Na de baanbrekende arresten in 2011 en 2012 over de onzakelijke lening, is er de afgelopen jaren nog veel (verfijnende) jurisprudentie verschenen. De auteur behandelt deze jurisprudentie en verwacht dat hiermee vrijwel alle situaties door de rechter zijn beoordeeld. De onzakelijke lening: Drs. J.E. van den Berg Tussen november 2011 en april 2012 zijn enkele belangrijke uitspraken verschenen over de ter beschikkingstellingsregeling tussen de dga en zijn BV en tussen vennootschappen onderling. Deze arresten heb ik in het Vakblad behandeld. 1 Na deze arresten is een groot aantal vervolg uitspraken verschenen. Deels hebben ze betrekking op de lening, deels ook op garantie- en borgstellingen. In deze bijdrage worden de belangrijkste uitspraken besproken. Kort overzicht Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad vier belangrijke arresten gewezen over onzakelijke geldleningen, zowel voor leningen die onder de tbs-regeling vallen als voor de leningen in de vennootschapsbelastingsfeer. 2 Uit deze arresten blijkt dat de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking in beginsel beslissend is. Dat betekent dat de volgende vragen moeten worden gesteld. 3 1. Is er fiscaalrechtelijk sprake van een geldlening of kapitaalverstrekking? 2. Als er sprake is van een geldlening is deze geldlening zakelijk? 3. Als de geldlening onzakelijk is, wat is dan de (rente)vergoeding? 4. Wat zijn de fiscale gevolgen van de antwoorden uit de vragen 1 t/m 3? Kapitaalverstrekking Indien een dga vermogen aan zijn BV verstrekt moet eerst worden nagegaan of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen. De civielrechtelijke vormgeving wordt, op basis van staande jurisprudentie, genegeerd als er sprake is van: 1. een schijnlening (indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen) 4, 2. een deelnemerschapslening (indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar) 5 en 3. een bodemloze putlening (ingeval de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald). 6 Bij een geldlening moet dus in eerste instantie worden vastgesteld of een van bovenstaande situaties zich voor doet. Is dat het geval dan is er sprake van kapitaalverstrekking waarop de daarop betreffende fiscale spelregels betrekking hebben. De ontvangen rente wordt gezien als dividend en 1 Ter beschikkingstellingsregel: een update, VfP 2012/7-8, blz. 8. 2 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, V-N 2011/62.14; nr. 08/05323, V-N 2011/63.10; nr. 10/05161, V-N 2011/63.11 en nr. nr. 10/00516, V-N 2011/63.13. 3 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10. 4 HR 24 juni 1964, nr. 15 255, BNB 1964/196. 5 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, V-N 1998/15.26. 6 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, V-N 1988/1078 en Gerechtshof Amsterdam, 19 april 2012 nr. 11/00223, ECLI:NL:GHAMS:2012. 1
eventuele verliezen op deze vorm van geldverstrekking worden gezien als een (niet aftrekbaar) deelnemingsverlies. Spelen deze situaties niet dan is er sprake van vreemd vermogen. Bij belanghebbende ligt natuurlijk nog wel de eis dat hij moet aantonen dat er een lening is afgesloten. In een casus met vele vennootschappen en geldstromen, ontbraken leningsovereenkomsten. Hierdoor stelde het Hof vast dat er geen lening was, dus ook geen ruimte voor een afwaardering. 7 Vreemd vermogen Als er sprake is van vreemd vermogen dan moet er worden vastgesteld of er sprake is van een lening en of deze zakelijk of onzakelijk is. Beide situaties hebben hun eigen fiscale gevolgen. De Hoge Raad definieert de term onzakelijke lening als een lening waaraan een debiteurenrisico is verbonden dat een willekeurige derde niet zou willen lopen. 