HANDHAVINGSCOLLEGE ARREST van 9 oktober 2018 met nummer HHC/M/1819/0013 in de zaak met rolnummer 1718/HHC/0024/M Verzoekende partij Verwerende partij mevrouw Maria VAN HOVE wonende te 2270 Herenthout, Langstraat 138 het VLAAMSE GEWEST vertegenwoordigd door de Vlaamse regering, ten verzoeke van de Vlaamse minister van Omgeving, Natuur en Landbouw voor wie optreedt, bij delegatie: de gewestelijke entiteit (het Departement Omgeving - afdeling Handhaving) met kantoren te 1000 Brussel, Koning Albert II-laan 20 bus 8 vertegenwoordigd door: mevrouw Sigrid RAEDSCHELDERS, afdelingshoofd I. BESTREDEN BESLISSING De verzoekende partij vordert met een aangetekende brief van 20 maart 2018, geregulariseerd op 12 april 2018, de vernietiging van de beslissing van de gewestelijke entiteit van 21 februari 2018, gekend onder nummer 21676. De bestreden beslissing legt aan de verzoekende partij een alternatieve bestuurlijke geldboete op van 700 euro (na toepassing van de opdeciemen) wegens schending van artikel 6.7.4 van het besluit van de Vlaamse regering van 1 juni 1995 houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne (hierna: VLAREM II) Aan de verzoekende partij wordt verweten dat zij in haar horecazaak elektronisch versterkte muziek heeft afgespeeld die de geluidsnormen van artikel 6.7.4, II VLAREM II overschreed. II. VERLOOP VAN DE RECHTSPLEGING De verwerende partij dient een antwoordnota en het administratief dossier in. De verzoekende partij dient geen wederantwoordnota in. De kamervoorzitter behandelt de vordering tot vernietiging op de openbare zitting van 27 september 2018. De heer Pieter CALLEBAUT voert het woord voor de verwerende partij. De verzoekende partij, hoewel behoorlijk opgeroepen, verschijnt niet op de zitting. 1
Het decreet van 4 april 2014 betreffende de organisatie en de rechtspleging van sommige Vlaamse bestuursrechtscolleges (DBRC-decreet) en het besluit van de Vlaamse regering van 16 mei 2014 houdende de rechtspleging voor sommige Vlaamse bestuursrechtscolleges (Procedurebesluit) zijn toegepast. III. FEITEN Op 25 oktober 2015 begeven twee inspecteurs van de politiezone Neteland (hierna: de verbalisanten) zich na een klacht om 02:30 naar de horecazaak van de verzoekende partij. De verbalisanten stellen vast dat de deur van de herberg open staat en er elektronisch versterkte muziek hoorbaar is. Zij begeven zich naar de woning van de klager en voeren er geluidsmetingen uit. De verbalisanten stellen vast: 5. Meetresultaten binnenshuis: a) Meetresultaten met elektronisch versterkte muziek: De meting wordt uitgevoerd op 25/10/2015 tussen 01:38u uur en 02.30 uur. De deur van de herberg De Drie Potten staat constant open. De muziek, de Vlaamse Schlagers volgen elkaar op. Wij stellen vast dat het ogenblikkelijk gemeten geluidsniveau van de geluidsmeter de elektronische versterkte muziek volgt. Soms is er een stijging van het geluidsniveau door passerend verkeer. Dit geluid wordt niet meegeteld ter bepaling van het resultaat van de meting. Echter, de muziek is ten allen tijde hoorbaar op de meetplaats. Er zit een zekere constante in, in verband met het geluidsniveau dat wordt gemeten. Het ogenblikkelijk gemeten geluidsniveau afkomstig van de elektronisch versterkte muziek met de deuren open schommelt tussen 34,4 à 36,8 db(a) (zie bijlage n 3) Het maximum geluidsdrukniveau (LAS,Max) bedraagt 37.8dB(A). Een langere meting lijkt ons