drucker een eerste uitleg gegeven voor het begrip eigen schuld. Voorgesteld werd dat de werkgever niet aansprakelijk zou zijn voor schade van de werknemer indien de werknemer in belangrijke mate grove schuld voor deze schade te verwijten was. 40 34 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 (Cijsouw/De Schelde II).; HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268 (Soolsma/Hertel).; HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597 (Westrate/De Schelde). 35 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans). 36 Ktr. Nijmegen 27 september 2002, JAR 2002, 251 (Dreissen/Rabobank).; Ktr. Haarlem 23 oktober 2002, JAR 2002, 270 (RSI).; Rb. Amsterdam 2 juli 2003, JAR 2003, 259 (Davelaar/NOS). 37 Bovengenoemde voorbeelden komen uit: Van Drongelen, e.a. 2009, p. 81, 82 en 88. 38 Ktr. Terneuzen 29 september 2004, JAR 2004, 270, r.o. 7.2 (Beroepsziekte burn-out). 39 Ktr. Terneuzen 29 september 2004, JAR 2004, 270, r.o. 7.2 (Beroepsziekte burn-out). 40 Art. 7A:1638x (oud) BW lid 2-15 -

De Hoge Raad heeft in zijn arrest Heesters/Schenkelaars 41 voor het eerst uitleg gegeven aan het begrip grove schuld. De Hoge Raad stelde dat de schuld van de werknemer zodanig ernstig moet zijn dat de tekortkomingen van de werkgever er tegen in het niet vallen. 42 Van belang werd geacht hoe een werknemer omging met de verschillende materialen, machines, werktuigen en gereedschappen waarmee hij dagelijks te maken kreeg. 43 Er moest dus duidelijk sprake zijn van zeer zware schuld aan de zijde van de werknemer. Vanaf dit arrest werd door de Hoge Raad een overweging gemaakt tussen de tekortkomingen van zowel de werkgever als de werknemer. Hier kwam verandering in toen de Hoge Raad op 27 maart 1992 uitspraak deed in de zaak Morsink/Nebem 44. In dit arrest werd grove schuld omschreven als opzet of bewuste roekeloosheid 45. Dit arrest luidde een kentering in. Niet langer keek de Hoge Raad naar de tekortkomingen van de partijen, maar werd 'opzet of bewuste roekeloosheid' aangenomen als zijnde de nieuwe invulling voor het criterium 'grove schuld'. Invulling gaf de Hoge Raad echter niet aan dit begrip, maar wel werd duidelijk gemaakt dat de invulling 'scherper' en een 'scherpere begrenzing' moet zijn. 46 Verschillende auteurs leiden hieruit af dat een werkgever vanaf dat arrest minder snel de schade kan afwentelen op een werknemer. Zo ook Loonstra en Zondag die stellen dat de ontwikkeling van grove schuld naar opzet of bewuste roekeloosheid ertoe heeft geleid, dat een werkgever minder snel kan realiseren dat de schade voor rekening van de werknemer komt. 47 Zoals gezegd gaf de Hoge Raad echter nog geen nadere invulling aan het opzet of bewuste roekeloosheid criterium. Op 20 september 1996 werd door de Hoge Raad invulling gegeven aan dit 'opzet of bewuste roekeloosheidcriterium' in het zogenoemde Pollemans/Hoondert arrest 48. De Hoge Raad stelde vast dat van opzet of bewuste roekeloosheid" pas sprake kan zijn wanneer een werknemer zich 'onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van diens gedraging 49. 41 HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 (Heesters/Schenkelaars). 42 HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 (Heesters/Schenkelaars) en HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948 (Sweegers/Van den Hout) Volgende uit: Haak en Koot 2004, p. 61. 43 Haak en Koot 2004, p. 62. 44 HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 (Morsink/Nebem). 45 HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 (Morsink/Nebem). 46 Loonstra en Zondag 2004, p. 64. 47 Haak en Koot 2004, p. 64. 48 HR 20 september 1996, NJ 1996, 198 (Pollemans/Hoondert). 49 HR 20 september 1996, NJ 1996, 198, r.o. 3.4 (Pollemans/Hoondert). - 16 -

