van spaarbankvrijstelling naar bankenbelasting over fiscaal instrumentalisme bij de regulering van banken

van spaarbankvrijstelling naar bankenbelasting over fiscaal instrumentalisme bij de regulering van banken prof. dr. a.h.m. daniels inaugurele rede 12 april 2013

Van spaarbankvrijstelling naar bankenbelasting over fiscaal instrumentalisme bij de regulering van banken Rede in verkorte vorm uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar Internationaal Belastingrecht aan de Nyenrode Business Universiteit op 12 april 2013 door Prof. dr. A.H.M. Daniels

2 VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING Copyright 2013 Prof. dr. A.H.M. Daniels ISBN 978-90-8980-052-7 Niets uit deze uitgave mag worden gereproduceerd zonder schriftelijke toestemming van de auteur.

VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING 3 Index 1. Inleiding 5 2. De balans van de bank door de ogen van de toezichthouders 13 2.1. Algemeen 13 2.2. De karakteristieken van hybride kapitaal 16 2.3. De aftrekposten op het kernkapitaal van de bank 22 3. De terugbetaling van financiële steun nieuwe heffingen op banken 27 3.1 Snelle invoering van bank levies 27 3.2. De analyses van het IMF 29 3.3. Financial Stability Contribution 30 3.4. Financial Activity Tax 32 4. De Europese Commissie wil een FTT 35 5. De bank en haar klant als belastingbetaler 39 Slotopmerking 43

4 VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING

VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING 5 1. Inleiding Meneer de rector magnificus, geachte dames en heren Het is een groot genoegen hier te staan ter gelegenheid van mijn benoeming tot hoogleraar Internationaal Belastingrecht aan Nyenrode Business University. In mijn eerste inaugurale rede aan de Universiteit Maastricht 1 concludeerde ik dat in Europa door de vorming van de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen met een vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal - de fiscaliteit een relatief zwaarder gewicht heeft gekregen bij de beslissingen van ondernemingen over hun investeringen en vestigingsplaatskeuzes in de Europese Unie. Ook zagen we in toenemende mate de inzet van het fiscale instrumentarium door beleidsmakers en politici om arbeidsplaatsen te creëren; hetgeen heeft geleid tot de zogenaamde fiscale beleidsconcurrentie, ook wel aangeduid als de race to the bottom. Dat is het voortdurende streven naar verlaging van de belastingdruk om zo een aantrekkelijk vestigingsklimaat voor het internationale bedrijfsleven te creëren. Op dit moment lijkt het Verenigd Koninkrijk de kampioen op dit terrein gezien het aldaar gevoerde fiscale beleid rond Europese hoofdkantoren. Fiscale beleidsconcurrentie zou men ook wel kunnen omschrijven als het onderwerpen van fiscaal beleid aan de krachten van de vrije marktwerking. Het lijkt er op dat vooral de kleinere Europese lidstaten fiscale beleidsconcurrentie nodig hebben om aantrekkelijk te blijven voor ondernemingen. Bekend zijn Luxemburg en Ierland die beiden zo n 20 jaar geleden zijn begonnen om arbeidsplaatsen te creëren in de financiële sector door fiscale beleidsconcurrentie te combineren met een arbeidsmarkt die gebaseerd is op hoog opgeleid personeel met een hoge arbeidsproductiviteit. 1 Soevereine Zaken, Rede uitgesproken op 1 oktober 1998 aan de Universiteit Maastricht, Kluwer, Deventer, 1998.