niet relevant gelet de muziek op een constant geluidsniveau wordt gespeeld. b) Meting achtergrondgeluidsniveau: Op 25/10/2015 om 02,17u gaan we een eerste maal over tot het meten van het achtergrondgeluidsniveau (normale omgevingsgeluid) uitgedrukt als LA95,5min. Voorafgaandelijk aan deze meting van het AGN werd door een interventieploeg de elektronisch versterkte muziek in de herberg stilgelegd. Het geluidsdrukniveau dat 95% van de gemeten tijd waarneembaar is over een periode van 5 minuten (LA95,5min) bedraagt 24.5 db(a).(zie bijlage n 4) Op 25/10/2015 om 02.23u gaan we een tweede maal over tot het meten van het achtergrondgeluidsniveau (AGN) (normale omgevingsgeluid) uitgedrukt als LA95,5min. Dit nog steeds zonder de elektronisch versterkte muziek in de herberg. 2
Het geluidsdrukniveau dat 95% van de gemeten tijd waarneembaar is over een periode van 5 minuten (LA95,5min) bedraagt 21.9 db(a).).zie bijlage n 5) 7. Verklaring resultaten: Er wordt een achtergrondgeluid zonder muziekbronnen gemeten van 21.9 db(a) uitgedrukt als LA95,5min. Volgens hoger vermelde wetgeving mag dan in de buurt gemeten, een maximum geluidsniveau (LAS,max) aanwezig zijn van max. 26.9 db(a) met elektronisch versterkte muziek. Er wordt echter een maximum geluidsdrukniveau gemeten van 37.8dB(A). Ingevolge de meting wordt er bij de klager een overschrijding van de geluidsnorm vastgesteld van 10.9dB(A). Het betreft een grote overschrijding van de geluidsnormen te weten dat de db(a)-schaal logaritmisch verloopt en een toename van het geluidsdrukniveau met 3 db(a) overeenkomt met een verdubbeling van de geluidsdrukken, terwijl een geluid tweemaal zo luid zal klinken bij een verhoging van het geluidsdrukniveau met 10 db(a). Deze vaststellingen worden opgenomen in het proces-verbaal nr. TU.64.L7.007275/2015, afgesloten en verzonden op 6 november 2015. Op 27 januari 2016 meldt de procureur des Konings dat hij niet zal overgaan tot strafrechtelijke vervolging. Met een brief van 31 maart 2016 brengt de gewestelijke entiteit de verzoekende partij op de hoogte van haar voornemen om een alternatieve bestuurlijke geldboete, al dan niet vergezeld van een voordeelontneming, op te leggen en nodigt zij de verzoekende partij uit om schriftelijk haar verweer mee te delen. De verzoekende partij bezorgt geen schriftelijk verweer en er vindt geen hoorzitting plaats. Op 20 januari 2018 informeren de verbalisanten de verwerende partij dat er sinds de vaststellingen van 25 oktober 2015 geen geluidsoverlast meer werd vastgesteld. De gewestelijke entiteit legt op 21 februari 2018 de vermelde bestuurlijke geldboete op. Deze beslissing wordt aan de verzoekende partij betekend met een aangetekende brief van 1 maart 2018. De verwerende partij motiveert haar beslissing als volgt: 4. Beoordeling De vastgestelde feiten worden beoordeeld in toepassing van de artikelen zoals vervat in afdeling IV van hoofdstuk IV van titel XVI van het DABM: "De bestuurlijke geldboeten". 4.1. De toerekenbaarheid aan de overtreder Vermoedelijke overtreder exploiteerde ten tijde van de vaststellingen een café, "De Drie Potten", gevestigd te 2250 Olen, Dorp 45. Het betreft een niet-ingedeelde inrichting. Overeenkomstig artikel 6.7.4, 1 van VLAREM II moeten muziekactiviteiten zo worden ingericht dat de L Aeq,1s,max gemeten in de buurt: 3