In het Van der Wiel/Philips-arrest 50, maar ook het City Tax-arrest 51, en een aantal andere arresten 52 heeft de Hoge Raad deze invulling nogmaals onderstreept. Hoewel de vergelijking van de tekortkomingen van zowel de werkgever als de werknemer is verdwenen waar het gaat om het feit of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, wordt de vergelijking tussen de fouten van de werkgever en de werknemer als een tweede toetsmoment gehanteerd. 53 De Hoge Raad heeft gesteld dat, in tegenstelling tot een vergelijkende sleutel bij de vaststelling van de eigen schuld, men de woorden in belangrijke mate, die in zowel artikel 7A:1638x (oud) BW al in artikel 7:658 BW terugkeren, moet interpreteren als een toetsmoment nadat is komen vast te staan dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. 54 Een werkgever zal dus eerst moeten bewijzen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de kant van de werknemer en, wanneer hij hierin slaagt, zal hij moeten aantonen dat de gedraging van de werknemer in relatie tot de tekortkoming van hemzelf, daarbij in het niet valt. Een werkgever heeft, wil hij de aansprakelijkheid van de schade op de schouders van de werknemer kunnen leggen, dus twee te volgen routes. De werkgeversaansprakelijkheid kan dus als volgt kort samengevat worden. Een werkgever kan allereerst een beroep doen op artikel 7:658 lid 1 BW, waarin wordt gekeken of hij heeft voldaan aan zijn zorgverplichtingen. Heeft hij hier echter niet aan voldaan, dan zal hij de route van artikel 7:658 lid 2 BW moeten volgen waarin de twee toetsmomenten. 55 In deze paragraaf wordt de nadruk gelegd op de eigen schuld van de werknemer. De invulling die de Hoge Raad heeft gegeven aan deze eigen schuld van de werknemer, namelijk dat een werknemer zich voorafgaand aan het ongeval bewust moet zijn geweest van het feit dat zijn gedragingen roekeloos zijn, heeft alles te maken met het stukje bewuste roekeloosheid binnen het opzet of bewuste roekeloosheid criterium. Opzet is immers door de wetgever gedefinieerd als zijnde gedragingen van de betrokken werknemer respectievelijk de ter beschikking gestelde arbeidskracht die zijn gericht op het veroorzaken van schade. 56 Dit aantonen is praktisch onmogelijk, omdat het voor een werkgever onmogelijk is te weten of gedragingen van een werknemer erop gericht zijn schade te veroorzaken. 50 HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 (Van der Wiel/Philips). 51 HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/De Boer). 52 HR 13 juli 2007, C05/288HR.; HR 1 februari 2008, JAR 2008, 58. 53 Haak en Koot 2004, p. 65. 54 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198, r.o. 3.6. 55 Haak en Koot 2004, p. 65. 56 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 5, p. 61-17 -

2.4. Conclusie Het is duidelijk dat de werkgeversaansprakelijkheid een lange weg heeft afgelegd. Waar er tot 1906 nog nauwelijks sprake was van werkgeversaansprakelijkheid is dit door de jaren heen aanzienlijk veranderd. Tegenwoordig komt werkgeversaansprakelijkheid steeds sneller ter sprake bij ongevallen die plaatsvinden binnen het werkmilieu. Ook beroepsziekten worden steeds vaker geschaard onder de werkgeversaansprakelijkheid. De eigen schuld van de werknemer in deze werkgeversaansprakelijkheid heeft zich ook door de jaren heen ontwikkeld. Waar er tot 1992 nog sprake was van grove schuld werd dit in het Morsink/Nebem arrest vervangen door opzet of bewuste roekeloosheid. In het tegenwoordige artikel 7:658 BW wordt ook gebruik gemaakt van het