6 VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING Europese paspoorten voor financiële instellingen Een bijzonder element in het vraagstuk rond vestigingsplaatskeuzes in Europa is het door de Europese Commissie ontwikkelde concept van het Europese paspoort. Onder dat concept verkrijgt een financiële instelling die onder toezicht staat in een EU lidstaat een Europees paspoort om vervolgens zaken te kunnen doen in alle 27 EU lidstaten. We kennen dit concept van Europees paspoort inmiddels voor banken, verzekeraars, vermogensbeheerders en voor pensioenfondsen. In zijn brief van 17 januari 2013 heeft de staatssecretaris van Financiën aandacht gevraagd voor het belang van een fiscaal stelsel dat past bij de aard van de Nederlandse economie; wij zijn een klein land in de periferie van de Europese Unie met een open economie en wij hebben dan ook een doeltreffend fiscaal stelsel nodig. Daarbij is het hoofddoel het bevorderen van de werkgelegenheid in Nederland. Het belang van de fiscale beleidsconcurrentie wordt versterkt door de positie die het Europese Hof van Justitie heeft ingenomen ten aanzien van fiscaliteit in de interne markt. Sommigen hebben die rechtspraak wel geduid als de power to destroy 2 het nietig verklaren van een belastingwet van een lidstaat omdat die strijdig is met de visie van het Europese Hof op fiscaliteit in de interne markt. Een recent voorbeeld is de rechtspraak van het Europese Hof in de zaak Test Claimants waar het Hof regels geeft voor de belastingheffing van het Europese hoofdkantoor van een multinational. 3 Het is interessant om te zien hoe deze rechtspraak van het Europese Hof door de fiscale beleidsmakers in het Verenigd Koninkrijk doelbewust wordt ingezet om dat land de meest geschikte vestigingsplaats te maken voor Europese hoofdkantoren van multinationale ondernemingen. Deze inzichten hebben ertoe geleid dat anno 2013 beleidsmakers zich realiseren dat de nationale soevereiniteit ten aanzien van belastingwetgeving in feite zeer sterk is ingeperkt: eenzijdige maatregelen die zijn gericht op een positieve belastingopbrengst leiden op de lange duur tot vertrek van economische activiteit naar een andere lidstaat of indien er maatregelen worden genomen om dat te voorkomen tot strijd met de rechtspraak van het Europese Hof. Aldus ontstaat de roep om Europese coördinatie van 2 Ontleend aan Supreme Court, McCulloch v. Maryland, 17 US 316 (1819), An unlimited power to tax involves, necessarily, a power to destroy; because there is a limit beyond which no institution and no property can bear taxation. 3 Test Claimants in the FII Group litigation, EUHvJ 13 november 2012, Zaak C-35/11, BNB 2013/28 met noot van Wattel.

VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING 7 fiscaal beleid. Er is evenwel een totaal gebrek aan governance rond fiscale beleidscoördinatie in Europa. Die Europese coördinatie is een zeer ondoorzichtig proces dat zich in de achterkamers van Brussel afspeelt. Dat komt onder meer tot uiting in de status van de Primarolo groep of Code of Conduct groep die zich bezighoudt met schadelijke belastingconcurrentie; dat is een politieke overeenkomst zonder enige basis in de Europese governance en met een totale afwezigheid van transparantie. Ook de rol van de Europese Commissie in haar aanbevelingen rond het sluiten van belastingverdragen is op zijn minst gezegd dubieus omdat de Commissie een inbreuk lijkt te maken op de bevoegdheid van de individuele lidstaat op het terrein van belastingwetten en belastingverdragen. Vandaar dat het niet verbaasd dat de staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 17 januari 2013 pleit voor hard law en niet tevreden is met soft law die gebruikt kan worden om individuele landen onder druk te zetten. De Nederlandse afkeer van soft law blijkt ook uit de brief van de Minister van Buitenlandse Zaken van 11 januari 2013 over het internationale fiscale beleid. Met de financiële crisis is het inzicht gekomen dat marktwerking ook niet alles is en dat er in de financiële markten een hernieuwde regulering moet komen; ook op fiscaal terrein. Gezien de zo-even vermelde effecten van de fiscale beleidsconcurrentie is daarbij nu wel duidelijk dat de fiscale regulering op gecoördineerde wijze in Europa moet gebeuren in de vorm van hard law. Maar omdat er geen goede governance is voor fiscale beleidscoördinatie in Europa blijft dat een ondoorzichtig proces dat zich buiten het gezichtsveld van de democratische instituties afspeelt en zeer ongewisse uitkomsten heeft. Het verbaasde mij dan ook niet dat David Cameron in zijn toespraak van 23 januari 2013 vragen stelde bij de huidige governance van de EU. 4 De omvang van de financiële sector in het Verenigd Koninkrijk zal daarbij zeker ook een rol hebben gespeeld; ik wijs daarbij op de besluiten van 5 maart jongstleden over het bonussenbeleid bij banken waar het Verenigd Koninkrijk alleen stond in haar oppositie tegen deze maatregelen. Ik wil in deze rede aandacht besteden aan enkele fiscale dimensies in de regulering van financiële instellingen. Het is een thema dat past in de onderzoek- en postacademische onderwijstraditie van deze universiteit. 4 David Cameron, The future of Europe, EU speech delivered at Bloomberg, 23 januari 2013.