1. niet hoger is dan 5 db(a) boven de L A95,5min, indien deze lager is dan 30 db(a); 2. niet hoger is dan 35 db (A) indien de L A95,5min ligt tussen 30 en 35 db(a); 3. niet hoger is dan de L A95,5min indien die hoger is dan 35 db (A). Tijdens de geluidsmeting door verbalisant op 25 oktober 2015 bedroeg het achtergrondgeluidsniveau, zonder muziek van het café, 21,9 db(a) gemeten als L A95,5min. Het geluidsdrukniveau met elektronisch versterkte muziek komende uit het café bedroeg 37,8 db(a) gemeten als L AS,max. Aangezien het geluidsniveau overeenkomstig artikel 6.4.7, 1, 1 van VLAREM II niet meer mocht bedragen dan 26,9 db(a) (=21,9 db(a) + 5 db(a)), is er sprake van een overschrijding van de toegelaten geluidsnorm met 10,9 db(a). Bovenvermelde feiten maken een schending uit van: VLAREM II: artikel 6.7.4. en vallen daarmee onder de definitie van een milieumisdrijf als bedoeld in artikel 16.1.2, 2 DABM, waarvoor een bestuurlijke geldboete kan worden opgelegd. Het milieumisdrijf staat vast in hoofde van overtreder. 4.2. De hoogte van de geldboete Bij de bepaling van de hoogte van de geldboete wordt rekening gehouden met de ernst van de gepleegde feiten, de frequentie en de omstandigheden waarin de feiten gepleegd of beëindigd zijn. 4.2.1. De ernst van de feiten De doelstelling van bovenvermelde regelgeving is het voorkomen of beperken van de negatieve milieu- en veiligheidsinvloeden van menselijke bedrijvigheden en handelingen die milieubelastend kunnen zijn, of die gevaarrisico's in zich kunnen dragen. Artikel 6.7.4 van VLAREM II is erop gericht de impact van het geluid van elektronisch versterkte muziek op de omgeving tot een aanvaardbaar niveau te beperken. Het geluid dat een bepaalde inrichting in de nabije omgeving veroorzaakt door elektronisch versterkte muziek, wordt daarbij beperkt tot een maximaal toegelaten geluidsniveau. De db(a)-schaal is een logaritmische schaal. Een toename van 3 db(a) brengt reeds een verdubbeling van de akoestische energie met zich mee en een toename van 10 db(a) een vertienvoudiging van het geluid. De geluidsniveaus gemeten door verbalisant in de woning aan de overzijde van de inrichting van overtreder gaven een overschrijding van de geluidsnorm van 10,9 db(a). Dit is een ernstige overschrijding. Geluidshinder kan bijzonder belastend zijn voor de leefomgeving en de omwonenden in het bijzonder. Het kan het woongenot verstoren en derhalve een fysische en psychische belasting betekenen. Er was volgens het proces-verbaal ook een klacht van een buurtbewoner. Overtreder heeft de feiten gepleegd in professioneel verband. 4
Deze feiten zijn derhalve voldoende ernstig om gesanctioneerd te worden met een bestuurlijke geldboete van 1.777 euro (na toepassing van de opdeciemen). 4.2.2. De frequentie In haar verhoor benadrukte overtreder dat zij gedurende tien jaar geen enkele klacht over geluidsoverlast heeft gekregen. Het betreft inderdaad een eenmalige schending. Er zijn minstens geen indicaties die erop wijzen dat bij overtreder reeds eerder vergelijkbare feiten werden vastgesteld. Het criterium frequentie geeft derhalve geen aanleiding tot een hogere geldboete. 