begrip opzet of bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad heeft aan dit begrip een zeer strenge invulling gegeven. Zoals al eerder gezegd zorgt de strenge uitleg van het opzet of bewuste roekeloosheid criterium ervoor dat een werkgever er bijna geen succesvol beroep op kan doen. En zelfs als de werkgever al kan aantonen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de kant van de werknemer, dan moet de werkgever ook nog kunnen aantonen dat de schade, die de bewust roekeloze werknemer heeft veroorzaakt, groter is dan zijn eigen tekortkomingen. Kortom een zeer moeilijke, zo niet onmogelijke, opgave. In de jurisprudentie is een aantal schaarse voorbeelden te vinden van uitspraken waarin eigen schuld werd aangenomen. Zo is eigen schuld onder meer aangenomen in gevallen waarbij een werknemer zichzelf omhoog liet hijsen aan een takel en vervolgens ten val kwam 57, een werknemer bewust geen onderhoudsbeurten aan zijn auto liet uitvoeren, waardoor de schade is opgetreden 58, de sigarettenpeuk van een stagiaire zorgt voor brand in een kapsalon 59, een werknemer meelift met een vorkheftruck en vervolgens letsel oploopt omdat hij van de truck afvalt 60 en een magazijnchef die een schuurdeur wil loswrikken terwijl hij op de lepels van een vorkheftruck staat 61. In het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op kritische geluiden die er zijn geweest op de werkgeversaansprakelijkheid, en met name zich het niet kunnen beroepen op de eigen schuld van de werknemer door een werkgever. Aan de hand van deze kritische geluiden, en aan de hand van andere bronnen binnen de wetgeving, zullen verschillende alternatieve invullingen gezocht worden voor invulling van het opzet of bewuste roekeloosheid criterium die mogelijk beter aansluiten bij de werkgeversaansprakelijkheid en de invulling die personen er in deze tijd aan willen geven. 57 Hof Den Haag 17 juli 2008, JAR 2008, 125. 58 Hof Den Bosch 17 april 2007, JAR 2007, 209, LJN BB2438 (Autoster/Hendriks). 59 Voorzieningenrechter Rb. Groningen 27 juni 2003, LJN AH9008 (John Daniels/ROC). 60 Ktr. Harderwijk 11 november 1998, Prg. 1999, 5115, LJN AI9831. 61 Ktr. Zevenbergen 10 maart 1994, Prg. 1994, 4095, LJN 6152 (Bont/De Baronie). - 18 -

3. Alternatieven In dit hoofdstuk zal, aan de hand van kritische geluiden in de lagere rechtspraak en werkgeversaansprakelijkheid in het buitenland, gekeken worden naar alternatieve invullingen voor het eigen schuld beginsel binnen de werkgeversaansprakelijkheid in Nederland. Er zal gekeken worden naar welke invullingen kunnen worden gehanteerd voor het opzet of bewuste roekeloosheid criterium. 3.1. Alternatief I: "Ernstige verwijtbaarheid" Voor een mogelijke alternatieve invulling van het criterium opzet of bewuste roekeloosheid zal gekeken worden naar de opvattingen van C.J.M. Klaassen 62. Zij heeft in haar oratie betoogt dat het criterium opzet of bewuste roekeloosheid op eenzelfde manier dient te worden uitgelegd als de betekenis die de Hoge Raad heeft gegeven aan het ernstige verwijtbaarheid criterium uit artikel 2:9 BW te weten een meer objectieve manier om vast te stellen of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hieronder zal kort worden uitgelegd hoe Klaassen tot deze invulling is gekomen en zal nader worden ingegaan op hoe deze invulling vorm kan krijgen binnen artikel 7:658 BW. Klaassen stelt dat de wetgever reeds in het verleden heeft aangeven dat de opzet en bewuste roekeloosheid criteria in zowel de artikelen 6:170 lid 3 BW 7:658 lid 2 BW en 7:661 lid 1 BW eenduidig dienen te worden uitgelegd. Zij baseert zich onder andere op de parlementaire geschiedenis 63 en op uitspraken van de Hoge Raad. 64 Maar de parlementaire geschiedenis en de uitspraken van de Hoge Raad gaan ofwel over het opzet of bewuste roekeloosheid criterium in artikel 6:170 lid 3 BW ofwel dat van artikel 7:661 lid 1 BW. Wel is telkens vermeld dat de criteria in deze beide artikelen op eenzelfde manier dienen te worden uitgelegd als in artikel 7:658 BW. 62 C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie, Deventer: Tjeenk Willink, 2000. 