Aanbestedingswet 2012 Het grote Aanbestedingswetcongres donderdag 14 maart 2013 Prof. mr. G.W.A. van de Meent Loyens & Loeff Amsterdam
Programma Doel presentatie Aanstippen enkele in het oog springende vernieuwingen Gelet op andere bijdragen beperk ik mij tot Aanbestedingswet 2012 Plan van behandeling Bespreken aantal in het oog springende wijzigingen t.o.v. huidige kader Toepasselijke beginselen Procedure II-B diensten Clusterverbod Uitsluitingsgronden en eigen verklaring 2
Opbouw Aanbestedingswet Deel 1: algemene bepalingen (alle opdrachten = boven/onder drempels + overheids- en speciale sectoropdrachten) Deel 2: Aanbesteden van overheidsopdrachten boven drempelwaarden (Ter implementatie van Richtlijn 2004/18/EG + stuk rechtsbescherming) Deel 3: Aanbesteden van speciale-sectoropdrachten boven drempelwaarden (Ter implementatie van Richtlijn 2004/17/EG + stuk rechtsbescherming) Deel 4: algemene voorschriften (gerelateerd aan delen 1-3, onder meer resterende stuk rechtsbescherming) 3
(Voor)Aankondigingen: allemaal op TenderNed Artikel 1.18 Aanbestedingswet Boven Europese drempelwaarde Onder Europese drempelwaarde (grensoverschrijdend belang) Nationale openbare aanbestedingen (vrijwillig) Publicatie aankondiging op TenderNed NB: Aankondiging omvat naast aankondiging opdracht (2.62) ook aankondiging dat opdracht is gegund (2.134). 4
Toepasselijke beginselen (1) algemeen Artikelen 1.7 t/m 1.16 Aanbestedingswet In acht te nemen beginselen: transparantie, gelijkheid van behandeling, proportionaliteit Onderscheid: - beginselen bij Europese aanbestedingen (= richtlijnaanbestedingen + onder de drempel mét duidelijk grensoverschrijdend belang) - beginselen en uitgangspunten bij vrijwillige nationale aanbestedingen - beginselen en uitgangspunten bij meervoudig onderhandse aanbestedingen In alle gevallen: uitdrukkelijk ook van toepassing op contractfase 5
Toepasselijke beginselen (2) nationale aanbesteding a) Nationale aanbesteding = aanbesteding onder de drempel zonder grensoverschrijdend belang met vrijwillige aankondiging op TenderNed Proportionaliteitsbeginsel (wet) + (voorschriften in) Gids Proportionaliteit Toepassing net als bij Europese aanbesteding (zie artikel 1.10) Uitgangspunten : transparantie en gelijke behandeling (artikel 1.11) Werken: verplichte toepassing ARW op opdrachten voor werken beneden drempel ( pas toe of leg uit ) Leveringen en diensten: - Aanbestedende dienst kan richtsnoeren voor leveringen en diensten vrijwillig toepassen 6
Toepasselijke beginselen (3): meervoudig onderhandse aanbesteding b) Meervoudig onderhandse aanbesteding = Restcategorie : Procedure waarbij i) minimaal twee ondernemers wordt gevraagd inschrijving te doen en ii) geen aankondiging op TenderNed wordt wordt gedaan. Zelfde uitgangspunten als bij nationale aanbesteding met de volgende verschillen: Gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel beperkt tot inschrijvers (1.15) - Dus beginselen/uitgangspunten niet van toepassing op partijen die geen uitnodiging hebben gekregen om een offerte uit te brengen! Proportionaliteitsbeginsel - Art. 1.16 als bij Europese en nationale aanbestedingen (art. 1.10/1.13), maar minder elementen waarop moet worden gelet (o.a. nvt op aanbestedingsvoorwaarden!) 7
Toepasselijke beginselen (4): vragen Nieuwe regeling roept veel vragen op. Zoals: Vraag 1: Is er nog een verschil tussen beginselen (bij Europese aanbestedingen) en uitgangspunten (bij nationaal en meervoudig onderhands)? Vraag 2: Beoogt het nieuwe regime t.a.v. de meervoudig onderhandse aanbesteding een breuk te vormen met huidige rechtspraak waaruit volgt dat ook bij de selectie van leveranciers de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn? Wat is nog de rol van het proportionaliteitsbeginsel? Vraag 3: Mag een aanbestedende dienst nog publiceren zonder (tevens) aan te kondigen op TenderNed (eigen website, lokaal dagblad, aanbestedingskalender). Komt dat in strijd met artikel 1.18 Aanbestedingswet? Vraag 4: Indien een aanbestedende dienst publiceert buiten TenderNed, welk regime is dan van toepassing, nationaal of meervoudig onderhands? 8