8 VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING Collega Hilbers heeft in zijn oratie 5 gewezen op de noodzaak van de inbreng van een brede expertise bij de regulering van en het toezicht op de financiële sector. Het is onmiskenbaar dat sinds de financiële crisis van 2008 de fiscaliteit van banken een belangrijk plaats heeft gekregen op de agenda voor de regulering van de financiële sector. Dat kan onder andere worden verklaard door de visie van vele maatschappelijke organisaties dat banken een financiële bijdrage moeten leveren aan de kosten van hun redding door de nationale overheden. De gradaties waarin deze visie wordt verwoord kunnen verschillen. Het Tax Justice Network 6 stelt; banks are at the heart of what went wrong with our financial system and tackling the taxation of banks requires urgent consideration. De maatschappelijke aandacht voor de belastingafdracht van banken is via de politiek en de regeringsleiders ook doorgedrongen tot de internationale organisaties en heeft geleid tot een verzoek van de G20 landen aan het IMF naar een studie over hoe de financiële sector een faire en substantiële bijdragen kan leveren aan de lasten van de nationale overheden die veroorzaakt zijn door het overeind houden van het bancaire systeem. Maar naast deze meer primaire vraag rond terugbetaling van ontvangen financiële steun, heeft de financiële crisis tevens geleid tot veel meer aandacht voor de instrumentele kant van belastingheffing bij de sturing van het gedrag van financiële instellingen. Kan de belastingheffing van een bank zodanig worden vormgegeven dat zij niet alleen leidt tot een stabiele belastingopbrengst maar tegelijkertijd leidt tot gewenst gedrag van de financiële sector in termen van risicomanagement en bijdrage aan de stabiliteit van de financiële markten? Het instrumentele karakter van belastingheffing om gedrag te beïnvloeden kennen we in vele vormen en varianten: van tabaksaccijns om roken te ontmoedigen tot vrijstelling van BPM om het rijden en milieuvriendelijke auto s te bevorderen tot fiscale aftrekposten voor participaties in film-cv s om de nationale filmindustrie te stimuleren. 5 P.L.C. Hilbers, Toezicht 2.0, Nieuwe spelregeld voor een sterke financiele sector, inaugurale rede Nyenrode, 21 oktober 2011. 6 Taxing banks, rapport uit 2010, zie http://www.taxresearch.org.uk/documents/imftaxingbanks.pdf

VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING 9 Als gevolg van de financiële crisis is het besef gegroeid dat beleidsmakers in feite dus twee instrumenten hebben om het gedrag van financiële instellingen te beïnvloeden. In de eerste plaats is dat de traditionele wijze door middel van regulering. Dat gebeurt thans onder andere door de regels van Basel III en de Europese vertaling daarvan in kwantitatieve regels voor kapitaal, liquiditeit, bonusbeleid en de recovery en resolution plans. 7 Dat zijn herstelplannen en plannen om te komen tot een geordende liquidatie van een bank in moeilijkheden. Een belangrijk gevolg van deze regulering is dat banken in de komende jaren voor meer dan 100 miljard aan extra risicodragend kapitaal zullen moeten aantrekken. 8 In de tweede plaats streeft men naar gedragsbeïnvloeding door het inzetten van belastingen. Dat laatste aspect heeft met de crisis de aandacht gekregen van academische en internationale instituties. Daarbij is de aandacht gericht op de wisselwerking tussen enerzijds belastingheffing als basis van de overheidsfinanciën en anderzijds de vormgeving van de belasting om door gedragsbeïnvloeding systeemrisico s op macro-niveau te reduceren. In Nederland zijn we niet geheel onbekend met dit verschijnsel: een uitstapje naar de spaarbankvrijstelling. Een eerdere variant van regulering door middel van fiscaliteit In Nederland kenden wij tot 1997 de zogenaamde spaarbankvrijstelling in de wet op de vennootschapsbelasting. Dat was een vrijstelling die de Duitse bezetter in 1942 had meegenomen en die nadien in de wet op de vennootschapsbelasting 1969 is overgenomen. Die vrijstelling was bedoeld voor gespecialiseerde spaarbanken die deposito s aantrokken van de kleine spaarder om de burger zo aan te zetten tot verstandig financieel gedrag. Vanwege de gerichtheid op de kleine spaarder was het domein van kredietverlening door de spaarbanken beperkt; die beperkingen waren zowel neergelegd in de belastingwet als in de criteria die DNB hanteerde voor de kredietverlening door spaarbanken. De gedachte was dat spaarbanken een goudgerand spaarproduct zouden moeten aanbieden waarbij de zekerheid 7 Zie ook E. Liikanen, High Level Group on reforming the structure of the EU banking sector, Brussels, 2 October 2012 voor de lijst van maatregelen rond de structuur van de bancaire sector. 8 Zie het raport van de European Banking Authority van september 2012, Results of the Basel III monitoring exercise based on data as of 31 December 2011.

10 VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING voor de spaarder voorop stond. Er was in die tijd nog geen depositogarantiestelsel. 9 Het relatief lage rendement dat de spaarbanken zouden realiseren vanwege hun risicomijdende gedrag werd gecompenseerd door een belastingvrijstelling. Zo kon men dan toch een redelijk rendement aan de kleine spaarder aanbieden terwijl de kleine spaarder in die tijd niet zo makkelijk toegang had tot de algemene banken. Een belangrijke bankengroep die is ontstaan uit deze belastingvrijstelling is de Samenwerkende Nederlandse Spaarbanken; bij u ook wel bekend als de SNS Bank. De Memorie van Toelichting 10 bij het wetsvoorstel tot afschaffing van de spaarbankvrijstelling zegt er het volgende over: Het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 bevatte in artikel 9 een speciaal regime voor spaarbanken. Vrijgesteld was de winst die werd behaald met het beleggen van toevertrouwde spaargelden. De regeling had als doel een stimulans te geven aan de sociale doelstelling van de spaarbanken, te weten het bevorderen van sparen door kleine spaarders en door personeel van ondernemingen. Een spaarbank kwam voor de regeling in aanmerking indien werd voldaan aan twee vereisten: a. volgens doel en feitelijke werkzaamheid moest de spaarbank zich ten minste in belangrijke mate wijden aan het bevorderen van het sparen door kleine spaarders of door personeel van ondernemingen; en b. de spaarbank mocht niet regelmatig kredieten verstrekken voor bedrijfsdoeleinden. De berekening van de vrijgestelde winst geschiedde volgens een in de Leidraad bij het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 opgenomen formule. De regeling, veelal aangeduid als spaarbankvrijstelling, had als effect dat bij spaarbanken de gehele of nagenoeg de gehele winst voor de belastingheffing was vrijgesteld. Bij de totstandkoming van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is deze regeling ingeperkt. De criteria van de spaarbankvrijstelling zijn toen aangescherpt in verband met gewijzigde maatschappelijke omstandigheden. De nieuwe criteria houden in, dat: a. de vrijstelling beperkt blijft tot winst op spaargelden die bij de inleg als zodanig zijn toevertrouwd; b. een spaarbank zich tenminste hoofdzakelijk (in plaats van in belangrijke mate) moet wijden aan het bevorderen van het sparen door kleine spaarders of personeel van ondernemingen; en c. door een spaarbank niet regelmatig kredieten worden verstrekt voor bedrijfsdoeleinden (continuering van de desbetreffende voorwaarden van onder het Besluit). 9 Zie M.H.P. Claassen, Garantieregelingen: als al het andere faalt, Lustrumbundel 2012 Vereniging voor Effectenrecht (2012). 10 Memorie van Toelichting bij kamerstuk 18243, vergaderjaar 1983-1984.

VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING 11 De spaarbankvrijstelling is in 1984 afgeschaft met een volledige uitfasering over 13 jaar in 1997. De reden voor deze afschaffing was dat de spaarbanken door hun beperkte beleggingsdomein niet langer concurrerend waren ten opzichte van de algemene banken terwijl die algemene banken steeds meer kleine spaarders gingen bedienen. Het succesvolle pleidooi van de spaarbanken om hun domein van kredietverlening uit te breiden naar bedrijfskredieten met een variabele rente, om de concurrentie met de algemene banken te kunnen aangaan bij het aantrekken van spaargelden, impliceerde een dermate sterke branchevervaging dat de belastingvrijstelling daarvoor moest worden opgeofferd. Ook bleek uit de concurrentie van de wel belastingplichtige algemene banken dat de belastingvrijstelling niet effectief was, maar wel leidde tot belastingderving. De indirecte stimulering van de kleine spaarder door een vrijstelling op het niveau van de spaarbank is later vervangen door een directe vrijstelling op het niveau van de spaarder in de inkomstenbelasting. Ik zal hierna ingaan op enkele actuele fiscale dimensies in de regulering van financiële instellingen. Ik zal daarbij de noodzaak aantonen van een verdere samenwerking tussen de verschillende disciplines: finance, accounting, belastingrecht en actuariële wetenschappen. Daarnaast is de invloed van de internationale organisaties zoals IMF, FSB, EBA en de invloed van Europa zeer belangrijk. Ik hoop aan te tonen dat de financiële sector thans het hoofd boven water moet houden in een buitengewoon complexe en dynamische omgeving waarbij inbreng vanuit de wetenschap zeer belangrijk is. Er is een groot inzicht nodig in de wisselwerking tussen de verschillende disciplines en dat inzicht moet bijdragen aan de inrichting van een bloeiende en solide Nederlandse financiële sector. Ik zie drie domeinen waarin fiscaliteit een rol speelt bij de regulering van banken: de bankenbalans als speelveld voor de regelgever; nieuwe heffingen voor financiële instellingen; de bank en haar klant als belastingbetaler;

12 VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING

VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING 13 2. De balans van de bank door de ogen van de toezichthouders 2.1. Algemeen Het schema hiernaast geeft weer hoe een bankenbalans er uit ziet in de ogen van een moderne toezichthouder die tevens oog heeft voor het gebruik van het fiscale instrumentarium om het systeemrisico te verminderen. Activa Passiva Vorderingen overheden Vorderingen bedrijven Vorderingen particulieren Kernkapitaal Achtergestelde schulden Schulden Spaardeposito s Effecten Bezittingen buitenlandse kantoren Deelnemingen Actieve belastinglatenties Passieve belastinglatenties De startpositie is de bepaling van de omvang van de risicogewogen activa van de bank. Die risicogewogen activa zijn een belangrijke component bij de beoordeling van het benodigde risicodragende kapitaal van de bank. De gedachte is dat een bank waarvan de activa risicovol zijn meer risicodragend kapitaal moet aanhouden dan een bank met minder risicovolle activiteiten. In theorie leidt dit tot de mogelijkheid dat een bank die uitsluitend activa heeft met een 0% risicoweging nauwelijks kernkapitaal nodig heeft. U kunt dan denken aan een bank die spaardeposito s aantrekt en die gaat beleggen in staatsobligaties en ander schuldpapier van overheidsorganen. Sovereign debt had in de oude wereld een risicoweging van 0%. De EBA heeft in het