63 Parl. Gesch. Boek 6, p. 728, waar in de toelichting op art. 6.3.2.2 (het huidige artikel 6:170) wordt verwezen naar artikel 7.10.4.2 (arbeidsongevallen, het huidige 7:658) en art. 7.10.4.3 (aansprakelijkheid werknemer voor aan werkgever toegebrachte schade, het huidige 7:661); Zie voorts Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 416 en 417, waarin een verband wordt gelegd tussen art. 1638x oud (het huidige 7:658) betreffende de regeling voor schuld van de werknemer bij arbeidsongevallen en de regeling schuld van de werknemer bij aansprakelijkheid voor aan de werkgever toegebrachte schade (het huidige art. 7:661). 64 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948 (Sweegers/Van den Hout).; HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 (Morsink/Nebem) (m.nt. PAS, HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS). - 19 -

In de Memorie van Antwoord van artikel 7A:1639da (oud) BW, het tegenwoordige 7:661 lid 1 BW, is aangegeven dat er geen verschil bestaat tussen het opzet of bewuste roekeloosheid criterium en het voorheen gehanteerde ernstige verwijtbaarheid criterium. 65 Ook de Hoge Raad bevestigt dit. 66 Het leek er dus op dat alle drie de artikelen op eenzelfde manier uitgelegd dienden te worden, en wel volgens de oude invulling van het ernstig verwijtbaarheid criterium. De Hoge Raad trok hier echter een streep door in zijn Pollemans/Hoondert-arrest, waarin de Raad een compleet andere benadering koos voor het opzet of bewuste roekeloosheid criterium binnen de werkgeversaansprakelijkheid binnen artikel 7:658 BW. Er zijn dus op dit moment drie artikelen binnen de boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek die verschillende betekenissen hebben voor eenzelfde begrip. Een weinig gelukkige situatie, zo stelt Klaassen. 67 Als oplossing voor deze situatie geeft Klaassen aan dat een mogelijkheid zou kunnen zijn dat de Hoge Raad terugkomt op zijn uitspraak uit Pollemans/Hoondert en een nieuwe benadering gaat hanteren voor het opzet of bewuste roekeloosheid criterium binnen artikel 7:658 lid 2 BW en de andere twee artikelen. Klaassen stelt voor om de invulling te gebruiken die de Hoge Raad heeft gegeven voor het ernstig verwijtbaarheid criterium binnen artikel 2:9 BW, die gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. 68 Hoe komt Klaassen hierop? 3.1.1. Bestuurdersaansprakelijkheid De vraag waarom Klaassen kijkt naar de bestuurdersaansprakelijkheid is gelegen in het feit dat een bestuurder twee verschillende posities bekleedt. Enerzijds bekleedt hij een vennootschapsrechtelijke positie in zijn rol als bestuurder van de onderneming. Anderzijds bekleedt hij ook een arbeidsrechtelijke positie als werknemer binnen de onderneming, die in deze als werkgever wordt gezien. De arbeidsrechtelijke positie geldt wanneer een bestuurder, in zijn rol als werknemer, aansprakelijk wordt gesteld voor schade die hij aan de onderneming, in de rol als werkgever, heeft toegebracht. Een voorbeeld hiervan kan zijn dat een bestuurder wordt verweten kasgeld te hebben verduisterd. 69 De bestuurder was als werknemer verantwoordelijk wanneer kon worden aangetoond dat hij opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld had toen hij het geld had laten verdwijnen. 65 Klaassen 2000, p. 97.; MvA bij art. 7A:1639da oud-bw, Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3,5 en6), p. 416. 66 HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665 (Z/Boekhandel De Tille). 67 Klaassen 2000, p. 104. 68 Klaassen 2000, p. 104. 69 HR 10 december 1999, NJ 2000, 6 (Kastekort). - 20 -