Toepasselijke regime voor 2B-diensten (1) Onderscheid tussen 2A en 2B al bekend uit Dienstenrichtlijn en opvolger richtlijn 2004/18/EG: 2A diensten: het volledige regime van de Europese aanbestedingsrichtlijnen is van toepassing 2B diensten: slechts een zeer beperkt gedeelte van de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing is. Nieuw in Aanbestedingswet: procedure voor II-B diensten uitgeschreven (artikelen 2.38/2.39): a. Toetsing of inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen. b. Proces-verbaal van gunning. c. Resultaten gunning aan Europese Commissie melden. d. Aankondiging van gegunde opdracht bekend maken. 9
Toepasselijke regime voor 2B-diensten (2) Opvallend: afdeling over verslaglegging en bekendmaking (2.132-2.138) is van toepassing; zwaardere eisen dan onder huidige regime? Vraag: impliceert stap a. dat aanbestedende dienst soort van aanbesteding organiseert? Volgens MvT ja: voor zover sprake is van een grensoverschrijdend belang. 10
Clusterverbod (1) Samenvoegen en splitsen (art. 1.5) (alle opdrachten) Amendement Verhoeven Gesthuizen (nr. 47) Geen onnodige samenvoeging opdrachten Doel: betere kansen MKB Aanbestedende dienst moet afwegen op basis van: - analyse relevante markt en consequenties voor toegang MKB (uitsluiting of niet) - analyse risico s en organisatorische gevolgen van samenvoegen voor aanbestedende dienst en ondernemers/inschrijvers - mate van samenhang tussen opdrachten Toch clusteren? Motivering in aanbestedingsstukken Opdelen in percelen moet (lid 3) Blijkens toelichting amendement alleen van toepassing indien wordt geclusterd 11
Clusterverbod (2) Om over na te denken: 1. Onder clusteren wordt ook volstaan het samenvoegen van opdrachten van meerdere aanbestedende diensten, i.e. inkoopsamenwerking. Wat is de verhouding tussen verbeteren toegang MKB en behalen inkoopvoordelen door middel van inkoopsamenwerking (schaalvoordelen, minder transactiekosten, delen kennis)? Beantwoording minister van Justitie en Veiligheid van Kamervragen 23 januari 2013 over centrale inkoop sleepdiensten politie: efficiënte inkoop staat voorop. Er wordt met geen woord gerept over toegang MKB of dat onder nieuwe wet inkoop samenwerking niet meer zou mogen? Zie ook rapport Rekenkamer! 2. Huidige rechtspraak neemt aan dat geen sprake is van een clusterverbod. Zal dit veranderen door artikel 1.5 Aanbestedingswet? Afwijken mogelijk, dus in eerste instantie sprake van motiveringsplicht. Zal de rechter die motivering vol toetsen? Uitspraak voorzieningenrechter rechtbank Den Haag 13 februari 2013 inzake NGTV / Staat lijkt erop te wijzen van niet. Grote vertaalopdracht ( 3 mln), niet gesplitst in percelen, alle specialismen en talen ineen. Rechter geeft aan dat proportionaliteitsbeginsel ook onder de nieuwe wet + gids proportionaliteit niet is geschonden, maar motiveert niet waarom. 12
Uitsluitingsgronden (art. 2.86 t/m 2.88) Dwingende en facultatieve (art. 2.87 en 2.88) Uitsluitingsgronden (ook dwingende) hoeven niet te leiden tot ongeldigheid inschrijver; volgens MvT altijd toetsen aan proportionaliteit (grond c hierna) Aanbestedende dienst mag afzien van uitsluiting inschrijver vanwege: a. dwingende redenen van algemeen belang b. genomen vertrouwenwekkende maatregelen c. uitsluiting niet proportioneel gelet op verstreken tijd sinds veroordeling en gelet op voorwerp opdracht Gronden b) en c) zijn nieuw t.o.v. huidige kader MvT: aanbesteder heeft discretionaire beslissingsbevoegdheid t.a.v. gronden b) en c) 13