14 VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING licht van de bankencrisis in 2011 nieuwe regels gesteld voor de extra kapitaalbuffers die moeten worden aangehouden tegenover overheidspapier. 11 De crisis heeft tot het inzicht geleid dat ongeacht de risicoweging van hun activa, banken tenminste altijd een minimum percentage risicodragend kapitaal moeten aanhouden. Dat percentage is gesteld op 3% van de ongewogen activa. Dat is de zogenaamde leverage ratio; een maatstaf voor het kernkapitaal van de bank die onafhankelijk is van de risicoweging van de bezittingen van de bank. Simpel gezegd: voor iedere 1.000.000 aan leningen die een bank verstrekt aan bijvoorbeeld overheden moet er in ieder geval tenminste 30.000 kernkapitaal aanwezig zijn. 12 De toezichthouder splitst het risicodragend kapitaal van een bank in twee componenten: het kernkapitaal dat nodig is om bij schokken en verliezen de voortzetting van het bankbedrijf te waarborgen het zogenaamde going concern capital; ook wel Common Equity Tier 1 Capital genoemd; het kapitaal dat nodig is om bij een liquidatie van de bank zeker te stellen dat de depositohouders en niet-achtergestelde crediteuren hun vorderingen op de bank terugbetaald krijgen zonder dat een bijdrage van de overheid nodig is; het zogenaamde gone concern capital of Tier 2 Capital. 11 Zie European Banking Authority (2011), Capital buffers for addressing market concerns over sovereign exposures, October 2011. 12 De invoering van een leverage ratio in de EU is bij de besluiten van 5 maart 2013 uitgesteld tot na 2016.

VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING 15 Voorbeeld kapitaal van een bank onder Basel III GOING CONCERN CAPITAL Common Equity Tier 1 Capital Minimum 4.5% Capital Conservation Buffer 2.5% Hybride kapitaal Tier 1 1.5% Totaal going concern capital 8.5% GONE CONCERN CAPITAL / TIER 2 Achtergestelde schulden met loss absorption 2.0% Totaal bankkapitaal op basis van risicoweging 10.5% De Capital Conservation Buffer wordt ingevoerd om te voorkomen dat het kapitaal van de bank door schokken of verliezen onder de minimum niveaus komt. De Capital Conservation Buffer is 2,5% en moet bestaan uit Common Equity Tier 1. Indien de bank onvoldoende Capital Conservation Buffer heeft, dan mag zij geen dividenden uitkeren aan de aandeelhouders, geen variabele beloningen toekennen 13 en geen discretionaire betalingen doen op Tier 1 instrumenten. In deze context is de discussie rond bail-in regelingen voor systeembanken actueel. Tijdens de crisis is het inzicht gegroeid dat het hebben van een stevige Tier 2 kapitaalbuffer wel prettig is bij de afwikkeling van een faillissement van de bank, maar dat het veel beter is om een liquidatie van de bank te voorkomen en te komen tot een ordelijke afwikkeling buiten faillissement. Dan is er minder chaos en zijn er uiteindelijk ook minder verliezen voor de overheid, crediteuren en tegenpartijen. 14 Daarnaast is de visie dat ook de gewone crediteuren die bankschuldpapier houden moeten meebetalen bij een redding van de bank. Een bail-in regeling is een 13 Gedefinieerd als create an obligation to pay variable remuneration or discretionary pension benefits or pay variable remuneration if the obligation to pay was created at a time when the institution failed to meet the combined buffer requirements ; art 131.lid 2 letter b CRD IV richtlijn. 14 Zie IMF (2012), From Bail-out to Bail-in: Mandatory Debt Restructuring of Systemic Financial Institutions, 24 April 2012.