De vennootschapsrechtelijke positie van een bestuurder komt voort uit zijn hoofdelijke aansprakelijk bij de tekortkoming van zijn taakvervulling. Een beroep zal moeten worden gedaan op artikel 2:9 BW wanneer sprake is van zo een tekortkoming. Artikel 2:9 BW stelt verder dat de bestuurder niet aansprakelijk is voor de schade wanneer deze hem niet te verwijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden. De Hoge Raad heeft in 1997, in het zogenoemde Stalemanarrest 70, nadere invulling gegeven aan het begrip "verwijtbaarheid" binnen artikel 2:9 BW door te stellen dat een bestuurder een ernstig verwijt moet worden gemaakt wil er sprake zijn van verwijtbaarheid. Wil er sprake zijn van een ernstig verwijt dient er, aldus de Hoge Raad, gekeken te worden naar de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad formuleert de omstandigheden van het geval in rechtsoverweging 3.3.1. van het arrest als volgt: "Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult." Hoewel bovengenoemde invulling van het ernstige verwijtbaarheid criterium geldt voor aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de onderneming stellen Klaassen, maar ook andere auteurs 71, vast dat er een parallel loopt tussen de bestuurdersaansprakelijkheid uit artikel 2:9 BW en de aansprakelijkheid volgende uit artikel 7:661 BW. Immers, zo stelt men, kwam in beide artikelen het begrip ernstige verwijtbaarheid voor en heeft de wetgever in de Memorie van Antwoord van artikel 7A:1639da (oud) BW nog gesteld dat het opzet of bewuste roekeloosheid criterium uit dit artikel aansluiting vindt in de ernstige verwijtbaarheid. 72 70 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 71 Klaassen 2000, p. 100.; Asser-Maeijer 2-III 2000, nr. 321.; Van Schilfgaarde 1998, p. 145.; Wezeman 1998, p. 65-68. 72 Klaassen 2000, p. 97; MvA bij art. 7A:1639da oud-bw, Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3,5 en6), p. 416. - 21 -

Bovengenoemd stuk geeft aan dat de uitleg van het opzet of bewuste roekeloosheid criterium in artikel 7:661 lid 1 BW mogelijk gelezen kan worden als de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan het ernstige verwijtbaarheid criterium uit artikel 2:9 BW. Dit zorgt er echter voor dat het opzet of bewuste roekeloosheid begrip in boek 7 tweeledig kan worden uitgelegd. In artikel 7:661 lid 1 BW kan het worden geïnterpreteerd met de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven in het arrest van 10 januari 1997 73 en in artikel 7:658 lid 2 BW kan het geïnterpreteerd worden aan de hand van de invulling van de Hoge Raad in het Pollemans/Hoondert-arrest. 3.1.2. Ernstige verwijtbaarheid en werkgeversaansprakelijkheid Zoals hierboven al is gesteld pleit Klaassen er voor om de benadering, van de Hoge Raad in het Pollemans/Hoondert-arrest, aangaande werkgeversaansprakelijkheid terug te draaien en om te buigen tot een invulling die aansluit bij de benadering die de Hoge Raad heeft gehanteerd voor het ernstige verwijtbaarheid criterium in de bestuurdersaansprakelijkheid uit artikel 2:9 BW en ook in artikel 7:661 BW. Immers de wetgever heeft aangegeven dat opzet of bewuste roekeloosheid binnen artikel 7:661 BW geïnterpreteerd dient te worden als ernstige verwijtbaarheid. Op die manier, zo stelt Klaassen, zullen de opzet of bewuste roekeloosheid criteria in de artikelen 7:658 lid 2 BW en 7:661 lid 1 BW op eenzelfde manier worden uitgelegd en wordt er toch een zekere mate van terughoudendheid betracht voor wat betreft het op de werknemer schuiven van de aansprakelijkheid in de werkgeversaansprakelijkheid. 