8 Dit begrip moet niet worden verward met ongebruikelijke terbeschikkingstelling uit artikel 3.92 wet IB 2001. De zakelijke lening Om vast te stellen of er sprake is van een zakelijke lening heeft de Hoge Raad het volgende aangegeven. De lening zou in beginsel ook door derden kunnen worden verstrekt. Dat betekent dat er een (schriftelijke) leningsovereenkomst is met een marktconforme rentevergoeding, een aflossingsschema en bijbehorende zekerheden. Als dit het geval is valt de lening (voor de dga) in box 1 op basis van de terbeschikkingstellingregeling. Ontvangen rente is daar belast en als de BV uiteindelijk toch niet aan de aflossingsverplichtingen kan voldoen is een eventuele afboeking van de lening in box 1 toegestaan. Hierbij wordt nog opgemerkt dat, zodra de BV betalingsachterstand heeft van rente- en/of aflossingsverplichtingen de dga invorderingsmaatregelen nemen. Doet hij dat niet, dan kan de lening vanaf dat moment onzakelijk worden. Uiteraard kan het omkeerde zich ook voordoen. De onzakelijke lening Een onzakelijke lening ontstaat als er een lening wordt verstrekt die niet, onder dezelfde voorwaarden, door een derde wordt verstrekt. 9 Civiel en fiscaalrechtelijk is er weliswaar sprake van een lening, maar er zijn onvolkomenheden in prijs (rente) of zekerheid. In eerste instantie zal de prijs moeten worden aangepakt, door een zakelijke (at arm s lenght) te bepalen. Als die prijs (rente) zo hoog wordt dat er eigenlijk sprake is van winstdeling kan, aldus de Hoge Raad, dit alleen gebeuren door een aandeelhouder die als aandeelhouder optreedt. De Hoge Raad stelt dan ook vast dat de dga het belang van de BV als aandeelhouder dient. Bij de onzakelijke lening zijn er dan ook twee mogelijkheden: 1. De rente wordt zodanig aangepast dat hij zakelijk is. 2. De rente moet zo hoog worden dat er feitelijk sprake is van een winstdelende geldlening. In dit tweede geval betekent het dat er feitelijk door de Hoge Raad, bij de aanpassing van de leningsvoorwaarden (lees rente), een soort plafond wordt ingesteld. Ga je daar doorheen dan is er sprake van een winstdelende geldlening. De Hoge Raad stelt namelijk vast dat alleen in het geval dat geen rente kan worden bepaald omdat een onafhankelijke derde niet bereid is om onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden eenzelfde lening te verstrekken, er moet worden verondersteld dat de geldverstrekker een debiteurenrisico loopt dat een derde niet zou hebben genomen. In dat geval (bijzondere 7 Hof Den Haag, 8 juli 2015, nr: BK-14-00695, ECLI:NL:GHDHA:2015:2020. 8 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 en HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645. 9 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, r.o. 3.3.3, BNB 2012/37 en HR 3 mei 2013, nr: 11/05166, ECLI: ECLI:NL:HR:2012. 2
omstandigheden daargelaten) moet ervan worden uitgegaan dat de geldverstrekker in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de debiteur (bv) te dienen. De Hoge Raad merkte tenslotte nog op dat dit uitgangspunt ook geldt voor geldleningen die bij de geldverstrekker onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen. 10 Ook hier speelt de vraag over terugbetalingscapaciteit. In een casus dat belanghebbende een lening van de bank aan zijn BV in privé overnam, ontstond een regresrecht op de BV. Dit leidde tot een werkzaamheid. Er bestond een kans dat de BV zijn schuld aan belanghebbende zou terug betalen. Toen dit uiteindelijk toch niet gebeurde, bleek er een verlies aftrekbaar. 