16 VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING wettelijke bevoegdheid van de toezichthouder om schulden van de bank om te zetten in aandelenkapitaal of af te boeken, teneinde het voortbestaan van de bank going concern zeker te stellen. Met andere woorden, de waarde van het gone concern kapitaal - de achtergestelde schulden - wordt na de recente ervaringen lager ingeschat omdat een liquidatie van de financiële instelling in faillissement vermeden moet worden. De aandacht verschuift naar het ontwerp van bail-in regelingen. Voor de fiscaliteit is relevant de duiding van het zogenaamde additionele Tier 1 kapitaal of hybride kapitaal; hybride omdat het geen formeel aandelenkapitaal is maar wel soortgelijke karakteristieken heeft. 2.2. De karakteristieken van hybride kapitaal Het gaat hier om kapitaal dat going concern hetzelfde verliesabsorberende vermogen heeft als gewone aandelen en winstreserves maar dat juridisch een andere vorm heeft. De karakteristieken van dit hybride kapitaal zijn voor Europese banken neergelegd in de concept Europese verordening on prudential requirements for credit institutions and investment firms. 15 De kenmerken van zo n financieel instrument kunnen als volgt worden samengevat : 16 het is achtergesteld bij de overige crediteuren van de bank en ook achtergesteld bij de houders van de door de bank uitgegeven Tier 2 instrumenten; de bank verstrekt geen garanties of zekerheden; de schuldbewijzen zijn eeuwigdurend en er is geen economische prikkel voor de bank om over te gaan tot vervroegde aflossing; er wordt geen verwachting gecreëerd of indruk gewekt dat de bank zal overgaan tot vervroegde aflossing; uitkeringen op de notes vinden alleen plaats als de bank over voor uitkering beschikbare reserves beschikt; de bank heeft de discretionaire bevoegdheid om geen betalingen op de notes te doen 15 Zie artikel 49 van de Verordening. 16 Zie ook A.H.M. Daniels, Fiscale dimensies in de regulering van banken door het Basel Committee on Bankin Supervision; in Van Mens tot Mens, vriendenbundel van Harrie van Mens, (2011).

VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING 17 Loss-absorption: de notes moeten een zogenaamd bail-in mechanisme kennen; dat betekent dat bij bepaalde gebeurtenissen waarbij de solvabiliteit van de bank in het geding is, de notes ofwel worden omgezet in aandelenkapitaal van de bank ofwel een bedrag van de hoofdsom van de notes verplicht wordt kwijtgescholden. Ter zake van dit loss absorption mechanisme is het opvallend te moeten constateren dat onder Basel III dit criterium van loss absorption alleen noodzakelijk is bij notes die voor accounting purposes als schuld kwalificeren; terwijl de Europese verordening dat onderscheid niet maakt. Relevant is dat bij een vergelijking tussen Amerikaanse banken en Europese banken die preferente aandelen uitgeven. Bijgaand een citaat uit een jaarrekening van een onderneming die zowel onder IFRS als onder US Gaap rapporteert: Under IAS 32, X Co recognises preference shares that provide a fixed preference dividend as borrowings with preference dividends recognised in the income statement. Under U.S. GAAP such preference shares are classified in shareholders' equity with dividends treated as a deduction to shareholder s equity Omdat onder Basel III er een loss absorption moet zijn bij een accounting behandeling als liability zullen preferente aandelen die worden uitgegeven door Amerikaanse banken geen loss absorption nodig hebben omdat onder US Gaap de preferente aandelen als eigen vermogen kwalificeren indien zij niet verplicht aflosbaar zijn. Voor Europese banken geldt dat preferente aandelen altijd een loss absorption moeten kennen ongeacht hun behandeling in de jaarrekening; alhoewel zij in de regel als liability zullen worden aangemerkt onder IFRS vanwege het vaste dividend. De trigger event voor de loss absorption is een daling van het kernkapitaal onder de 5.125% of een hoger door de bank vastgesteld - percentage. Daaruit volgt dat banken met een kernkapitaal lager dan 5.125% geen hybride kapitaal kunnen uitgeven. De reden voor een bank om hybride kapitaal uit te geven in plaats van gewone aandelen is gelegen in het feit dat hybride kapitaal goedkoper is dan aandelenkapitaal. Doordat hybride kapitaal in beginsel een vaste rente kent,