Eigen Verklaring (1) Lastenverlichtende maatregel Gegadigde/inschrijver verklaart dat hij voldoet aan: - gestelde uitsluitingsgronden - geschiktheidscriteria - selectiecriteria - technische specificaties (t.a.v. duurzaamheid) - uitvoeringsvoorwaarden (t.a.v. duurzaamheid) Verboden om op voorhand (= voor selectie/gunning) bewijsstukken te vragen waar verklaring op ziet (art. 2.85 lid 3) Consultatie over conceptverklaringen eind november 2012 afgerond. Definitieve verklaring zal worden vastgesteld bij ministeriële regeling (nog STEEDS niet vastgesteld!) 14
Eigen verklaring (2) Alleen winnaar(s) aanbesteding of geselecteerde gegadigden leveren bewijsmiddelen aan bij gunning/selectie áls aanbestedende dienst er om vraagt Het is de aanbestedende dienst niet toegestaan bewijsstukken op te vragen aan de winnende inschrijver of geselecteerde gegadigden én de nummers 2 en 3 De bewijsstukken kunnen om tijd te besparen al tijdens de Alcateltermijn gevraagd worden 15
Eigen Verklaring (3) Inschrijver moet model uniforme eigen verklaring gebruiken voor: - Europese aanbestedingen (artt. 2.84 en 2.85) - Opdrachten onder drempel met duidelijk grensoverschrijdend belang, vrijwillige nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse aanbestedingen indien er voor wordt gekozen uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen toe te passen (art. 1.19) Aanbestedende dienst moet aangeven welke gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring moeten worden verstrekt - Let op: minder vragen in de eigen verklaring betekent niet dat aanbestedende dienst meer bewijsstukken bij inschrijving mag vragen beslissend is wat hij kan vragen in eigen verklaring niet wat hij feitelijk vraagt 16
Eigen Verklaring (4) Wat mag los van eigen verklaring al bij inschrijving worden gevraagd? Referenties (artt. 2.85 en 2.90) Bewijsstukken waar Eigen verklaring niet op ziet - Bijv. certificaten, keurmerken die zien op product/dienst dan wel de uitvoering daarvan of nodig zijn in kader van beoordeling - Let op: eigen verklaring ziet wel op technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden met betrekking tot duurzaamheid dus certificaten/keurmerken die dat verwijzen (bijv. Fair Trade/EKO keurmerk enz.) - Verklaring betreffende belangenverstrengeling, handelen met voorkennis, geen met het mededingingsrecht strijdige afspraken (= model K-verklaring) e.d. 17
Niet bij inschrijving: voorbeelden Wel bij inschrijving: voorbeelden Uittreksel handelsregister (2.90 lid 1) Referenties (2.93 sub a en b) Verklaring belastingdienst of andere bewijsstukken uitsluitingsgronden (2.89) Bewijsstukken financiële draagkracht (bankverklaringen, verzekeringspolissen, balansen/jaarrekeningen, omzetverklaringen, zie 2.91) Bewijsstukken technische en beroepsbekwaamheid anders dan referenties. Bijvoorbeeld diploma s, maatregelen inzake milieubeheer, kwaliteitswaarborgen enz. (zie 2.93) Verklaring onafhankelijke instantie dat ondernemer aan milieubeheernormen voldoet (2.97). Bijvoorbeeld: ISO 14000-serie / EMAS certificaten of andere keurmerken/certificaten. Verklaring dat inschrijver geen verboden bezat en/of geen belangenverstrengeling heeft plaats gevonden Verklaring dat inschrijving zonder verboden afstemming in het kader van mededingingsrecht is gehandeld (model-k verklaring) Bewijsmiddelen die betrekking hebben op technische specificaties (minimumeisen) anders dan milieucriteria / sociale criteria / dierenwelzijncriteria. Bewijsmiddelen die betrekking hebben op de beoordeling of er wordt gescoord op bepaalde gunningscriteria, ongeacht of ze zien op milieucriteria, sociale criteria of dierenwelzijn of niet. Accountantsverklaring (voorschrift 3.5E Gids proportionaliteit) Overige verklaringen/bewijsmiddelen die niet zien op punten die in de eigen verklaring worden geregeld. 18
Afsluitend Aanbestedingswet 2012 roept diverse rechtsvragen op Dankzij kort geding rechtspraak: snel jurisprudentie met antwoorden (die weer nieuwe vragen oproepen) Aan de door de aanbestedingspraktijk zo verketterde juridisering zal voorlopig geen eind komen 19