74 De terughoudendheid is, naar ik meen, gelegen in het feit dat een werkgever alsnog de meeste bewijslast op zijn schouders gelegd krijgt. Eerst en vooral dient hij aan te tonen dat hij heeft voldaan aan zijn zorgverplichtingen, volgende uit 7:658 lid 1 BW. Kan hij hier niet aan voldoen dan moet hij alsnog de opzet of bewuste roekeloosheid bij een werknemer aantonen. Dit aantonen zal eenvoudiger zijn omdat, wanneer het opzet of bewuste roekeloosheid criterium wordt uitgelegd aan de hand van de omstandigheden van het geval zoals volgt uit het Staleman-arrest, men middels objectief te bepalen gegevens kan achterhalen of een werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld. 73 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 74 Klaassen 2000, p. 100. - 22 -

Zo kan men kijken naar de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico s, eventueel geldende richtlijnen, de gegevens waarover de werknemer beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten gedragingen. 75 Om een voorbeeld te noemen: een werknemer die aan een kraan gaat hangen en vervolgens ten val komt 76 zal door de werkgever op zijn roekeloze gedrag kunnen worden gewezen, omdat de werkgever kan aantonen dat de door de werknemer uitgeoefende activiteiten meer risico met zich had mee gebracht dan wanneer hij deze activiteit niet had uitgevoerd, dat eventuele richtlijnen het hangen aan een kraan verboden hadden en dat de werknemer op de hoogte was of moest zijn van deze richtlijnen. Verder bestaat er nog altijd het tweede toetsmoment, zoals besproken in paragraaf 2.3. van deze Thesis, die stelt dat de tekortkomingen van de werkgever in het niet moeten vallen bij de tekortkomingen van de werknemer. Al met al zal de terughoudendheid in het afschuiven van de aansprakelijkheid op de werknemer zeer beperkt blijven. Toch is hier wel degelijk sprake van een alternatieve invulling, omdat een werkgever nu meer met een objectieve maatstaf kan kijken naar arbeidsongevallen op de werkvloer. Op dit moment is er vooral sprake van een subjectieve invulling van het opzet of bewuste roekeloosheid begrip, hetgeen het voor de werkgever zeer lastig maakt om er een beroep op te doen en de werknemer, in sommige gevallen, kan aanspreken op diens roekeloze gedrag. Ook een werknemer zal meer gestimuleerd worden in het voorkomen van arbeidsongevallen. Een werkgever moet niet meer proberen de gedachten van een werknemer te doorgronden, maar kan zich nu beroepen op objectieve gegevens. Om een voorbeeld te geven van hoe bovengenoemd alternatief in de praktijk zou kunnen worden toegepast doe ik weer een beroep op de casus die aan het begin van deze Thesis gebruikt is. Een werknemer zakt tijdens zijn werkzaamheden door het dak van een gebouw. De werkgever heeft hem voorafgaand aan de werkzaamheden echter wel gewaarschuwd dat hij niet naast de steigerdelen mocht lopen. Het dak was buiten de steigerdelen immers nog niet sterk genoeg om het gewicht van de werknemer te dragen. 75 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).; HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). ; HR 4 april 2003, NJ 2003, 538 (Skipper Club Charter/Jaarsma).; Rb. Amsterdam 26 maart 2008, LJN: BF3733. 76 Hof 's-gravenhage 17 juli 2008, JAR 2008, 125 (m.nt. R.P. Wijne, RAR 2008, 148). - 23 -