4.2.3. De omstandigheden Deze beslissing houdt rekening met de bereidheid van de overtreder om zich in regel te stellen. In een verhoor van 30 november 2015 verklaarde de klager dat hij sinds de meting op 25 oktober 2015 geen hinder meer gehad heeft van geluidsoverlast. Uit aanvullende inlichtingen van de milieucel van de politiezone Neteland van 20 januari 2018 blijkt dat geen vaststellingen van geluidsoverlast ten laste van overtreder meer werden vastgesteld. Dit wordt meegenomen als verzachtende omstandigheid, wat aanleiding geeft tot een verlaging van de geldboete tot 1.155 euro (na toepassing van de opdeciemen). De bestuurlijke geldboete is een punitieve sanctie met leedtoevoeging als primair doel. Het afstemmen van de op te leggen bestuurlijke geldboete op de grootte van de onderneming en, hiermee samenhangend, de financiële draagkracht, is essentieel om dit sanctiedoel te kunnen realiseren. De grootte en financiële draagkracht van overtreder wordt door de gewestelijke entiteit bepaald op basis van het jaargemiddelde van het personeelsbestand, de jaaromzet en het balanstotaal, terug te vinden in de meest recente jaarrekening zoals publiek gemaakt op de website van de Nationale bank, volgens de drempels uit de artikelen 15 en 15/1 van het Wetboek van Vennootschappen. Bij ontstentenis van de jaarrekening en rekening houdend met het feit dat de overtreder een natuurlijke persoon-onderneming is, oordeelt de gewestelijke entiteit dat het in casu passend en redelijk is om de bestuurlijke geldboete verder te verlagen tot 866 euro (na toepassing van de opdeciemen). De gewestelijke entiteit ging per schrijven van 31 maart 2016 over tot kennisgeving van het voornemen om een alternatieve bestuurlijke geldboete op te leggen, al dan niet vergezeld van een voordeelontneming. Artikel 16.4.37 DABM voorziet dat een boetebeslissing binnen een termijn van honderdtachtig dagen na deze kennisgeving genomen dient te worden. Deze termijn van honderdtachtig dagen is een termijn van orde, waarvan de overschrijding niet gesanctioneerd wordt. Deze beslissingstermijn is inmiddels verstreken. De gewestelijke entiteit is in casu evenwel van oordeel dat de feiten voldoende ernstig zijn om alsnog een bestuurlijke geldboete op te leggen en acht het, wegens de voorliggende overschrijding van de beslissingstermijn en rekening houdende met de concrete elementen in het dossier, passend en redelijk om het boetebedrag te verlagen tot 700 euro (na toepassing van de opdeciemen). Ten slotte zijn er, wat dit milieumisdrijf betreft, geen verdere bijzondere omstandigheden die in rekening worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Dit is de bestreden beslissing. 5
IV. ONTVANKELIJKHEID VAN DE VORDERING TOT VERNIETIGING Uit het dossier blijkt dat de vordering tijdig en regelmatig is ingesteld. Er worden geen excepties opgeworpen. V. ONDERZOEK VAN DE MIDDELEN TOT VERNIETIGING ENIG MIDDEL Standpunt van de partijen 1. In wat het College als een enig middel leest, voert de verzoekende partij aan: Op datum van 6 november 2015 werd er door de lokale politie Neteland een proces-verbaal opgemaakt wegens een milieumisdrijf. Graag wil ik toch volgende voorbehouden formuleren : 1) De klager betreft een 21 jarige drugsverslaafde die aan de overkant van de straat woont. Op moment van zijn klacht is er geen vaststelling gedaan of deze persoon onder invloed was of niet. 2) Tijdens de controle op 25 oktober 2015 werd er geen meting gedaan in het café zelf. Dit lijkt ons essentieel om tot een correcte meting over te gaan. Nu werd er een meting gedaan buiten het café waardoor er volgens ons onvoldoende rekening werd gehouden met lawaai dat afkomstig is van factoren buiten het café. Ons inziens is de meting niet objectief kunnen gebeuren zonder een effectieve meting in het café zelf. 3) U meldt in uw beslissing dat er op 31 maart 2016 een aangetekend schrijven werd verstuurd naar ons met betrekking tot de in kennisgeving van de bestuurlijke geldboete. We stellen echter vast dat wij dat aangetekend schrijven nooit ontvangen hebben. Graag hadden wij daar een ontvangstbewijs van ontvangen. 