11 Moment van beoordelen Voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening speelt de rentevergoeding geen rol. Deze kan namelijk worden gecorrigeerd door de rentevergoeding op armth length niveau te brengen. De lening moet worden beoordeeld op het moment dat deze wordt verstrekt. Dan moet worden nagegaan of er voldoende zekerheden zijn verstrekt en of er afspraken over aflossing zijn gemaakt. Is dat het geval dan is de lening zakelijk. Is dat niet het geval dan is de lening niet zakelijk. In beide gevallen wordt de rente fictief naar het juiste niveau gebracht. De rente is dan aftrekbaar voor de BV en bij de dga belast in box 1. In het eerste geval (zakelijke lening) is een eventuele afboeking ten laste van box 1 te brengen. In het tweede gavel (onzakelijke lening) is dat niet het geval en verhoogt de afboeking de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijk belang aandelen in box 2. Een onzakelijke lening is zakelijk te maken door alsnog de zekerheden en aflossingen op de juiste wijze vast te leggen. Daar tegen over staat dat een zakelijke lening onzakelijk wordt op het moment dat een dga, bij achterstand in rente- en aflossingsverplichtingen, geen invorderingsmaatregelen treft. Het Hof Arnhem stelde in een casus vast dat belanghebbende onvoldoende heeft ondernomen nadat zij er van op de hoogte was geraakt dat B BV aanzienlijke verliezen had geleden. Volgens het hof had belanghebbende bijvoorbeeld vanaf het moment dat de vennootschap in zwaar weer zat de lening kunnen opeisen, omdat de leningen opeisbaar waren met een opzegtermijn van (in deze casus) drie maanden. 12 Belanghebbende is in cassatie gegaan. De Hoge Raad heeft toen geconcludeerd dat er in beginsel ruimte moet zijn om de lening af te waarderen tot de waarde op het moment dat invorderingsmaatregelen genomen hadden moeten worden. De Hoge Raad verwees naar het Hof Den Bosch voor veder onderzoek. 13 Duidelijk is dat over de periode dat er nog wel sprake is van een zakelijke lening er (bij de dga in box 1) een afwaarderingsverlies geleden kan worden. Een dga die, onder druk van een bank, de leningsvoorwaarden van zijn eigen lening aan de BV, moest verslechteren, creëerde hierdoor ook een zakelijke lening. Vanaf dat momnet was de afwaardering niet meer aftrekbaar. 14 Lening aan kinderen De problematiek van de onzakelijke lening speelt niet alleen bij de eigen BV, maar ook in de situatie dat er een lening wordt verstrekt aan de BV van een eigen kind. In deze casus werd een lening verstrekt aan de BV van een zoon. Rechtbank Zeeland-West-Brabant kwalificeerde deze lening als in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstellingen als bedoeld in artikel 3.91, derde lid, van de Wet IB 2001. Daardoor kon de vader de lening als verlies in box 1 opnemen. Hof 's- Hertogenbosch beslist echter dat bedoeld was een lening te verstrekken. Een derde zou aan het verstrekken van de lening als voorwaarde het stellen van zekerheden hebben verbonden en 10 Hoge Raad, 9 maart 2012, nr. 10/04488. 11 Hof Arnhem/Leeuwarden 8 januari 2014 13/00331. 12 Hof Arnhem 15 mei 2012, nr:. 11/00673, V-N Vandaag 2012/1381. 13 Hoge Raad, 1 maart 2013 nr: 12/03088 V-N Vandaag 2013/497. 14 Rechtbank Zeeland-West Brabant, 17 maart 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:1477. 3
afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de aflossing. Ook heeft de vader een onzakelijk debiteurenrisico aanvaard vanwege de familierelatie met zijn zoon. De lening kwalificeert als in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.91, derde lid, van de Wet IB 2001. Voor een afwaardering van de uit de lening voortvloeiende vordering is echter geen plaats, omdat sprake is van een onzakelijke lening. 15 In deze casus wordt het begrip ongebruikelijk uit artikel 3.91 en 3.92 ingeperkt. De eerste vraag die in dit soort situaties moet worden beantwoord is of er sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling aan een verbonden persoon uit artikel 3.91, derde lid en 3.92, derde lid. De Wet IB 2001 geeft geen nadere invulling aan dit criterium. Van de in artikel 3.91, derde lid, van de Wet IB 2001 geboden mogelijkheid om bij ministeriële regeling regels te stellen voor de toepassing van dit criterium is geen gebruik gemaakt. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat bij een al dan niet gebruikelijke terbeschikkingstelling moet worden getoetst of - de lening in het algemeen of onder de voorwaarden waaronder zij is aangegaan, gebruikelijk is; - of de overeenkomst maatschappelijk gebruikelijk is in de gegeven familierelatie. Naar mijn inschatting doet zich een ongebruikelijk situatie voor als de rente veel hoger of lager is dan bij een financiële instelling of dat er weinig tot geen zekerheden zijn, of dat er geen behoorlijk aflossingsschema is. Als een van deze aspecten zich voordoet is er sprake van een ongebruikelijk lening. Een eventuele afwaardering is dan mogelijk in box 1. Doen al deze aspecten zich voor, dan is er sprake van een onzakelijke lening. Daarmee is een afwaardering niet aftrekbaar in box 1. Uit deze Hofuitspraak blijkt dat er een zekere bandbreedte is in de fase van ongebruikelijk naar onzakelijk. Hoe breed die bandbreedte is, is nog niet duidelijk. Borgstelling Voor de bepaling of een borgstelling zakelijk of onzakelijk is, dienen dezelfde stappen te worden genomen als bij een lening. In een casus met twee borgstellingen ging het als volgt. Belanghebbende, X, houdt de aandelen in B bv. B bv houdt de aandelen in diverse bv's. In verband met leningen die de Rabobank aan de bv's heeft verstrekt, stelt X zich in 2005 borg voor een bedrag van 150.000. In verband met een aanvullende financiering stelt X zich in 2008 nogmaals borg voor een bedrag van 150.000. Omdat meerdere bv's sinds september 2010 in staat van faillissement verkeren, waardeert X in zijn IB-aangifte 2010 een bedrag van 200.000 af in verband met een voorziene afwaardering van de regresvordering. De inspecteur staat de aftrek niet toe. In de porcedure heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de eerste borgstelling zakelijk was en de tweede niet. Daarmee was het verlies op de eerste borgstelling ook aftrekbaar. 16 Garantiestelling Hoewel een garantiestelling juridisch iets anders is dan een borgstelling, kan deze fiscaal gezien, n.m.m. op dezelfde wijze worden behandeld als de borgstelling. Fiscale jurisprudentie in de 15 Hof 's-hertogenbosch 31 juli 2015 nr.: 14-00434, ECLI:NL:GHSHE:2015:2576. De feiten liggen in werkelijkheid nog iets ingewikkelder. De vader (met de moeder) hadden de rekening courant schuld, via schenkingsakten, kwijtgescholden. De inspecteur accepteerde geen schenking, omdat, naar zijn mening, er een onzakelijke lening was verstrekt, waardoor er niets meer viel kwijt te schelden. Het Hof ging daar uiteindelijk in mee. 16 Rechtbank Gelderland, 24 februari 2015, nr: AWB - 14 _ 4062 ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2015:1038. 4
inkomstenbelasting is er nauwelijks. Binnen de vennootschappelijke sfeer is er een arrest van de Hoge Raad waarin een garantiestelling aan de orde kwam. Het Hof had geoordeeld dat de winst van belanghebbende slechts moest worden gecorrigeerd in verband met de omstandigheid dat die vennootschap voor het geven van de garantie geen vergoeding heeft ontvangen. Dit oordeel had het Hof doen steunen op de zakelijke relatie die tussen die vennootschap en de inlenende vennootschap. Tenslotte In deze bijdrage zijn de recente ontwikkelingen ronde onzakelijke lening behandeld. Naar mijn verwachting zijn nu de meeste mogelijke binnen de jurisprudentie aan de orde geweest en is inmiddels duidelijk wanneer er wel of niet sprake is van (on)zakelijk handelen. Aandachtspunt is nog wel het verschil tussen een ongebruikelijke lening aan de onderneming van je kind en een onzakelijke lening. Het Hof s-hertogenbosch heeft hierover een eerste uitspraak gedaan. Ik verwacht op dit punt nog wel meer uitspraken. Verder is er geen baanbrekende jurisprudentie meer te verwachten. 5