18 VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING kan de vergoeding voor het verstrekken van hybride kapitaal lager liggen dan de vergoeding voor eigen vermogen. De uitgifte van hybride kapitaal door een bank beperkt daarom de verwatering van het aandelenkapitaal bij de zittende aandeelhouders en heeft dus een gunstiger invloed op de ontwikkeling van de winst per aandeel. Daarnaast kan het voor een bank moeilijk of onmogelijk zijn om meer aandelenkapitaal uit te geven en is zij wel verplicht om door middel van hybride kapitaal haar kernkapitaal te vergroten; bijvoorbeeld als alle aandelen in handen zijn van de overheid. De kosten voor de bank van dit kapitaal worden voor een belangrijk deel bepaald door de fiscale aftrekbaarheid van de coupon. Fiscaal is relevant of we dit financieel instrument moeten behandelen als een achtergestelde schuld met fiscaal aftrekbare rente of als eigen vermogen met een nietaftrekbare coupon. Daarbij zijn de volgende vragen relevant: Kwalificeert het instrument als schuld of als eigen vermogen voor de wet op de vennootschapsbelasting; Indien het een schuld is, is de coupon dan fiscaal aftrekbaar bij het bepalen van de fiscale winst; Moet op de betalingen van de coupon dividendbelasting worden ingehouden. Voor wat betreft de fiscale aftrekbaarheid van de vergoeding op hybride kapitaal stelde het Basel Committee in april 2010 nog: the Committee will consider the appropriate treatment of Tier 1 capital instruments which have tax deductible components. 17 Daarmee leek het Basel Committee te suggereren dat fiscale aftrekbaarheid niet zou passen bij Tier 1 kapitaal. Anderzijds kan de overweging zijn geweest om een gelijk speelveld te creëren door een uniforme regel te formuleren ten aanzien van de fiscale aftrekbaarheid van de vergoeding voor hybride kapitaal. In de definitieve versie is over de fiscale aftrekbaarheid van hybride kapitaal niets meer terug te vinden; daarmee laat het Basel Committee de vraag naar de fiscale aftrekbaarheid van hybride kapitaal aan de nationale fiscale wetgevers. Een uitspraak over de fiscale aftrekbaarheid zou wellicht ook buiten het competentiegebied van het Basel Committee hebben gelegen. Binnen de Europese Unie ontbreekt zoals gezegd een governance model 17 Basel Committee on Banking Supervision (2009)CBS, Consultative Document, Strengthening the resilience of the banking sector, December 2009.

VAN SPAARBANKVRIJSTELLING NAAR BANKENBELASTING 19 om op EU-niveau op dit punt van de fiscale aftrekbaarheid een level playing field te creëren. In de Nederlandse belastingwet vinden we geen expliciete regels over de fiscale behandeling van deze instrumenten. Er is wel rechtspraak die aanwijzingen geeft over hoe zo n instrument fiscaal is te duiden; maar er is op dit moment onzekerheid over de fiscale behandeling in Nederland van deze instrumenten. Is er sprake van een geldlening? Uit de Nederlandse rechtspraak kan worden afgeleid dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking als lening in eerste instantie de civielrechtelijke vorm beslissend is. Voor een kwalificatie van een geldverstrekking naar civiel recht als lening is beslissend de verplichting om het verstrekte geld weer terug te geven. 18 Uit het arrest Helms/Aerts 19 blijkt dat deze verplichting om het verstrekte geld terug te geven voorwaardelijk mag zijn. In het voor de kapitaalsbelasting gewezen arrest van 8 september 2006, BNB 2007/104 constateert de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, aan de geldverstrekking niet het karakter ontneemt van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Indien aan een geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden, en indien ten tijde van de geldverstrekking niet is te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling komt, dan moet de geldverstrekking aldus de Hoge Raad worden beschouwd als een geldlening. Uit BNB 2007/104 en het arrest Helms/Aerts is derhalve af te leiden dat een loss absorption regeling aan een overeenkomst van geldlening het karakter van geldlening niet ontneemt. Hetzelfde argument is van toepassing bij de Tier 2 instrumenten en bij de regeling van bail-in voor niet-achtergestelde schuldeisers. 18 Art. 7A:1791 BW 19 Hoge Raad 29 november 2002, NJ 2003/50.