4) In de bestuurlijke beslissing geeft u op pagina 3 bovenaan aan dat op 25 oktober 2105 naar ons bent begeven. Deze datum lijkt mij niet te kloppen. Daarom verzoeken wij tot kwijtschelding van deze bestuurlijke beslissing wegens bovenvermelde feiten. 2. De verwerende partij antwoordt dat het niet relevant is of een misdrijf werd vastgesteld naar aanleiding van een klacht of niet en dus ook de geestesgesteldheid van de klager niet ter zake doet. De klacht heeft er enkel toe geleid dat het milieumisdrijf aan het licht is gekomen. Verder legt zij uit dat de geluidsnormen er niet enkel zijn om de bezoekers van de horecazaak te beschermen. Zij zijn er ook om te voorkomen dat er hinder is voor de omgeving. Als uitbaatster van een niet ingedeelde inrichting moest de verzoekende partij zich dus houden aan de geluidsnormen van artikel 4.7.4, 1 VLAREM II. De verwerende partij verduidelijkt dat het achtergrondgeluidsniveau zonder muziek werd gemeten op 21,9 db(a) (L A95,5min). Het geluidsdrukniveau van de muziek bedroeg 37,8 db(a) (L AS,max). Het geluidsdrukniveau mocht volgens artikel 6.4.7, 1, 1 VLAREM II niet meer bedragen dan 26,9 db(a) zodat er een overschrijding is van de geluidsnorm met 10,9 db(a). De verwerende partij herneemt de 6
vaststellingen in het proces-verbaal en besluit dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat de geluidsmeting niet gebeurde in overeenstemming met de VLAREM-regels. Het proces-verbaal heeft bijzondere bewijswaarde. Tot slot legt zij nog uit dat de verzoekende partij het ontvangstbewijs op 2 april 2016 heeft ondertekend. Dat de datum van vaststellingen in de bestreden beslissing verkeerd werd aangegeven, gaat volgens de verwerende partij om een louter materiële vergissing. Beoordeling door het College 1. De verzoekende partij bekritiseert in essentie de deugdelijkheid van de geluidsmetingen op basis waarvan het milieumisdrijf werd vastgesteld. Artikel 6.7.4 VLAREM II bepaalt: 1. De muziekactiviteiten, vermeld in artikel 6.7.1, moeten zo ingericht zijn dat de LAeq,1s,max gemeten in de buurt : 1 niet hoger is dan 5 db(a) boven de LA95,5min, indien deze lager is dan 30 db(a); 2 niet hoger is dan 35 db (A) indien de LA95,5min ligt tussen 30 en 35 db(a); 3 niet hoger is dan de LA95,5min indien die hoger is dan 35 db (A). LA95,5min wordt gemeten bij uitschakeling van alle muziekbronnen. 3. De metingen worden uitgevoerd overeenkomstig de bepalingen voor binnenshuis, vermeld in artikelen 2 en 3 van bijlage 4.5.1. De geciteerde bepaling bevat geluidsnormen die uitgaan van het geluidsniveau dat in de buurt gemeten wordt. Artikel 6.7.2 VLAREM II definieert de buurt als alle gebouwen of lokalen die in de onmiddellijke omgeving liggen en waarin zich personen bevinden. De verzoekende partij kan dan ook niet gevolgd worden waar zij aanvoert dat de geluidsmetingen niet correct zouden zijn omdat die niet in de horecazaak zelf werden uitgevoerd. 2. Het opgestelde proces-verbaal van vaststelling heeft volgens artikel 16.3.25 DABM bewijswaarde tot het tegendeel is bewezen. Deze bijzondere bewijswaarde kleeft aan de zintuiglijke waarnemingen van de verbalisanten waarvan in het proces-verbaal melding is gemaakt. Het College moet de wettelijke bewijswaarde van dit proces-verbaal eerbiedigen. De verzoekende partij kan de bijzondere bewijskracht van dit proces-verbaal bijgevolg enkel ongedaan maken wanneer zij van de gedane vaststellingen het tegenbewijs levert, met andere woorden wanneer zij een beslissend bewijs van de onjuistheid van de materiële vaststellingen voorlegt. 3. De verzoekende partij argumenteert in haar verzoekschrift enkel dat de geluidsmetingen niet in de horecazaak zelf werden uitgevoerd en het niet uitgesloten is dat andere geluidsbronnen de metingen beïnvloed hebben. Dat volstaat niet om de bewijswaarde van de vaststellingen in het proces-verbaal te weerleggen. Zoals de verwerende partij terecht aanvoert heeft de geestesgesteldheid van de klager daar evenmin een invloed op. Het proces-verbaal waarin de overschrijding van de geluidsnormen wordt vastgesteld werd immers opgemaakt door twee daartoe bevoegde milieu-inspecteurs. 7
Uit het proces-verbaal blijkt bovendien dat de verbalisanten de geluidsmetingen hebben uitgevoerd in de slaapkamer van de klager op de tweede verdieping aan de straatzijde. De meting vond plaats met gesloten ramen en deuren op een hoogte van 1,4 m en op minimaal 1,5 m van het raam en de muur. Dat is in overeenstemming met artikel 2, 3 van bijlage 4.5.1 bij VLAREM II. De verbalisanten hebben vervolgens het geluidsniveau van de muziek gemeten op 34,4 tot 36.8 db(a) en het maximum geluidsdrukniveau op 37.8 db(a). In het proces-verbaal wordt daarbij uitdrukkelijk aangegeven dat de stijgingen in het geluidsniveau door voorbijgaand verkeer niet werden meegeteld. Aan de hand van twee metingen (om 02:17 en 02:23) wordt het achtergrondgeluidsniveau gemeten op 24.8 db(a) en 21.9 db(a). De verbalisanten besluiten vervolgens dat aangezien het achtergrondgeluidsniveau 21.9 db(a) bedraagt, het geluidsniveau van de muziek maximaal 26.9 db(a) mocht bedragen. Dit is in overeenstemming met artikel 6.4.7, 1, 1) VLAREM II. 4. De verzoekende partij merkt nog op dat zij nooit in kennis werd gesteld van het voornemen van de verwerende partij om een bestuurlijke geldboete op te leggen. Uit de gegevens van het dossier, en meer bepaald stuk 7 van de verwerende partij blijkt dat de verzoekende partij het ontvangstbewijs op 2 april 2016 heeft ondertekend. Zij kon dus niet onwetend zijn over de opstart van de bestuurlijke beboetingsprocedure. Tot slot merkt de verzoekende partij op dat de bestreden beslissing de onjuiste datum van 25 oktober 2105 vermeldt waarop de vaststellingen plaatsvonden. De verwerende partij stelt terecht dat het overduidelijk gaat om een louter materiële vergissing. De verzoekende partij toont niet aan waarom die onjuistheid de wettigheid van de bestreden beslissing zou aantasten, noch in welke mate zulks haar rechten van verdediging heeft aangetast. Het middel wordt verworpen. 8
BESLISSING VAN HET HANDHAVINGSCOLLEGE 1. Het College verwerpt het beroep. 2. Het College legt de kosten van het beroep, bepaald op 100 euro, ten laste van de verzoekende partij. Dit arrest is uitgesproken te Brussel in openbare zitting van 9 oktober 2018 door de eerste kamer. De toegevoegd griffier, De voorzitter van de eerste kamer, Kengiro VERHEYDEN Marc VAN ASCH 9